Sentencia de Tutela nº 834/05 de Corte Constitucional, 12 de Agosto de 2005

1. Hechos

   La señora B.E.N.O. actuando en su propio nombre y en el de sus menores hijos V. y N.C.N., presenta acción de tutela contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom - en liquidación, por considerar que la decisión de dar por terminado su contrato de trabajo encontrándose en estado de embarazo y negarse a inscribirla en el retén social como Madre Cabeza de Familia, viola sus derechos fundamentales a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada e incluso el derecho de los niños. Sustenta su demanda en los siguientes hechos:

1. - Señala que ingresó a trabajar en Telecom el 1° de agosto de 1997, desempeñándose como trabajadora oficial, pero que el Gobierno Nacional decidió el 13 de junio de 2003 suprimir, liquidar y disolver a Telecom, por tanto la entidad dio por terminado su contrato laboral el día 25 de julio de 2003, pese a haber informado que se encontraba en estado de embarazo, lo cual, asegura, le garantizaba una estabilidad laboral reforzada.

2. - Indica que Telecom de igual manera desconoció la protección especial consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, a favor de las madres y padres cabeza de familia y discapacitados, pues según lo afirma, tiene la condición de Madre Cabeza de Familia. Dice encontrarse en estado de indefensión, y por tanto sus hijos, quienes dependen de sus ingresos para subsistir.

3. - Comenta que el día 7 de octubre de 2003, antes de que se le cancelara la indemnización respectiva, informó nuevamente a Telecom en liquidación sobre su estado de embarazo y pidió se le protegiera por esta condición, pero que sin embargo no se accedió a su solicitud y tampoco se le inscribió en el retén social.

4. - Afirma que se vio obligada a afiliarse a Medisanitas Medicina Prepagada para la atención del parto y la de su bebé, quien nació el 27 de diciembre de 2003 en la Clínica del Country.

   5- Asegura finalmente, que su compañero permanente se encuentra desde el 31 de diciembre de 2003 desempleado, razón por la cual se convirtió en Madre Cabeza de Familia y potencial beneficiaria del Retén Social de Telecom.

6. - Manifiesta que interpone la acción de tutela ''como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que si la empresa persiste en su posición de terminar mi contrato laboral y no se ajusta a las disposiciones constitucionales y legales, los daños que me ocasionarían no tendrían remedio''. Aduce que si bien existe otro mecanismo de defensa judicial, la demora para que éste sea decidido ''perjudicaría en todos los niveles a mi núcleo familiar''.

   Por lo anterior solicita, se ordene el reintegro a su sitio de trabajo, el pago de los salarios, primas, vacaciones y demás prestaciones legales y convencionales dejadas de percibir, y se le ampare con la protección especial del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 por considerarse Madre Cabeza de Familia.

2. Respuesta de la entidad demandada.

   El J. de primera instancia dio traslado al accionado, para que explicara lo correspondiente respecto a los hechos narrados por la señora B.E.N.O. en la demanda de tutela. En respuesta, el señor J.A.L.F., Apoderado General de Telecom en liquidación, se opone a las pretensiones de la acción y solicita se declare su improcedencia.

   Manifiesta que la liquidación de la Empresa obedeció a la necesidad del Estado de intervenir en la prestación de servicios públicos con el fin de garantizar la ampliación y cobertura de los mismos a todos los habitantes del territorio nacional.

   Afirma que los extrabajadores de una empresa que se haya liquidado como es el caso de Telecom, al recibir la correspondiente liquidación final de prestaciones sociales e indemnización excluyen la posibilidad de interposición de acción de tutela, como ciertamente le aconteció a la accionante.

   Aclara, en cuanto a la estabilidad laboral reforzada que alega la señora N.O., que ''la desvinculación de la accionante de la Empresa se produjo en virtud de la liquidación de Telecom por mandato del Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, motivo por el cual y bien como lo ha dicho la Corte Constitucional, cuando la terminación del contrato de trabajo se da en virtud de la liquidación y no en virtud del estado de embarazo no procede la acción de tutela tal como es el caso de la accionante''.

   Arguye que Telecom procedió a cancelar a la petente la correspondiente indemnización por maternidad, la cual ascendió a la suma de $4.638.366 que junto con la liquidación final de prestaciones sociales llega a un total de $19.575.348. Que lo anterior pone en evidencia que la accionante no tiene afectado su mínimo vital ni atraviesa circunstancias que hagan viable la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

   Comenta que la propia accionante mediante declaración extraproceso de 6 de agosto de 2003, manifestó que su compañero O.O.C. se encontraba trabajando y recibía un salario mínimo, motivo por el cual la señora B.E.N. no calificó para el retén social como Madre Cabeza de Familia sin alternativa económica.

   Señala que la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a que hace referencia la accionante, se originó desde el día 25 de julio de 2003, fecha en la cual terminó su relación laboral con Telecom, por tanto no le resulta comprensible, que pasados 17 meses la señora N.O. interponga acción de tutela y no inicie siquiera las correspondientes acciones ordinarias.

1. Decisión de Primera Instancia

   El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de diciembre 7 de 2004 decide negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante.

   Considera el J. de instancia, como marco introductorio de su decisión, que el objeto de la acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales que están siendo violados o amenazados, lo que supone que el afectado está en una condición de suspenso frente a sus derechos. Pero si ya los perdió definitivamente, la acción de tutela no se justifica pues no podrá lograr el restablecimiento del derecho conculcado. Sin embargo, esto no quiere decir que la persona perjudicada se quede sin instrumentos o acciones para reclamar la consecuencia del yerro y el resarcimiento de los perjuicios, para lo cual cuenta con las acciones ordinarias.

   Observa el Juzgado en cuanto al caso concreto, que ''nos encontramos frente a un daño consumado y por ende la acción de tutela no puede reestablecer el derecho conculcado, toda vez que la señora B.E.N.O. fue despedida hace más de un año, pese a lo cual no reclamó en su momento, guardo silencio ante la justicia y sólo hasta este momento, cuando ya le han sido canceladas las indemnizaciones respectivas acude por vía de tutela a reclamar, lo cual indica que el daño ya se consumó y por ende la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que existen otros mecanismos legales a los cuales puede acudir''.

2. Decisión de Segunda Instancia

   La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de providencia del 3 de marzo de 2005 confirma la decisión de primera instancia. A su juicio, los hechos narrados no reúnen los presupuestos de la jurisprudencia constitucional para considerar la existencia del perjuicio irremediable alegado, es decir, ''que el perjuicio sea inminente, las medidas que se deban adoptar sean urgentes, y que el peligro sea grave, lo que determina que la acción de tutela sea impostergable''.

   Señala que la accionante en parte alguna explica en que consiste el perjuicio irremediable que dice surge para los menores y su familia, con la terminación del contrato laboral por parte de Telecom, además, el Tribunal tampoco lo deduce de los hechos narrados. Dijo al respecto:

   ''N. incluso que la pretensión principal no consiste, en que se le preste atención o tratamiento médico inmediato a los menores que dependan de ella, o que se adopte determinación alguna par evitar un inminente peligro que se cierna sobre su vida o la de sus hijos, la aspiración primordial se refiere a que, se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba así como el pago de los salarios y demás prestaciones a que tiene derecho desde la fecha de su retiro, aspectos que constituyen un asunto meramente laboral y litigioso y que, por tanto, escapa al ámbito de la acción de tutela.

   Conviene resaltar que, el motivo que aduce la impugnante sobre la difícil situación económica y la dificultad par conseguir empleo, no son suficientes para que proceda el amparo, toda vez que, como consta en el expediente, recibió como pago por prestaciones sociales la suma de $24.313.714.oo, suma que, sin lugar a dudas le permitirá subsistir y le garantiza el mínimo vital para la familia, durante determinado lapso''.

   Considera finalmente que ante la inexistencia de un perjuicio irremediable, la accionante puede acudir a los medios de defensa judicial ante la justicia ordinaria laboral.

A continuación se relacionan las que obran en el expediente:

- Copia de los Registros Civiles de Nacimiento de los menores V. y N.C.N. (folios 14 y 15 del cuaderno principal).

- Copia de resultados de Ecografía Transvaginal de mayo 20 de 2003, realizados a la accionante por M.R. de Colsanitas, indicándose un embarazo de 9 semanas (folio 16 del cuaderno principal)

- Copia de certificación de Médico Gineco-obstetra de Colsanitas de junio 17 de 2003, donde se señal que la señora B.E.N.O. cuenta con 10 semanas de embarazo (folio 17 del cuaderno principal).

- Copia de la Liquidación e Indemnización efectuada a la accionante por Telecom en liquidación (folios 19 y 19 del cuaderno principal).

- Copia de la Resolución N° LQ-1613 de 2003 proferida por la Unidad de Personal de Telecom en liquidación, por la cual se reconoce a la accionante una Cesantía Definitiva por valor de $9.3654.497 (folio 46 del cuaderno principal).

- Copia de solicitud de contratación de medicina prepagada en Colsanitas de octubre 25 de 2003 realizada por la accionante (folio 02 del cuaderno principal).

- Copias de los Certificados de Incapacidad Laboral o Licencia de Maternidad expedidos por Sanitas EPS a nombre de la señora B.E.N.O. (folios 23 a 26 dl cuaderno principal).

- Copia de Declaración Extraproceso de Agosto 6 de 2003, rendida ante la Notaría 62 de Bogotá por la señora B.E.N.O., donde manifiesta que su compañero permanente O.O.C., trabaja como empleado temporal ganando el salario mínimo (folio 41 del cuaderno principal).

- Copia de certificación laboral expedida por el Gerente General de la empresa El Mezclador Técnico de agosto 11 de 2003, donde se informa que el señor O.O.C. trabaja en dicha empresa como Colorimetrista (folio 43 del cuaderno principal).

- Copia de la comunicación de septiembre 25 de 2003, suscrita por el apoderado general de Telecom en Liquidación y dirigida a la señora B.E.N.O., donde se le informa que no cumple con los requisitos para ser incluida como beneficiaria del Retén Social (folio 51 del cuaderno principal).

- Copia de comunicación de diciembre 15 de 2003 suscrita por el Gerente de la empresa El Mezclador Técnico, donde se informa al señor O.O.C., compañero permanente de la accionante, que a partir del 31 de diciembre de 2003 se da por terminado su contrato de trabajo con dicha empresa (folio 27 del cuaderno principal).

1. Competencia

   Esta Corte es competente para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

   La accionante manifiesta que Telecom en Liquidación al dar por terminado su contrato de trabajo vulneró sus derechos fundamentales y los de sus menores hijos, pues no se tuvo en cuenta que se encontraba en estado de embarazo, situación que le daba una estabilidad laboral reforzada. Del mismo modo, considera que se desconoció su condición de Madre Cabeza de Familia, pues su compañero permanente se quedo sin trabajo desde el 31 de diciembre de 2003, pasando a ser ella quien asume las necesidades del hogar. Interpone la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

   Por su parte, la entidad accionada afirma que no se vulneró derecho alguno, por cuanto a la señora B.E.N.O. se le dio por terminado su contrato laboral en virtud de la liquidación que a nivel nacional hace la empresa y no por su estado de embarazo. Igualmente, que se le pagaron las prestaciones sociales e indemnizaciones del caso por una suma que garantiza su mínimo vital, lo que hace improcedente la tutela, más aún cuando la interpone 17 meses después del supuesto hecho generador de la violación de sus derechos, sin que haya acudido a las acciones ordinarias. Concluye afirmando, que la accionante no cumplió con los requisitos legales para ser inscrita en el Retén Social como Madre Cabeza de Familia, dado a que su compañero permanente laboraba para dicha época.

   Corresponde entonces a esta Sala determinar: i) si se desconoció el derecho a la estabilidad reforzada de la accionante dado su estado de embarazo al momento de la terminación de su contrato de trabajo; y ii) si la accionante reunía las condiciones para ser inscrita en el retén social de Telecom como Madre Cabeza de Familia. Para abordar estos problemas jurídicos, la Corte previamente hará referencia a la línea jurisprudencial que gobierna estas materias, y en especial frente al último punto, la contenida en la Sentencia SU-388 de 2005.

3. Requisitos para la procedencia de la protección constitucional del derecho fundamental a la maternidad en el ámbito laboral.

   En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para amparar los derechos fundamentales de trabajadoras despedidas en estado de embarazo, la Corte ha decantado una jurisprudencia conforme a la cual dicha acción es pertinente sólo en determinadas circunstancias que deben ser verificadas en cada caso por el juez constitucional Al respecto pueden consultarse entre otras las sentencias T-373 de 1998, T-426 de 1998, C-470 de 1997, T- 736 de 1999, SU-879 de 2000, T-961 de 2002, T-286 de 2003 y T-1138 de 2003, entre otras.. Así, ha definido en relación con el punto, entre otras cosas, que: a) la protección al trabajo de la mujer embarazada origina un derecho de rango constitucional fundamental, defendible, en ciertas circunstancias, mediante la acción de tutela, y b) que para la procedencia de la acción de tutela motivada por el despido de una mujer embarazada, deben darse ciertas circunstancias, adicionales al compromiso del mínimo vital. Cf. Sentencia T-736 de 1999.

   La protección de los derechos fundamentales de la trabajadora embarazada que es despedida en circunstancias irregulares, ha estado supeditada a la satisfacción de ciertos requisitos fácticos asociados a la realidad laboral del caso, y por qué el derecho constitucional protegido, es el llamado "derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada", cuando además de este lo que se protege es el derecho fundamental a la maternidad.

   En este sentido la Corte en la sentencia T-373 de 1998 y posteriormente en la sentencia T-426 de 1998, definió los requisitos para la procedencia del amparo transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada, a propósito de dos casos en que se discutía la afectación de los derechos fundamentales de trabajadoras embarazadas despedidas en circunstancias irregulares.

   Según la sentencia T-373 de 1998 los ''elementos fácticos a ser demostrados para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada" son los siguientes:

   ''(1) que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (3) que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador.''

   Según la sentencia T-426 de 1998, "la comprobación fáctica que efectuará el juez constitucional debe evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad reforzada" :

   ''a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. e) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.'' (N. no original)

   La exigencia de estos requisitos sólo se justifica si los mismos están enderezados de manera primordial a la protección del derecho fundamental a la maternidad y de manera secundaria, a los demás derechos fundamentales afectados con ocasión del despido, como la estabilidad laboral, el mínimo vital o la seguridad social, porque así lo imponen el mandato constitucional a la protección especial a la maternidad, y la condición de derecho fundamental autónomo de que goza.

   En aplicación de los anteriores requisitos, la Corte en Sentencia SU-879 de 2000, se pronunció sobre la viabilidad del despido de trabajadoras embarazadas al servicio de la liquidada Caja Agraria, por cuanto evidenció que el motivo del despido no fue el estado de las tutelantes sino la liquidación de la entidad, y lo que se pretende proteger mediante la concesión transitoria del recurso de amparo en estos casos, ''es el derecho de la mujer a no ser discriminada o rechazada por la circunstancia de su preñez, concepto que se excluye per se, cuando se trata de una terminación masiva de contratos de trabajo por desaparición de la entidad empleadora, como la que se presenta en el caso ahora bajo examen''.

4. Condiciones para considerar a una mujer como Madre Cabeza de Familia - Sentencia SU-388 de 2005.

   Mediante Sentencia SU-388 de 2005, la Corte se pronunció en el asunto de las demandas interpuestas por madres cabeza de familia que fueron desvinculadas de TELECOM -en liquidación- a partir del 31 de enero de 2004. Luego de hacer una exposición sobre la condición constitucional de las madres cabeza de familia como sujetos de especial protección, el desarrollo de acciones afirmativas en su favor, los límites de la administración para adelantar reformas institucionales y la procedencia de la tutela para asegurar el cumplimiento de las medidas de estabilidad laboral reforzada en procesos de reforma institucional, la Corte reiteró la jurisprudencia en materia de tutela sobre el asunto Ver también las sentencias T-792 de 2004, T-924 de 2004, T-925 de 2004, T-964 de 2004., por lo cual revocó los fallos proferidos que denegaron la tutela y en su lugar concedió el amparo a los derechos fundamentales invocados por las accionantes.

   Frente al tema de los presupuestos legales y jurisprudenciales para considerar a una mujer como Madre Cabeza de Familia sostuvo lo siguiente:

   ''...atendiendo la exigencia constitucional prevista en el artículo 43 Superior, el L. aprobó la Ley 82 de 1993, relativa a la protección de la mujer cabeza de familia. La norma, al igual que otras sobre las que luego la Corte hará especial referencia, busca propiciar condiciones favorables en diversos escenarios como el acceso al sistema de seguridad social en salud, a programas educativos o al fomento de la actividad económica. Su artículo 2 señala las características estructurales de la condición de madre cabeza de familia en los siguientes términos: `quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.'

   Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar''. (Subrayado no original)

   Conforme a la Sentencia de Unificación, la sola circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia temporal, por prolongada y desafortunada que resulte, no establecen elementos desde los que se pueda afirmar que una madre tiene la responsabilidad única del hogar en su condición de madre cabeza de familia.

   Así mismo, debe tenerse en cuenta que el trabajo doméstico, sin importar quién lo realiza, compone una apreciable ayuda para la familia a tal punto que debe ser tenido en cuenta como aporte social. De esta manera, en virtud de las diferentes formas de subvención en el hogar, la falta de un ingreso monetario fijo para una persona no da lugar para que su pareja pretenda demandar la calidad de cabeza de familia.

   De igual manera, la condición de madre cabeza de familia no depende de una formalidad jurídica sino de los aspectos materiales que la establecen. Al respecto la Sentencia de Unificación aludida citó la Sentencia C-034 de 1999 señalando que: ''el estado civil de la mujer es irrelevante a la hora de determinar si es o no cabeza de familia porque lo esencial son las cuestiones materiales.La Corte declaró exequible la expresión ''siendo soltera o casada'' del artículo 2 de la Ley 82 de 1993, por considerar irrelevante el estado civil de la mujer a la hora de establecer si es o no cabeza de familia. Según la Corte, ''lo esencial, de acuerdo con la definición que sobre el particular adoptó el legislador en la norma acusada, es que ella ''tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar'', lo que significa que será tal, no sólo la mujer soltera o casada, sino también aquella ligada en unión libre con un ''compañero permanente''. Con la misma óptica esta Corporación ha precisado que la declaración ante notario a que hace referencia el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993 no es exigencia indispensable para efectos probatorios, toda vez que la condición de madre cabeza de familia no depende de dicha formalidad sino de los presupuestos fácticos''. Sentencia C-184 de 2003.

   Cuando el Estado deba hacer realizar ajustes institucionales en la rama ejecutiva del orden nacional, y teniendo en cuenta la necesidad de proteger ciertos grupos especialmente vulnerables, la Ley 790 de 2002, ''Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República'', en su artículo 12 dispuso algunas ''acciones afirmativas'' respecto a la estabilidad laboral así:

   ''Artículo 12.- Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.'' (Subrayado no original)

   Si se analiza el anterior artículo, podemos concluir que el espíritu del L. no fue otro que el de buscar hacer prevalecer un muy especial apoyo a las madres cabeza de familia que se encuentren sin alternativa económica en el Programa de Renovación de la Administración Pública para que no fuesen retiradas de sus respectivos cargos. El deseo del L. no sólo radicó en proteger a las madres cabeza de familia sino que a su vez, la finalidad principal fue la de proteger al núcleo familiar, especialmente a los niños.

   Por su parte, el Decreto 190 de 2003 ''Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002'', en su artículo 1º numeral 1.3. y 13 numeral 13.1. definió el concepto de Madre Cabeza de Familia sin alternativa económica y estableció el trámite para la protección especial al efecto, de la siguiente manera:

   ''Art. 1 # 1.3. Madre Cabeza de Familia sin alternativa económica: Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada.

   (...)

   Art. 13. Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral reforzada de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal dentro del programa de Renovación de la Administración Pública en el orden nacional, respetarán las siguientes reglas:

   13.1. Acreditación de la causal de protección.

   1. Madre cabeza de familia sin alternativa económica. Los jefes de personal o quienes hagan sus veces, verificarán en las hojas de vida de las servidoras públicas que pretendan beneficiarse de la protección especial y en el sistema de información de la respectiva Entidad Promotora de Salud EPS y en las Cajas de Compensación Familiar, que se cumplen las condiciones señaladas en el presente Decreto y que en el grupo familiar de la solicitante no existe otra persona con capacidad económica que aporte al sistema de seguridad social''.

   Conforme a estas disposiciones, y recordando que el proceso de reforma relacionado con Telecom es bajo el marco de la Ley 790 de 2002, se debe establecer si la persona cuenta con otra alternativa económica para mitigar los resultados de una reestructuración administrativa, pues de ser así la urgencia de la medida desaparece en contra de la necesidad de una protección especial del Estado.

   De otra parte, la Sentencia SU-388 de 2005 hizo extensiva a todas aquellas madres cabeza de familia que fueron desvinculadas de Telecom a partir del 1 de febrero de 2004, pero siempre y cuando las ex trabajadoras:

   ''(i) reunieren los requisitos para permanecer en la entidad, (ii) hayan acreditado su condición de madres cabeza de familia y Telecom hubiere reconocido dicha calidad mediante las certificaciones correspondientes, (iii) a la fecha de esta sentencia hubieran presentado acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales y, (iv) sus procesos no se hayan seleccionado para revisión en la Corte Constitucional o en todo caso hubieren sido resueltos desfavorablemente. De esta manera, aquellas madres cabeza de familia que así lo deseen, si se encuentren en las condiciones descritas, deben acudir directamente ante el Liquidador de TELECOM para solicitar su reintegro y el pago de acreencias laborales''. (N. no original).

   En base a las anteriores condiciones legales y jurisprudenciales, la Sala entrará a analizar conforme al material probatorio, si la accionante reúne las mismas.

5.1. Como está demostrado y es de público conocimiento, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom- entró en estado de liquidación, y por este motivo dio por terminada la relación laboral con un gran número de trabajadores, entre ellos la señora B.E.N.O., quien se encontraba en estado de embarazo. La Sala observa que el derecho a la estabilidad laboral reforzada que alega la accionante no es procedente en el asunto bajo estudio como se demostrará a continuación.

Ciertamente, pese a reunir algunos de los elementos fácticos condicionantes del amparo según la jurisprudencia atrás referida, la actora no cumple con uno de ellos, veamos:

5.1.1. Frente al primer requisito a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). Está demostrado por haberse dado por terminado el contrato laboral a partir del 25 de julio de 2003, época en la cual la señora N.O. contaba con 3 meses de embarazo, según las constancias médicas aportadas (folios 16 y 17 del cuaderno principal).

5.1.2. Frente al segundo requisito b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. Pese a no aportarse al proceso la notificación del estado de embarazo, lo cierto es que la accionante lo manifestó en la presente acción sin que fuera controvertido, más aún cuando en la liquidación de sus prestaciones sociales se le indemniza por su estado de embarazo (folios 2, 18 y 19 del cuaderno principal).

5.1.3. Frente al tercer requisito c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En el presente caso, éste requisito no se cumple, por cuanto la terminación del contrato de trabajo de la señora N.O. no fue una consecuencia de su estado de embarazo sino que obedece a una causal objetiva que la justifica, como lo es la liquidación de Telecom (Decreto 1615 de 2003). Así mismo, no puede afirmarse que la accionante fue discriminada por su especial condición, pues como se dijo, la terminación masiva de los contratos laborales se extendió a un considerable número de servidores públicos por desaparición de la entidad empleadora.

Así pues, dentro de los requisitos que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación deben estar presentes para que la acción de tutela proceda como mecanismo de defensa judicial del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las madres embarazadas, se encuentra el de que el despido se haya producido por razón misma de la maternidad. En el presente caso resulta obvio que la terminación del contrato se produjo a consecuencia de la liquidación de la entidad y no de la circunstancia del embarazo, por tanto, no se cumple con el anterior requisito fáctico lo que hace improcedente la acción en cuanto a este tema.

5.2. De otra parte, la señora B.E.N.O. señala que Telecom en liquidación se negó a inscribirla en el retén social como Madre Cabeza de Familia, pese a cumplir con las exigencias legales para tal efecto. Al respecto Telecom afirma que la accionante no cumplió con los requisitos establecidos en el Decreto 190 de 2003.

De las pruebas que obran en el expediente, entre los documentos que presentó la señora N.O. para acreditar su condición de Madre Cabeza de Familia, se encuentra la Declaración Extraproceso de agosto 6 de 2003 (folio 41 del cuaderno principal) en donde bajo juramento declaró que: ''Mi compañero OMAR ORLANDO CASTILLO, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.532.353 de Bogotá, trabaja como empleado temporal ganando un salario mínimo...''. En base a la anterior declaración, Telecom consideró conforme a las disposiciones legales y reglamentarias, que la accionante no calificaba para ser inscrita en el retén social como madre cabeza de familia sin alternativa económica, siéndole comunicada tal decisión a través del oficio de septiembre 25 de 2003 (folio 51 del cuaderno principal).

Al respecto la Corte considera, que para la fecha de la terminación de su contrato laboral, esto es, julio 25 de 2003, la señora N.O. no cumplía con los requisitos legales para ser considerada como Madre Cabeza de Familia, pues no tenía a su cargo de manera exclusiva y permanente la responsabilidad de sus hijos menores, pues según da cuenta la prueba allegada para demostrar la circunstancia invocada, su pareja no había abandonado el hogar y por lo tanto no se había sustraído del cumplimiento de sus obligaciones como padre, quien tampoco se encuentra en incapacidad física, sensorial, síquica o mental. Por el contrario, se desempeñaba en un empleo temporal ganando un salario mínimo.

Así las cosas, la negativa de Telecom en liquidación de no inscribir a la accionante en el retén social, se ajustó a la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003, y no puede ser calificada de violatoria del derecho a la estabilidad laboral reforzada, precisamente porque la misma no demostró la condición exigida.

No obstante lo anterior, la demandante arguye como un hecho sobreviniente que meses después de la terminación de su contrato laboral, su compañero permanente quedó desempleado pasando ella a ser quien sostiene la familia.

Al respecto de esta nueva situación, planteada en la tutela, debe reiterarse la posición jurisprudencial de la Corte, según la cual, la sola situación de desempleo o la vacancia temporal de la pareja, no significa per se que una madre adquiere la condición de ser cabeza de familia, pues para ello es indispensable el abandono del hogar por parte de su pareja y de las responsabilidades que le corresponden como padre; es decir, debe existir un incumplimiento total de las obligaciones inherentes a ésta condición. Así entonces, no es el desempleo de la pareja la circunstancia exigida por la ley para considerar a una madre como cabeza de familia, sino el que éste se sustraiga de manera permanente de sus obligaciones como padre, haya abandonado el hogar, o se encuentre en incapacidad física, síquica, sensorial o mental.

Conforme lo anterior, y de los hechos narrados, en parte alguna se afirma que el señor O.O.C. haya abandonado el hogar y se haya abstenido de cumplir de manera permanente con las responsabilidades que le corresponden como padre, o que tuviera alguna incapacidad física, sensorial o mental, sino que simplemente se comenta que quedó desempleado desde el 31 de diciembre de 2003.

En el mismo sentido, la Sala observa de acuerdo con lo expuesto, que en el presente caso no puede hacerse extensiva la decisión contenida en la Sentencia SU-388 de 2005 de ésta Corporación, por cuanto la extrabajadora N.O. en su momento y luego con posterioridad a la terminación de su relación laboral con Telecom, no acreditó su condición de madre cabeza de familia y la empresa accionada tampoco la reconoció.

5.3. Aunado a todo lo anterior, la Sala no pasa por alto que la procedibilidad de la acción de tutela también depende de su interposición oportuna, la cual no se configura en el presente caso.

Tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la desidia.

En efecto, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.

De acuerdo con esta característica, la Corte ha dicho que:

''...si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543 de 1992), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión...'' Sentencia SU-961 de 1999.M.P.Vladimiro N.M.. (Subrayado no original).

Conforme a los hechos narrados y las pruebas obrantes en el proceso, la señora B.E.N.O. deriva la vulneración de los derechos fundamentales invocados, en la terminación por parte del ente accionado de su contrato laboral, situación que ocurrió el día 25 de julio de 2003.

Ciertamente, al haber sido informada la accionante de la decisión que afectaba supuestamente sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar, constituía un deber de la misma recurrir al juez constitucional, dentro de un término razonable, con el fin de obtener de éste el restablecimiento efectivo de su derecho. Así, esta Corporación ha sostenido que: "...en cuanto el principio de la inmediatez es consustancial a la protección que la tutela ofrece a los derechos fundamentales de las personas, su ejercicio está condicionado por un deber correlativo: la interposición actual y oportuna de la acción...'' Sentencia T-1169 de 2001.M.P.R.E.G.. (subrayado no original).

Encuentra la Sala que sólo después de 17 meses de la ocurrencia del supuesto hecho generador de la violación alegada, la accionante decide acudir a la acción de tutela. Para determinar la procedencia de la acción de tutela, en relación con la regla de la 'inmediatez', la Corte ha señalado, entre otros elementos, que el juez constitucional debe constatar: ''...si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes...'' Ibídem., es decir, si es predicable la existencia de una justa causa por la cual no ejercitó la acción de manera oportuna.

Recalca la Sala, que conocida la determinación de Telecom en liquidación de dar por terminada la relación laboral con la señora N.O., y la inconformidad de esta frente a la misma, por considerarla lesiva de sus derechos y los de su familia, se hacía necesario para sus intereses intentar la acción de la manera más pronta. Permitir el transcurso de casi año y medio, sin que exista en el expediente razón o causa valida que justifique la demora en el ejercicio de la tutela, ni el surgimiento de hechos nuevos que obliguen a la protección actual de los derechos alegados, muestra el poco interés en el asunto, sugiere que la presunta vulneración de los derechos invocados no es actual y consiente suponer que no existió en realidad la amenaza que de lugar a calificar la protección solicitada de irremediable.

5.4. En síntesis, de acuerdo con las precedentes consideraciones, en el presente caso a la señora B.E.N.O. le fue terminado su contrato laboral en razón a la liquidación de Telecom y no por su estado de embarazo, liquidación que implicó la finalización masiva de las relaciones laborales de la empresa con sus trabajadores y no sólo con la demandante. Igualmente, la señora N.O. no reunió las condiciones para ser incluida en el retén social de Telecom en liquidación, dado que al momento de acreditar la condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica, su compañero permanente laboraba y contribuía al sostenimiento del hogar. El hecho de que meses después de la terminación del contrato laboral de la actora, el señor O.O.C. haya perdido su empleo, y no cuente con alguna incapacidad que le impida colaborar con las tares domésticas o asumir sus responsabilidades paternas, no da lugar a que se considera a la demandante como cabeza de familia. Por último, la interposición del amparo carece del principio de inmediatez.

Así las cosas, resulta improcedente la acción de tutela interpuesta y, por estas exclusivas razones, sin que sean necesarias disertaciones adicionales, se confirmarán las sentencias proferidas en este proceso por los jueces de instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,