Sentencia de Tutela nº 1036/05 de Corte Constitucional, 18 de Octubre de 2005

1. Los hechos.

   El señor J.J.C.G. prestó sus servicios a C. & Cia. S.A. (hoy C.V.S.) entre el 31 de marzo de 1959 y el 12 de febrero de 2000 y, a partir del 1º de enero de 1967, fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La vinculación con el Instituto de Seguros Sociales duró hasta el 1º de febrero de 1997, cuando el señor C.G. decidió trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la Administradora de Fondos de Pensiones P.S.. Al momento de su retiro de C.V.S., el 12 de febrero de 2000, el señor C.G. se desempeñaba como Director de Zona devengando una asignación de 4`394.300 de pesos, en la modalidad de salario integral.

   En estas circunstancias, para el reconocimiento del derecho pensional del señor J.J.C.G., la Nación debe expedir un Bono Pensional Tipo A, teniendo como contribuyente del mismo al Seguro Social.

   En la solicitud de tutela, el señor J.J.C.G. asegura que desde el 26 de mayo de 2003 solicitó a la AFP P.S. el reconocimiento y pago de su pensión de vejez por retiro programado, pero que ante la omisión de esta entidad en iniciar los trámites correspondientes, decidió requerirla mediante petición presentada el 27 de junio de 2003.

   Según el actor, con ocasión de lo anterior, el 17 de julio de 2003 P.S. dio respuesta a su petición, informándole que la Oficina de Bonos Pensionales había detenido la emisión del bono pensional debido a la contradicción existente entre el salario devengado y el reportado por su empleador al Seguro Social a 30 de junio de 1992. A renglón seguido, el accionante reseña que, como consecuencia de la respuesta otorgada por P.S., solicitó a C.V.S. y al Seguro Social información referente al salario devengado y reportado a esta última entidad a 30 de junio de 1992, pero que para obtener respuesta a su pretensión fue necesaria la interposición de una acción de tutela.

   El señor C.G. alega que mediante sendos escritos del 23 de marzo de 2004 remitió a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a P.S. 104 copias autenticadas por la Secretaría del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá - despacho que tramitó la acción de tutela mencionada -, en las que se acredita que realmente el salario devengado a 30 de junio de 1992 era 1`200.000 pesos y no 665.070 pesos.

   En términos generales, el accionante considera que tanto la Oficina de Bonos Pensionales como P.S. se han negado a tener en cuenta los documentos expedidos por C.V.S. en los cuales se da cuenta del salario realmente devengado durante el mes de junio de 1992 y que, por dicha razón, se han negado a emitir el respectivo bono pensional y a reconocer y pagar su pensión.

   Por otra parte, asegura que mediante Resolución No. 483 de 2003 del 21 de mayo de 2004 el Seguro Social liquidó la cuota parte del bono pensional que le corresponde; pero que contra dicha decisión interpuso los recursos de reposición y apelación porque considera que esa liquidación desconoce las normas legales al no tener como salario base el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992.

   El actor arguye que esta situación ha afectado su derecho a la salud y su patrimonio, puesto que, como consecuencia de la demora en el reconocimiento de su derecho pensional, ha tenido que sufragar con sus propios recursos los servicios médicos requeridos últimamente, así como gastos por concepto de alimentación y vestido.

2. Las pretensiones.

   En la solicitud de tutela se demanda la protección de los derechos a la vida, y al mínimo vital y, en consecuencia, que se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que emita el respectivo bono pensional teniendo como base el salario de 1`200.000 pesos. Así mismo, que se ordene a P.S. que reconozca y pague la pensión de vejez sobre la misma base salarial y que el Seguro Social y C.V.S. reconozcan y paguen la cuota parte faltante para el reajuste del salario base en la cantidad mencionada.

3. La intervención de las entidades accionadas.

   3.1. La respuesta de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

   En su respuesta, el J. de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante OBP) informa que el 6 de febrero de 2004 la AFP P.S. solicitó la liquidación del bono pensional del accionante y que dicha solicitud fue estudiada el día 10 de febrero, concluyéndose que había lugar a la emisión del bono. Sin embargo, este accionado asegura que, conforme a lo establecido por el artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994, dicho bono debía ser liquidado con base en el salario devengado y reportado al Seguro Social a 30 de junio de 1992, es decir, 665.070 pesos, y que no era posible liquidarlo sobre la base de 1`200.000 pesos por cuanto este no fue el salario reportado por C.V. S.A. al Seguro Social por esa época.

   El accionado sostiene que a continuación la AFP P.S. debe obtener la aprobación expresa de la liquidación del bono por parte del afiliado y que, desde ese momento, la Oficina de Bonos Pensionales tendrá un término de 3 meses para su emisión.

   Finalmente, resalta que el Decreto 3063 de 1989 estaba vigente para el 30 de junio de 1992 y que dicha norma imponía a los empleadores el deber de reportar ante el Seguro Social el salario realmente devengado por sus trabajadores, aunque éste fuese superior a la máxima categoría de cotización en el Seguro Social (fls.132 y 133 C-1).

   3.2. La respuesta de C.V.S.

   Por su parte, el representante legal de C.V.S. asegura en su respuesta que el señor C.G. fue afiliado el 1º de enero de 1967 al Seguro Social para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte y que, para el 1º de mayo de 1992, el trabajador comenzó a devengar un salario integral en cuantía de 1`200.000 pesos. El accionado agrega que para esa época (1992) el pago de los aportes obrero patronales para el Sistema de Pensiones del Seguro Social se efectuaba de acuerdo con la Ley, atendiendo a los topes mínimos y máximos de salarios asegurables que imponían, a su vez, categorías predeterminadas de cotización; que, para el caso del señor C.G., era la categoría 51 (categoría máxima) en la cual correspondía cotizar sobre una base de 665.070 de pesos.

   Este accionado considera que no es procedente la tutela porque en realidad no se está discutiendo el reconocimiento del derecho a la pensión, sino el monto del bono pensional a cargo de la Nación; discusión en la cual, asegura, el actor no tiene la razón pues en 1992 nunca cotizó sobre la base de 1`200.000 pesos, sino sólo sobre 665.070 de pesos. Además, recalca que la posición de la parte actora no sólo contraría las normas legales, sino además los principios de justicia y equidad, toda vez que aspira a que su bono pensional sea liquidado con base en un salario superior a aquel sobre el cual cotizó al Seguro Social.

   Por último, sostiene que el Decreto 1299 de 1994 debe ser interpretado armónicamente con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que el salario para liquidar el bono pensional es aquel que sirvió de base para la liquidación de los aportes y que las certificaciones expedidas por el empleador sobre el salario devengado son pruebas supletorias para cuando no se pueda determinar el salario devengado y reportado a la entidad de previsiòn respectiva (fls.134 a 290 C-1).

   3.3. La respuesta de la Administradora de Fondos de Pensiones P.S.

   El representante legal de esta entidad se limita a informar que, con fundamento en el Instructivo No. 4 del 30 de diciembre de 2002, la OBP suspendió el trámite de liquidación y emisión del bono por las inconsistencias que se presentaron entre el salario devengado y el reportado por el empleador de C.G. al Seguro Social en junio de 1992, toda vez que el primero ascendía a 1`200.000 pesos y el segundo sólo a 665.070 pesos.

   De otro lado, advierte que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, el actor no tiene en su cuenta de ahorro individual el capital suficiente para financiar su pensión de vejez porque el bono pensional a cargo de la Nación no se ha emitido, por lo que tampoco se puede proceder al reconocimiento de dicha prestación.

   Para concluir, sostiene que a la entidad que representa no se le puede endilgar la vulneración de los derechos fundamentales del actor, ya que ha gestionado ante la OBP la emisión del bono pensional y, además, ha suministrado la información necesaria para tal efecto (fls. 306 a 319 C-1).

   3.4. La respuesta del Seguro Social.

   Por último, la Asesora de Bonos Pensionales de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social informa que, mediante Resolución No.438 del 21 de mayo de 2004, esta entidad reconoció la cuota parte que le corresponde en el bono pensional del señor C.G. y, además, que dicho acto administrativo fue confirmado mediante Resolución 856 del 27 de agosto de 2004, al resolverse el recurso de reposición interpuesto por el actor. Añade, que está pendiente de resolver el recurso de apelación que se interpuso en subsidio del de reposición.

   En su respuesta, este accionado sostiene que la cuota parte del bono pensional fue liquidada con base en el salario reportado al sistema ALA (Autoliquidación de Aportes) por el empleador del señor C.G. a 30 de junio de 1992, es decir, 665.070 pesos, y que no es posible tomar como base el salario de 1´200.000 pesos como lo pretende el accionante, puesto que éste no fue el valor que reportó su empleador a pesar de estar obligado a reportar el salario real devengado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto 3063 de 1983 (fls.326 y s.s. C-1).

4. Las decisiones objeto de revisión.

   4.1. Sentencia de primera instancia.

   La S. Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá tuteló los derechos al trabajo, a la seguridad social y de petición del señor J.J.C.G., pues consideró que los mismos habían sido vulnerados por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

   En efecto, luego de citar apartes de la sentencia T-589 de 2004 en la que esta Corte sostiene la existencia de vulneración de derechos fundamentales cuando se omite o retarda la expedición del bono pensional, el Tribunal expone que la OBP vulneró los derechos al trabajo, a la seguridad social y de petición del accionante, toda vez que aunque existía prueba fehaciente acerca del salario devengado por el actor a 30 de junio de 1992, dicha autoridad pública había detenido el trámite de expedición del respectivo bono pensional. A juicio del a quo, la discrepancia que existe entre el salario realmente devengado por el actor para el 30 de junio de 1992 (1´200.000 pesos) y el reportado por su empleador de ese entonces como salario base de liquidación para los aportes a pensión (666.070 pesos), es intrascendente porque, en todo caso, los aportes debían liquidarse sobre el tope máximo de cotización exigido por el Seguro Social para esa época, es decir, sobre 666.070 pesos.

   Por otra parte, el Tribunal consideró que la vulneración de los derechos fundamentales del actor no era imputable a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías P.S., ni al Seguro Social, ni a C.V.S., toda vez que dichas entidades habían cumplido con los trámites que les incumbían con relación al trámite pensional solicitado por el actor.

   En consecuencia, el Tribunal ordenó a la OBP que reconociera y liquidara el bono pensional tipo A, modalidad 2, reclamado por la AFP P.S. a nombre del accionante con fundamento en la certificación que sobre el salario devengado por éste había expedido C.V. S.A.

   4.2. Sentencia de segunda instancia.

   La S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia resolvió la impugnación presentada por la OBP, revocando la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal de Bogotá y, en su lugar, denegando el amparo solicitado.

   En su providencia, la Corte consideró que la acción de tutela no es la vía adecuada para la satisfacción de las pretensiones del actor, pues si éste considera tener derecho a que el bono pensional se le liquide con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992, cuenta con las acciones ordinarias o con los recursos de la vía gubernativa para lograr este propósito.

5. Pruebas relevantes dentro del proceso.

   a.) Copia de las proyecciones de pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuadas por P.S. en el caso del señor J.J.C.G. (fls.21 y 22 Cuaderno Primera Instancia).

   b.) Copia del Instructivo No.4 del 30 de diciembre de 2002 de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fl.36 y s.s.).

   c.) Copia de certificación expedida por C.V. S.A. el 7 de noviembre de 2003 sobre el salario devengado por el accionante a 30 de junio de 1992 (fl.67)

   d.) Copia de nómina del año 1992 del señor J.J.C.G. y relación mensual de personal del Sistema ALA del Seguro Social (fls. 162 y s.s.).

6. Pruebas practicadas en sede de revisión.

   6.1. Mediante auto del pasado 11 de abril, la S. ordenó oficiar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías P.S. para que informaran los trámites adelantados con ocasión de la solicitud de liquidación y emisión del bono pensional del señor J.J.C.G., con la indicación precisa de si se había efectuado la liquidación provisional de dicho bono y si se había dado traslado de ella para la aceptación correspondiente.

   6.1.1. En su respuesta, el J. de la OBP informó que el 6 de febrero de 2004 la AFP P.S. ingresó al Sistema Interactivo de esa oficina la última solicitud de liquidación provisional del bono pensional del señor C.G., reportando para tal efecto un salario base de 665.070 pesos; posteriormente, agrega, la OBP procedió a liquidar el bono pensional mediante Resolución No.2363 del 17 de septiembre de 2004 en virtud de la orden que en tal sentido impartió la S. Civil del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 15 de septiembre de 2004, pero teniendo en cuenta el salario reportado al Seguro Social y las normas que regulan el salario base para la liquidación de bonos pensionales (Decretos No.1748 de 1995 y 1474 de 1997). En cuanto a la liquidación provisional del bono y el traslado para su aceptación, el accionado alega que dichas etapas del procedimiento administrativo para la expedición de estos títulos fueron pretermitidas por la orden impartida por el tribunal, aunque alega que con la interposición de la acción de tutela el accionante había renunciado implícitamente a ellas.

   De otra parte, insiste en que la normas legales establecen que el bono pensional debe liquidarse con fundamento en el salario base devengado y reportado al Seguro Social y que a 30 de junio de 1992 C. & Cia. Reportó como salario base de cotización la suma de 665.070 pesos a través de las planillas del Sistema de Autoliquidación de Aportes (ALA), cuyas copias fueron entregas por la AFP y reposan también en la OBP.

   Finalmente, resalta que en materia de liquidación de bonos pensionales la prueba del salario devengado y reportado al Seguro Social lo constituye la certificación que dicha entidad expida al respecto, y que las certificaciones que expida el empleador sólo subsidiariamente pueden ser consideradas como prueba cuando en los archivos del Seguro Social no repose la información sobre el salario base y dicho instituto emita una constancia en ese sentido (fls.14 a 35 Cuaderno Corte Constitucional).

   6.1.2. Por su parte, la representante legal de la AFP P.S. informa que el 30 de enero de 1997 el señor J.J.C.G. se afilió a esa entidad y que, en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 20 del Decreto 656 de 1994 y 48 del Decreto 1748 de 1995, la AFP realizó la reconstrucción de la historia laboral de su afiliado con base en los tiempos laborados con anterioridad a su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Posteriormente, agrega, previa solicitud de la AFP, el 26 de febrero de 1999 la OBP realizó la liquidación provisional del bono pensional tomando como salario base el certificado por C.V. S.A. (1´200.000 de pesos) y, luego de la aceptación por parte del beneficiario efectuada el 22 de octubre de 1999, la misma OBP procedió a la emisión del bono el 13 de diciembre de ese año por valor de 313.560.000 pesos, restando únicamente que llegara la fecha de redención del bono o la autorización del beneficiario para su negociación en caso de que quisiese pensionarse anticipadamente.

   Por último, asegura la representante de la entidad accionada que el 3 de febrero de 2004 el J. de la OBP anuló el bono pensional emitido, sin que mediara autorización del beneficiario o notificación a la AFP y, además, que el 17 de septiembre de 2004 la OBP emitió nuevamente el bono pensional a favor del señor C.G. con un salario base de 665.070 de pesos (fls.37 a 87 cuaderno ut supra).

   6.2. Con ocasión de la información suministrada por la AFP P.S., mediante auto del pasado 24 de mayo la S. requirió nuevamente a la OBP para que informara si con anterioridad al 6 de febrero de 2004, fecha de la última solicitud presentada por la AFP P.S. para la liquidación del bono pensional del señor C.G., se había liquidado, emitido y expedido el bono pensional de esta persona y, en caso afirmativo, que explicara las razones que había tenido para la anulación del título.

   En respuesta a esta Corporación, luego de afirmar que el actor había incurrido en la conducta temeraria descrita por el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, la OBP informó que mediante Resolución No.388 del 14 de diciembre de 1999 se emitió el bono pensional a favor del señor C.G., pero que el mismo fue emitido con un ''error grave en su cálculo'' pues no se liquidó de acuerdo con el salario base devengado y reportado al Seguro Social a 30 de junio de 1992 (665.070 pesos), sino sobre la base de 1´200.000 de pesos. En razón de lo anterior, agrega el accionado, mediante la Resolución No.1873 del 4 de febrero de 2004 se revocó parcialmente la Resolución No.388 de 1999 y se dispuso la anulación del bono pensional (fls.88 a 160).

1. La Competencia.

   De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada en precedencia.

2. Suspensión del término para resolver la revisión de las sentencias de instancia.

   La S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, mediante auto del 11 de abril de 2005, ordenó la suspensión del término de la revisión dentro del expediente T-1021958 hasta que las pruebas que se ordenaron en él fuesen practicadas y valoradas.

   Habiéndose recaudado y valorado estas pruebas, se ordenará en esta providencia el levantamiento de la suspensión decretada.

3. El asunto bajo revisión.

   En el caso sub examine se alega la vulneración de los derechos fundamentales a la vida y al mínimo vital, los cuales, según el señor J.J.C.G., están siendo vulnerados por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías P.S. y por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por la dilación de la primera en reconocer la pensión de vejez, y porque la segunda se niega a liquidar el bono pensional a que tiene derecho el actor con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992, es decir, 1`200.000 pesos.

   En este orden de ideas, tenemos que el propósito de la presente acción de tutela no es sólo determinar si existió afectación de los derechos fundamentales por la omisión de la AFP P.S. en resolver la solicitud de reconocimiento pensional presentada por el señor J.J.C.G., sino también determinar si la OBP incurrió en vía de hecho con su decisión de liquidar el bono pensional del señor C.G. con base en el salario que su exempleador reportó al Seguro Social a 30 de junio de 1992 (665.070 pesos) y no sobre el salario que devengó para esa época (1`200.000 pesos).

   Para resolver lo aquí planteado, la S. reseñará la jurisprudencia de esta Corte en torno a la vulneración de los derechos fundamentales por la demora en el reconocimiento del derecho pensional y, posteriormente, se abordará el caso concreto teniendo en cuenta lo probado en las instancias, así como la situación adicional acreditada en sede de revisión, a saber: el reconocimiento y posterior revocatoria del bono pensional emitido a favor del señor C.G. en 1999.

4. Vulneración de los derechos fundamentales por la demora en el reconocimiento del derecho pensional. Reiteración de jurisprudencia.

   La acción de tutela fue consagrada en la Constitución Política para garantizar a toda persona la defensa inmediata y efectiva de sus derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en determinadas circunstancias. Sin embargo, reiteradamente esta Corporación ha reconocido que aunque el derecho a la seguridad social es de carácter prestacional Sentencias T-499 de 1992, T-248 de 1998 y SU-480 de 1998., excepcionalmente es susceptible de protección a través de esta acción constitucional cuando de su amenaza o afectación se deriva un peligro o vulneración para otros derechos que sí son de índole fundamental, tales como los derechos a la vida, a la dignidad, al mínimo vital etc..

   En materia pensional, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional ha sido consistente en lo que se refiere a la defensa del derecho a la pensión y a la aplicación del principio de eficiencia en los trámites que adelantan las administradoras de fondos de pensiones para su reconocimiento; es así, como la Corte ha reconocido la procedencia de la acción de tutela cuando se dilata injustificadamente el trámite previsto para el reconocimiento de la pensión o cuando, pese a estar configurados los presupuestos para el goce de la pensión, su reconocimiento se supedita al pago del bono pensional Así, sentencias T-1154 de 2000, T-1119 de 2001, T-403, T-424, T-470, T-927, T-1011, T-1046 y T-1055 de 2002, T-269, T-294 y T-989 de 2003 y T-050, T-119, T-160, T-452, T-589 y T-1130 de 2004, entre otras..

   Con relación a este tema, la Corte dijo en la sentencia T-529 de 2002 M.Á.T.G.. :

   ''En reiterada jurisprudencia, Ver entre otras las Sentencias T-235/02, T-671, T-773, T-775, T-887, y T -1565 de 2000, T-136 de 2001. la Corte Constitucional ha señalado que ante la dilación injustificada en el trámite correspondiente al reconocimiento y pago de una pensión, procede la tutela, para lograr la protección de derechos fundamentales del peticionario, tales como la seguridad social, el mínimo vital, la protección especial a la tercera edad, la dignidad humana, así como el derecho de petición.

   No pueden existir disculpas para demorar sin justa causa, el reconocimiento de una pensión, pues, lo justo sería que inmediatamente el trabajador deje de ser activo, pueda disfrutar de su jubilación, entonces las entidades estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el derecho a la pensión de jubilación ''no pueden escudarse en los trámites administrativos para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de sus derechos fundamentales'' Ver Sentencia T-887/01.

   De manera particular, esta Corporación se ha referido a las consecuencias constitucionales que se derivan de las omisiones en que con bastante frecuencia incurren, tanto la entidad que debe expedir el bono pensional, como de quien se espera debe reconocer el derecho prestacional.

   En efecto ha dicho, Ver entre otras la Sentencia T-235 de 2002. que el Seguro Social (o cualquier otra administradora de pensiones) no puede negar el reconocimiento de una pensión en virtud de la no emisión oportuna del bono pensional, pues tal proceder comporta necesariamente la afectación de garantías superiores. En este sentido se ha afirmado que: "Se afectan derechos fundamentales -especialmente el de dignidad, mínimo vital, seguridad social, derechos adquiridos- cuando la demora en la emisión del bono impide el acceso a una pensión de jubilación a la cual tiene derecho quien haya adquirido el status de jubilado." En sentencia T-671 de 2000 M.A.M.C..

   Así mismo, ha señalado reiteradamente, Ver entre otras las sentencias T-817 y T-1014 de 2001 y la T-235 de 2002. que la entidad que debe expedir y remitir al Seguro Social (o a cualquier otra administradora de pensiones) el bono pensional no puede negar o retardar esta labor, excusándose en las responsabilidades en cabeza del Seguro Social, Ver la sentencia T-1044 de 2001 M.M.G.M.C.. sin dejar de ser copartícipe de la omisión vulneradora de los derechos fundamentales de las personas que han cumplido los requisitos para que se les reconozca y pague la pensión. Sentencia T-1 154 de 200IM. P.M.G.M.C.. De allí, que la liquidación y emisión de los bonos pensionales a la entidad que finalmente debe reconocer una pensión, ha sido ordenada por la Corte para proteger el derecho a la vida y la seguridad social de los peticionarios. Ver sentencias C- 1 77 de 1998, T- 241 de 1998 de 1998 y T-337 de 200 1, entre otras.

   Entonces, la emisión, remisión y tramitación del bono pensional, no puede servir de excusa para desconocer los derechos de quien cumpliendo con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación, de tiempo y edad, se vea abocado a que se le niega dicha prestación a través de una resolución con la disculpa de que no se ha expedido el bono correspondiente. La posición de la Corte ha sido unánime y reiterada. En la sentencia T-900/2001 M.A.B.S. se resumió así dicha tesis:

   ''Se ha dejado claro que la emisión, remisión y trámite del bono pensional no puede servir de excusa para desconocer los derechos de quien ha cumplido con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación, inclusive se ha afirmado que se incurre en vía de hecho, si a pesar de que la persona tiene el tiempo y la edad requerida para su pensión, a través de resolución se le niega dicha prestación con la disculpa de que no ha llegado la parte del bono pensional correspondiente''.

   Esta Corporación En la Sentencia T-577 de 1999, se dijo: "Tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, la acción de tutela no esta prevista para dirimir disputas ni para tramitar reclamos en tomo a la aplicación de la ley, pero si para establecer si frente a la Constitución, una determinada conducta es lesiva de los derechos fundamentales. Por lo tanto, en el presente caso, resulta inaceptable la prolongación en el tiempo, y la dilación de los trámites administrativos de un asunto que lleva implícitos derechos fundamentales como el de la vida, seguridad social y el derecho al pago oportuno de las pensiones. Por lo anterior, se protegerán los derechos de la demandante quien desde hace 3 años presentó la solicitud de su pensión ante el ISS, sin que éste la pueda reconocer por encontrarse pendiente la cancelación del bono pensional respectivo. Y en la sentencia T-1044 de 2001 se señaló, lo siguiente: "La entidad encargada de la expedición del bono pensional, una vez haya reconocido la obligación existente no puede excusar su incumplimiento y tardanza en los deberes de otras entidades. De otra manera, se estaría actuando en contravía del principio de colaboración armónica de las entidades del Estado viéndose afectados los usuarios del sistema de seguridad social''. ha precisado además, que si bien la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales -como es el caso de la pensión de jubilación-, ha estimado, que en aquellos casos en los que la liquidación y remisión de bonos pensiónales constituye fundamento para que se consolide y reconozca una pensión de jubilación, procede la acción de tutela, para proteger derechos como la vida, el del mínimo vital y la seguridad social de quien cumpliendo con los requisitos de ley para obtenerla, no tiene porque estar sometido a una prolongada e indefinida espera con ocasión del trámite para la expedición del bono pensional.

   La jurisprudencia vigente Ver sentencia T-323 de 2002. sobre esta materia, ha exigido que la tramitación de los bonos pensionales debe ser pronta, y por tanto las entidades emisoras de los bonos deben actuar dentro de los principios de eficacia y celeridad, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política. Sentencia T-272 de 2002 M.P.R.E.G.''

   Ahora bien, lógicamente que el término para llevar a cabo todo el proceso de reconocimiento y pago del derecho pensional no puede exceder de 4 y 6 meses respectivamente, que es el lapso fijado por la Ley 700 de 2001 y 797 de 2003 para dichos efectos.

5.1. Una cuestión previa.

Antes de abordar el caso concreto, la S. debe aclarar que no se advierte que el accionante haya incurrido en la conducta temeraria que proscribe el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 como lo alega el J. de la OBP, pues la acción de tutela que aquel interpuso anteriormente no tiene identidad de objeto con la que aquí se tramita.

En efecto, la presente acción de tutela tiene como objeto la protección de los derechos a la vida y al mínimo vital, los cuales habrían sido conculcados por las entidades accionadas por la dilación en los trámites necesarios para el reconocimiento de la pensión del actor; mientras que la tramitada en primera y segunda instancia ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá y la S. Civil del Tribunal Superior de Bogotá tuvo como objeto la protección del derecho de petición, en razón de que el Seguro Social y la sociedad C.V.S. no habían dado respuesta a una solicitud presentada por el accionante el 24 de julio de 2003.

Como puede apreciarse, entonces, estas acciones de tutela, aunque relacionadas con el trámite del derecho pensional del actor, no tienen un mismo objeto y, por tanto, no se configura la conducta prescrita por el citado artículo 38.

5.2. Vulneración de los derechos de petición y a la seguridad social en conexidad con los derechos a la vida digna y al mínimo vital por la dilación en el trámite de reconocimiento del derecho pensional.

Con relación a este aspecto, contrario a lo expuesto por el a quo, considera la S. que es ostensible la violación de los derechos fundamentales del señor C.G., puesto que dicha persona radicó desde el 26 de mayo de 2003 la solicitud de reconocimiento de la pensión por retiro programado ante la AFP P.S., sin que hasta el momento dicha entidad haya resuelto esta solicitud.

La mora de P.S. en resolver lo concerniente a la pensión del señor C.G. no se justifica por el hecho de que la OBP y el Seguro Social no hubiesen expedido oportunamente el bono pensional con el que deben contribuir para el financiamiento de la pensión de vejez del actor, puesto que dicha situación no era óbice para que se reconociera la titularidad del derecho reclamado. Recuérdese que la Corte tiene establecido que es inaceptable la prolongación en el tiempo y la dilación injustificada en los trámites administrativos de un asunto que involucra derechos como la seguridad social y el mínimo vital, toda vez que desde la perspectiva constitucional es evidente que quien cumple con los requisitos de Ley para obtener la pensión tiene derecho a disfrutar de esa prestación independientemente de las controversias que en torno a la tramitación del bono pensional se susciten entre las entidades encargadas de expedirlo; las cuales deben dar plena aplicación a los principios de celeridad y eficacia que consagra el artículo 209 de la Constitución Política en las actuaciones administrativas que adelanten para tal efecto.

Y es que, teniendo en cuenta la normatividad vigente sobre la materia, la vulneración de los derechos fundamentales del accionante se concretó porque la decisión de fondo con relación al derecho a la pensión debió adoptarse dentro de los 4 meses siguientes a la presentación de la solicitud del 26 de mayo de 2003 y, si había lugar a ello, el pago efectivo de esta prestación debió producirse máximo a los 6 meses desde dicha fecha; sin embargo, hasta el momento, estas situaciones no se han dado.

Ahora bien, a juicio de la S., la controversia que existe en torno al salario base para la liquidación del bono pensional del señor C.G. tampoco debería constituir obstáculo para el reconocimiento de su derecho pensional, pues, en todo caso, independientemente del salario que se adopte para el cálculo del bono, el actor reuniría en su cuenta de ahorro individual el capital suficiente para financiar su pensión de vejez, como lo demuestra la proyección realizada por P.S. visible a folio 22 del Cuaderno No. 1 según la cual el bono liquidado sobre el menor salario base posible, esto es 665.070 pesos, daría lugar a una pensión anticipada equivalente a 2´422.291 pesos y, en caso de que se prefiera esperar la edad de redención del bono, a una equivalente a 3´124.512.

Por otra parte, considera la Corte que la vulneración de los derechos fundamentales del actor no es imputable en forma exclusiva a P.S., sino también a la Oficina de Bonos Pensionales. En efecto, la administradora de pensiones no resolvió oportunamente la solicitud de reconocimiento pensional, ni cumplió cabalmente con el deber de acompañamiento y representación para con su afiliado que le imponen las normas legales Decreto 1748 de 1995. Artículo 48 - Subrogado artículo 20 del Decreto 1513 de 1998 -: Entidades Administradoras: (...) Corresponde a las entidades administradoras adelantar por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos para su redención. Las administradoras estarán obligadas a verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras o cajas, de tal manera que cuando sean recibidas por el emisor, sólo sea necesario proceder a la liquidación provisional del bono y a la solicitud de reconocimiento de las cuotas partes, de acuerdo con lo previsto en el artículo (...)., pues no existe constancia en el expediente de que haya adelantado de forma eficaz las acciones tendientes a lograr la emisión, expedición y pago del bono pensional del actor; a su vez, la OBP también es responsable de dicha violación ya que, presentada la solicitud de liquidación del bono pensional del señor C.G. (febrero 6 de 2004), esta entidad pública no adelantó el trámite previsto en los Decretos Nos. 1748 de 1995, 1474 de 1997 y 1513 de 1998 para el reconocimiento y pago de los bonos pensionales, en la medida en que no efectuó oportunamente la liquidación provisional del bono, ni dio formalmente traslado de dicha liquidación al beneficiario como lo demandan las normas señaladas.

Cuestionable es también, a juicio de la S., la situación de indefinición en que la OBP dejó el proceso de liquidación del bono pensional del señor C.G., pues, según la información suministrada por la AFP P.S., aquella entidad pública suspendió dicho proceso cuando se presentó la discrepancia en cuanto al salario a tener en cuenta para efectos del cálculo del bono, al punto, de que sólo en virtud de la orden de tutela impartida por el a quo en el presente trámite de tutela se produjo la liquidación del bono pensional.

Ahora bien, el trámite previsto en los decretos mencionados para la liquidación, expedición y emisión de los bonos pensionales establece la necesidad de aceptación por parte del beneficiario de la liquidación provisional del bono que realice el emisor y no prevé una alternativa para cuando dicha aceptación no se da, por ejemplo, como en el presente caso, cuando existe controversia entre las partes en cuanto al salario base para el cálculo del bono. Sin embargo, estima la S. que dicha situación no es razón suficiente para dejar en estado de indefinición el trámite de liquidación del bono, pues la reglamentación vigente le otorga herramientas efectivas al emisor para determinar la historia laboral de la persona beneficiaria del bono y, en todo caso, porque, en el caso de las entidades públicas, el bono se emite a través de un acto administrativo, así que puede seguirse adelante con el proceso de expedición del bono no obstante cualquier controversia, quedándole al beneficiario la posibilidad de atacar la liquidación a través de los recursos de la vía gubernativa o mediante la acción judicial correspondiente.

En suma, considera la S. que con la falta de resolución de la solicitud de reconocimiento pensional presentada por el señor C.G. desde el 26 de mayo de 2003, así como con la dilación en el trámite de liquidación y emisión del bono pensional a que tiene derecho, se vulneraron sus derechos de petición y a la seguridad social en conexidad con su derecho a la vida digna y al mínimo vital, pues con sus omisiones las entidades accionadas han impedido que el actor goce de la prestación económica a que tiene derecho para la satisfacción de sus necesidades básicas luego de haber cesado en su actividad laboral.

5.3. Ausencia de vulneración del derecho al debido proceso del accionante por el cálculo de su bono pensional.

El señor J.J.C.G. también alega que la OBP incurrió en vía de hecho porque se negó a liquidar su bono pensional con base en el salario que devengaba a 30 de junio de 1992, es decir, 1`200.000 pesos, y lo hizo con base en 665.070 pesos, considerando que este último fue el salario sobre el cual su exempleador cotizó al Seguro Social para aquella época atendiendo a que el actor se encontraba dentro de la máxima categoría de cotización del Seguro Social (categoría 51).

La jurisprudencia de esta Corte ha sido consistente en señalar que la liquidación de las pensiones, y en general de las prestaciones sociales, debe hacerse tomando como base la asignación realmente devengada por el trabajador, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente implicaría un trato discriminatorio. Para la Corte, en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, el Sistema General de Seguridad Social debe promover el derecho a la igualdad entre los trabajadores en materia prestacional y dar prelación a la realidad en las relaciones laborales, y para que se entiendan garantizados estos principios fundamentales así como los objetivos superiores que informan el sistema, es necesario que tanto la pensión como los aportes y las cotizaciones para dicha prestación se liquiden con base en el salario real recibido por el empleado, toda vez que el legislador, no obstante su amplia facultad de configuración en materia de seguridad social, no está habilitado para excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional. Sin embargo, es imperativo respetar lo límites máximos que la Ley establece para preservar el equilibrio financiero del sistema, que tiene como fundamento el artículo 48 superior.

Esta posición jurisprudencial se manifiesta claramente en la solución que ha dado la Corte tanto a asuntos de constitucionalidad como de tutela relacionados con la liquidación de la pensión y sus cotizaciones y aportes de la planta externa de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores. Así, esta Corporación ha declarado la inexequibilidad de normas que autorizaban que el monto de los aportes y cotizaciones a seguridad social y el de las prestaciones de los funcionarios de la planta externa de este ministerio, principalmente la pensión, fuesen liquidados con base en el salario de cargos equivalentes de la planta interna y no con base en el salario realmente devengado Así, sentencias C-173 de 2004 (M.E.M.L. y C-535 de 2005 (M.J.C.T..; igualmente, en materia de tutela, ha ordenado la reliquidación de las pensiones de estos funcionarios para que en ella se tenga en cuenta lo realmente devengado V. las sentencias T-1016 de 2000, T-534 de 2001, T-083 y T-1078 de 2004 y T-813 de 2005. .

En este orden de ideas, tenemos que para la Corte ''ese tratamiento [refiriéndose a la liquidación de la pensión y los aportes y cotizaciones con base en un salario distinto al real] no está justificado pues implica un desconocimiento de mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en la relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior al que le corresponde'' Sentencia C-535 de 2005 (M.J.C.T... No obstante lo anterior, la Corte, a fin de salvaguardar el equilibrio del Sistema de Seguridad Social, ha considerado que ''Esta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, las cotizaciones y liquidación se realice respetando lo límites máximos impuestos por la Ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones'' Sentencia ut supra. En aras de garantizar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social, en la sentencia T-813 de 2005 (M.J.A.R.) esta S. ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores y al accionante que cancelaran al Seguro Social las sumas correspondientes a los aportes y cotizaciones que no fueron pagados en debida forma, en razón de que éstos fueron liquidados teniendo en cuenta un salario inferior al realmente devengado.(N. de la S.).

Pues bien, es indudable que el exempleador del señor J.J.C.G.(. & Cia. S.A., hoy C.V.S. desatendió su deber de reportar al Seguro Social lo realmente devengado por este trabajador en junio de 1992; deber, que le imponía no sólo el artículo 76 del Decreto 3063 de 1983 sino también - y especialmente - el principio constitucional de primacía de la realidad en las relaciones laborales. Sin embargo, a juicio de la S., como quiera que según la Constitución Política, la jurisprudencia atrás citada y las normas legales, en especial los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, el salario que debe tenerse en cuenta para la liquidación del bono pensional del actor es el cotizado al Seguro Social a 30 de junio de 1992, es decir, 665.070 pesos, la omisión de C. & Cia. S.A. en reportar el salario devengado se muestra como irrelevante.

En efecto, debe tenerse en cuenta que a 30 de junio de 1992 el actor devengaba un salario integral de 1`200.000 pesos pero sólo cotizaba sobre una base de 665.070 pesos, porque antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sujetas al salario devengado, en el Seguro Social existían categorías predeterminadas de cotización, cuyo máximo nivel era la 51 Las Tablas de Categorías y Aportes del Seguro Social a junio de 1992 estaban reguladas por los Decretos 1825 de 1965, 1036 de 1972, 2680 y 2394 de 1974, 3090 de 1979, 2630 de 1983, 2879 de 1985 y 2610 de 1989. . En otras palabras, debido a que el salario devengado por el señor C.G. a junio de 1992 (1´200.000 pesos) lo ubicaba en la máxima categoría de la tabla de aportes del Seguro Social, C. & Cia. S.A. por mandato legal no debía efectuar los aportes y cotizaciones para pensión de este trabajador sobre la base de dicho salario, sino sobre el señalado en esa tabla para la categoría 51, es decir, 665.070 pesos (fl.155 C-1) Es importante aquí tener en cuenta que las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguro Social fueron eliminadas con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En efecto, el Parágrafo 2° del Artículo 17 de la mencionada Ley dispuso: ''A partir de la vigencia de la presente Ley se eliminan las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguro Social y de las demás entidades de previsión y seguridad social. En consecuencia, las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado.'' (N. fuera del texto)..

En este orden de ideas, considera la S. que en el caso del señor C.G. la omisión de reportar el salario realmente devengado es irrelevante para efectos de la liquidación del bono pensional, porque el actor debía cotizar sobre el límite máximo del salario asegurable fijado por la Ley a 30 de junio de 1992; así que sólo tenía derecho a que sus prestaciones sociales, incluyendo la pensión de jubilación y por ende el bono pensional, fuesen liquidados sobre la base de 665.070 pesos y no sobre una superior.

Por consiguiente, independientemente de las consideraciones de orden probatorio que tuvieron el a quo para conceder el amparo y la OBP para negarse a liquidar el bono pensional del señor C.G. con base en el salario que devengó a junio 30 de 1992, dadas las particulares circunstancias del caso explicadas en precedencia, no puede considerarse que esta decisión de la OBP constituya una vía de hecho, pues aunque los principios de igualdad y primacía de la realidad en materia laboral imponen que la pensión y los aportes y cotizaciones se ajusten al salario real, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte, en la liquidación de estos factores debe respetarse el límite máximo impuesto por la Ley; límite, que para efectos pensionales estaba fijado en 665.070 pesos en el caso del señor C.G..

En suma, la S. estima que al señor C.G. sólo le asiste el derecho a que su bono pensional le sea liquidado con base en el salario cotizado a 30 de junio de 1992, ya que, de un lado, esta interpretación se deriva de los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, y en todo caso, porque para efectos pensionales es jurídicamente inadmisible tomar el salario devengado a 30 de junio de 1992, toda vez que el mismo era superior al límite máximo del salario asegurable en esa época.

Por tanto, la S. revocará la sentencia proferida por la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 25 de octubre de 2004 y, en su lugar, confirmará parcialmente la sentencia de la S. Civil del Tribunal Superior de Bogotá del 15 de septiembre de ese año, en lo que se refiere al amparo de los derechos de petición y a la seguridad social del señor J.J.C.G. por la dilación en el reconocimiento de su derecho pensional y en el proceso de liquidación, emisión y expedición de su bono pensional. Sin embargo, como quiera que el a quo ordenó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que liquidara el bono pensional del señor C.G. con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992, la S. revocará esa orden, pero se abstendrá de impartir otra a esta entidad por carencia actual de objeto, pues, no obstante la orden del a quo, está acreditado que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquidó y emitió el bono pensional del actor mediante la Resolución No. 2363 del 17 de septiembre de 2004 con base en el salario cotizado al Seguro Social a 30 de junio de 1992.

Así mismo, con el objeto de restablecer completamente los derechos fundamentales del accionante, la sentencia de primera instancia se adicionará para tutelar también los derechos a la vida digna y al mínimo vital y, en consecuencia, se ordenará a la administradora de fondos de pensiones P.S. que, si aún no lo ha hecho, en el término de 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, resuelva la solicitud de reconocimiento pensional presentada por el actor, de acuerdo con la liquidación del bono pensional emitido por la OBP mediante la Resolución No. 2363 del 17 de septiembre de 2004.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,