Sentencia de Tutela nº 1012/05 de Corte Constitucional, 6 de Octubre de 2005

El actor obrando en nombre propio y en su condición de padre del menor, presentó acción de tutela el día primero (1) de abril de dos mil cinco (2005), ante el Juzgado Civil Municipal de Bogotá (Reparto), por los hechos que se resumen a continuación:

A.H..

Refiere el demandante F.A.L.S., que su hijo A.F.L.J. nació con ''Síndrome de Down'' el 30 de Julio de 1996, momento desde el cual la atención ha sido prestada por la EPS Colpatria, a través de la IPS Fundación Cardioinfantil, nacimiento que fue cubierto de acuerdo con el contrato de medicina prepagada de Colpatria.

Manifiesta que, dadas las condiciones de la enfermedad, necesita para un buen nivel de vida, un adecuado programa de rehabilitación, diferente e independiente a la atención de los demás problemas de salud, atención que le proporcionó durante algunos meses la EPS Colpatria, en la Corporación Síndrome de Down, hasta cuando no le cubrió mas los costos y decidió ''ofrecer solo dos terapias semanales de 45 minutos, las cuales debían ser autorizadas por el pediatra en grupos de seis sesiones....'' . Dichas terapias las recibía el menor en compañía de otros adultos minusválidos ''quienes no presentan la misma discapacidad de retardo mental, provocada por el síndrome de Down y sin que por tanto tengan poder curativo o de rehabilitación alguno''.

Acepta que por cuanto no podían cubrir los costos de la rehabilitación en la Corporación Síndrome de Down, el menor fue retirado del programa, suministrándosele rehabilitación en precarias condiciones que no han demostrado avance alguno. Indica que han solicitado a la EPS en forma reiterada, explicaciones sobre los planes de rehabilitación adecuados para el Síndrome de Down, obteniendo respuestas evasivas.

Expone que el 1 de Julio de 2004, el grupo familiar del accionante efectuó solicitud para acceder al plan de medicina prepagada, habiéndoseles concedido citas para evaluación en diferentes días al peticionario y su hija y a la esposa y a su hijo enfermo. Manifiesta el demandante, que cuando mencionó la enfermedad del menor, la cita para evaluación de este fue cancelada, no lo atendieron y posteriormente, mediante comunicación de agosto 6 de 2004, fue informado respecto de la negativa a la vinculación como usuario, del menor, ''debido a la muy poca cobertura que podía ofrecerse'' .

Finalmente manifiesta que solo tres miembros del grupo familiar se encuentran con medicina prepagada, siendo discriminado el menor, a quien ni siquiera le efectuaron examen de ingreso para determinar preexistencia alguna y que Colpatria S.A. Medicina Prepagada se ha negado a sus peticiones, argumentando ser una entidad privada.

2. La demanda de tutela.

   Teniendo en cuenta los planteamientos antes expuestos, considera el demandante que se han violados los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y a la integridad personal del menor, al no haber efectuado Colpatria S.A. Medicina Prepagada ni si quiera el examen de ingreso del menor para determinar alguna preexistencia y mucho menos se le ha prestado un tratamiento de rehabilitación acorde con su enfermedad. En virtud de lo anterior, solicita se ordene a la accionada ''otorgue nuevamente cita a mi menor hijo, para acceder a su plan de medicina prepagada y lo valore médicamente a fin de determinar preexistencias y exclusiones''. Igualmente solicita: ''Ordenar a la institución accionada que suministre tratamiento adecuado para la rehabilitación de mi menor hijo a través del POS, y en la Corporación Síndrome de Down''.

3. Trámite procesal.

   Admitida la acción, el juzgado Quince Civil Municipal de esta ciudad, ordenó la notificación a la entidad accionada, con el fin de que se pronunciara sobre los hechos que dieron origen a la tutela interpuesta.

4. Respuesta de Colpatria.

   Una vez notificada la entidad demandada, de la acción de tutela instaurada en su contra, el representante legal de la misma, mediante escrito de fecha 8 de abril de 2005, dirigido al juzgado de conocimiento manifestó que:

   1. El menor se encuentra afiliado a la accionada en la EPS como beneficiario de su madre cotizante, desde el 15 de agosto de 1996, teniendo como IPS la Fundación Cardioinfantil, donde se le ha garantizado al menor la atención de los servicios de salud y en relación con la rehabilitación, indica que se ha garantizado en la medida que han acudido a la red de prestadores de la EPS, para lo cual se efectúa evaluación al menor y dependiendo del diagnóstico se define un esquema de manejo particular, cuyo resultado dependerá del grado inicial de discapacidad, pues la familia del menor decidió que fuera la Corporación Síndrome de Down quien manejara un esquema de rehabilitación integrado a la parte educacional o intelectual.

   2. Desde febrero de 2000 Salud Colpatria no tiene dentro de su red de prestadores de servicio a la Corporación Síndrome de Down y los esquemas de rehabilitación se garantizan a través de otras instituciones de salud que sean idóneas.

   3. Que en el presente caso se está ante la presencia de un accionante ''que a motu propio decidió que su hijo fuera atendido por una institución de salud que no hace parte de la red de prestadores de salud de la EPS, y a la cual ha venido acudiendo en forma particular''. Y así la entidad no ha violado ningún derecho del menor, por cuanto siempre ha tenido garantizada la atención del menor en la Fundación Cardioinfantil.

   4. Que no se puede obligar a Colpatria S.A. a aceptar la inclusión del menor en el plan de medicina prepagada, por cuanto dicho contrato privado nace de la manifestación libre y espontánea voluntad de las partes y no de la imposición de una de ellas, motivo por el cual con tal decisión no se vulnera derecho alguno. Máxime si se tiene en cuenta que el derecho fundamental a la salud y a la vida del menor, se encuentra garantizado por la EPS de la misma entidad.

5. Sentencia de primera instancia.

   El Juzgado Quince Civil Municipal de esta ciudad, mediante providencia de abril quince del año en curso, negó la acción interpuesta al considerar que, siendo los contratos de medicina prepagada, contratos civiles de carácter privado, estos se rigen por la voluntad de las partes, siendo libres y autónomos de celebrar o no los contratos de medicina prepagada con sus usuarios. Y con el fin de determinar la preexistencia de enfermedades congénitas o preexistentes sujetas a exclusión del plan, se realizó el examen al menor, previo a la suscripción del contrato y con base en la autonomía se decidió no aceptar al menor como beneficiario del plan de medicina prepagada.

   Considera que no existido vulneración de derecho fundamental alguno, por cuanto nunca ha existido contrato respecto del menor como beneficiario y que la enfermedad del menor viene siendo tratada y cubierta por el POS de la entidad demandada.

6. Sentencia de segunda instancia.

   El juzgado Diecinueve Civil del Circuito de esta ciudad, mediante providencia de mayo veintiséis del año en curso reforma el fallo impugnado y en su lugar ordena que se practique el examen requerido al menor para determinar si se incluye o no al mismo en el plan de medicina prepagada al que aspiran sus padres.

   Considera que el actor no demostró, por medio de concepto emitido por el médico tratante, que las atenciones suministradas al menor no eran suficientes ni adecuadas para su rehabilitación.

   Igualmente considera que la parte demandada no demostró que hubiera efectuado el examen de ingreso al menor, negándosele el acceso al plan respecto de este, sin justificación alguna.

Primera. Competencia.

La Sala Segunda de Revisión es competente para decidir sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate.

Como se desprende de los antecedentes, el actor considera vulnerado los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y a la integridad personal del menor al no haber efectuado Colpatria S.A. Medicina Prepagada ni siquiera el examen de ingreso de este para determinar alguna preexistencia y mucho menos se le ha prestado un tratamiento de rehabilitación acorde con su enfermedad

Tercera. Los contratos de medicina prepagada y el papel de las empresas prestadoras de estos servicios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud

El Sistema General de Seguridad Social en Salud, creado por la Ley 100 de 1993, es un conjunto de reglas y principios que regulan la prestación del servicio público esencial de salud, y la organización y funcionamiento de las entidades encargadas de administrarlo, con el propósito de crear condiciones propicias para lograr el acceso de toda la población a los distintos niveles de atención, con arreglo a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participación, equidad, obligatoriedad, protección integral y libre escogencia, autonomía de instituciones, descentralización administrativa, participación social, concertación y calidad.

Las personas pueden acceder al sistema de dos maneras: como afiliados, bien sea del régimen contributivo o del régimen subsidiado, o como vinculados, que son aquellas personas que por falta de capacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas contratadas por el Estado (art. 157 de la Ley 100 de 1993).

Los afiliados al régimen contributivo, además de tener derecho a los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud P.O.S., pueden contratar Planes Adicionales de Salud P.A.S. que, según el artículo 18 del Decreto 806 de 1998, son un conjunto de beneficios opcionales contratados de manera voluntaria, que garantizan la atención en el evento de requerirse actividades, procedimientos o intervenciones no incluidas en el P.O.S., o condiciones diferentes o adicionales de hotelería o tecnología, o cualquier otra característica no incluida en el manual de actividades, intervenciones y procedimientos. Se trata de un servicio privado de interés público, de responsabilidad exclusiva de los particulares, financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria, y que no corresponde prestar al Estado, sin perjuicio de las facultades de vigilancia y control que le son propias.

Los P.A.S. pueden ser de tres tipos: planes de atención complementaria en salud, planes de medicina prepagada y pólizas de salud. Dichos planes pueden ser ofrecidos por las E.P.S., las E.A.S., las compañías de medicina prepagada y las aseguradoras.

Ahora bien, esta Corporación ha señalado que la posibilidad de ofrecer y, a su vez, de ser beneficiario de un P.A.S. es constitucionalmente admisible siempre que ello no implique una sustitución del P.O.S. ni el traslado de la responsabilidad de la prestación de los servicios incluidos en éste Cfr. Sentencias C-599 de 1998, M.P.E.C.M. y T-699 de 2004, M.P.R.U.Y., lo cual no implica que si el contrato de medicina prepagada prevé servicios incluidos en el P.O.S., las empresas de medicina prepagada puedan negarse a prestarlos, argumentando que estos son responsabilidad de las E.P.S., pues el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 establece que el usuario de un P.A.S. puede elegir libre y espontáneamente si utiliza el P.O.S. o el plan adicional en el momento de requerir atención médica, y que las E.P.S. o las empresas prestadoras de los P.A.S. no pueden condicionar el acceso a los servicios de salud a la previa utilización del otro plan.

Adicionalmente, la Corte ha indicado que las relaciones jurídicas que se generan entre los afiliados y las empresas de medicina prepagada, a pesar de estar enmarcadas dentro de las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se originan en la libre voluntad de los afiliados, quienes deciden contratar los servicios de un plan de medicina prepagada para mejorar la calidad de los servicios de salud que reciben, razón por la cual se rigen por el derecho privado. De esta manera, mientras la relación entre una E.P.S. y un afiliado es de derecho público- en tanto deriva de normas imperativas propias de la seguridad social -, la que surge entre una empresa de medicina prepagada y un usuario es eminentemente de derecho privado, aunque tenga ciertas dimensiones públicas, por cuanto involucra la garantía de derechos fundamentales del contratante. Cfr. Sentencia T-731 de 2004, M.P.M.G.M.C..

Cuarta. De la preexistencia y del examen de ingreso.

Concordante con lo anterior, los contratos de medicina prepagada, en tanto contratos de carácter privado, se rigen por las normas de derecho privado, especialmente por aquellas que obligan a las partes ligadas por el contrato a ejecutarlo atendiendo a los postulados de la buena fe y de la autonomía de la voluntad. En este sentido, los contratantes deben cumplir con todo lo dispuesto en las cláusulas y no pueden ser obligados por la otra parte a hacer lo que en ellas no está dispuesto, lo que significa que las empresas de medicina prepagada sólo están obligadas a suministrar los medicamentos, tratamientos, utensilios, etc. previstos en los contratos suscritos con sus usuarios. Cfr. Sentencias T-120 de 1998, M.P.F.M.D., T-646 de 2004, M.P.Á.T.G., T-699 de 2004, M.P.R.U.Y., T-710 de 2004, M.P.J.C.T. y T-089 de 2005, M.P.M.J.C..

1. respecto, esta Corporación ha sido enfática en señalar que las enfermedades, servicios y medicamentos, etc. que las empresas de medicina prepagada no se encuentran dispuestas a suministrar, deben estar expresamente excluidos en los respectivos contratos, pues de lo contrario, lo no excluido se entiende debe ser atendido de manera integral por la entidad. Cfr. Sentencias T-065 de 2004, M.P.J.A.R. y T-710 de 2004, M.P.J.C.T...

Acerca de este punto es oportuno recordar que a efecto de que las entidades de medicina prepagada cuenten con un instrumento que les permita establecer aquellas enfermedades que tienen el carácter de preexistentes o congénitas y por tanto resultan excluidas de la cobertura del Plan de Atención Adicional la ley y los reglamentos establecieron la práctica de un examen médico integral de ingreso El articulo 21 del Decreto 806 de 1998 consagra al respecto:

''EXAMEN DE INGRESO. Para efectos de tomar un PAS la entidad oferente podrá practicar un examen de ingreso, previo consentimiento del contratista, con el objeto de establecer en forma media el estado de salud de un individuo, para encauzar las políticas de prevención y promoción de la salud que tenga la institución respectiva y de excluir algunas patologías existentes.

PARAGRAFO. Las entidades habilitadas para ofrecer PAS no podrán incluir como preexistencias al tiempo de la renovación del contrato, enfermedades, malformaciones o afecciones diferentes a las que se padecían antes de la fecha de celebración del contrato inicial, de conformidad con el Decreto 1222 de 1994''. a los usuarios, previamente a la celebración del contrato.

Así, estas empresas no vulneran los derechos fundamentales de sus usuarios cuando se niegan a suministrar medicamentos y servicios que si bien son necesarios para preservar o mejorar el estado de salud de los mismos, fueron expresamente excluidos en los contratos celebrados Cfr. Sentencias T-1132 de 2003, M.P.J.A.R., T-710 de 2004, M.P.J.C.T. y T-089 de 2005, M.P.M.J.C.. . Por lo tanto, el juez de tutela no puede obligarlas a suministrar tales servicios, ni si quiera autorizando un recobro ulterior ante el FOSYGA, por tratarse de servicios de carácter privado que no pueden ser financiados con recursos públicos. Cfr. Sentencia T-265 de 2004, M.P.Á.T.G..

En consecuencia, las empresas que prestan servicios de medicina prepagada, deben necesariamente realizar un examen de ingreso al posible beneficiario con el fin de determinar (i) si aceptan o no a la persona en el plan y (ii) si como consecuencia del examen y aceptación se puede determinar la preexistencia en forma concreta de enfermedades o malformaciones congénitas, que impliquen su exclusión de atención dentro del respectivo plan.

Ahora bien, lo anterior no significa que el derecho del paciente quede desprotegido, pues en estos eventos, cuando un médico de una empresa de medicina prepagada ordena a un paciente un tratamiento o medicamento excluido del contrato celebrado con la empresa pero incluido en el P.O.S., esta Corporación ha señalado que aquél puede acudir a su E.P.S. para que ésta estudie su caso y determine si se cumplen la reglas legales o subreglas constitucionales para que deba hacerse cargo del servicio requerido, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y atendiendo al estudio científico que realice.

Cuarta. Análisis del caso concreto.

De los documentos obrantes en el expediente y de la situación fáctica expuesta al inicio de esta providencia, se desprende que el demandante y su núcleo familiar efectuaron solicitud de afiliación a la demandada en un plan de medicina prepagada, que efectuaron examen de ingreso a tres de ellos siendo admitidos y que al menor que sufre de Síndrome de Down no le fue efectuado examen alguno, no siendo admitido en el Plan, sin explicación o soporte alguno.

Analizados los documentos se desprende que el menor no fue admitido en el Plan de Medicina Prepagada solicitado por el demandante, sin que al mismo se le hubiera efectuado el examen de ingreso, con el fin de determinar su estado de salud; es decir en una forma arbitraria y sin procedimiento alguno se excluyó al menor. En virtud de lo anterior, acertó el ad-quem al haber ordenado la práctica del examen de ingreso al menor y la comunicación de sus resultados a los padres.

De otra parte, constata esta Sala de Revisión, que al menor se le ha suministrado la atención por parte de la EPS, en las oportunidades en que han acudido a solicitar los servicios, pues téngase en cuenta que durante un lapso de tiempo ésta no le prestó servicio alguno, en razón a que en forma voluntaria los padres no lo siguieron llevando a las terapias de rehabilitación, con el argumento de que ellas no tenían ''poder curativo o de rehabilitación alguno'', por lo que solicitan se ordene a la demandada que ''suministre tratamiento adecuado para la rehabilitación de mi menor hijo a través del POS, y en la Corporación Síndrome de Down.''

En punto de lo anterior, es oportuno señalar que los jueces deben ordenar únicamente la práctica de los tratamientos indicados por los médicos tratantes y que son sólo ellos quienes, debido a que son los que disponen del conocimiento específico del cual carece el abogado, pueden determinar si un tratamiento contemplado en el POS es idóneo para la enfermedad que padece.

En términos generales, los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.

La sola afirmación del accionante no es prueba suficiente para concluir que la única institución adecuada para brindar dicho tratamiento al menor sea la Corporación Síndrome de Down y que el tratamiento de rehabilitación brindado por la EPS Colpatria no sea el adecuado.

Por lo tanto, habiéndose demostrado que la entidad demandada ha prestado la atención debida en los procedimientos que hasta el momento ha solicitado el accionante, y observando que la entidad demandada no está obligada a prestar el tratamiento integral en una institución que no se encuentra adscrita a la misma, pues téngase en cuenta que la Corporación Síndrome de Down, desde Febrero de 2000, no tiene vinculación contractual con Salud Colpatria S.A., y además que no existe orden del médico tratante en el sentido que el menor sea tratado en dicho centro, la Sala confirmará la sentencia de segunda instancia, por ajustarse a derecho.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política