Sentencia de Tutela nº 035A/13 de Corte Constitucional, 28 de Enero de 2013

1. Hechos

1. El ciudadano E.A.C.I. cotizó al Sistema de Seguridad Social en pensiones, desde el 8 de junio de 1967 hasta el 30 de abril de 2010 ante, el Instituto de Seguros Sociales (ISS en adelante).

   Los aportes fueron realizados de forma proporcional a los salarios devengados simultáneamente en virtud de los contratos de revisoría fiscal que celebró con diferentes empresas.

2. Mediante Resolución No.106391 del 13 de mayo de 2010, el ISS le reconoció pensión de vejez en cuantía de $2.010.115.

   La liquidación de la prestación se realizó sobre 1.660 semanas y aplicándosele un porcentaje del noventa porciento (90%) al ingreso base, que se estimó en $2.233.461.

3. El peticionario instauró recurso de apelación, solicitando que se reliquidara la pensión teniendo en cuenta: (i) los aportes realizados de manera simultánea, y (ii) tomando como base los últimos 100 días de cotización según lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990.

4. Mediante Resolución 1637 del 29 de abril de 2011, el ISS confirmó su decisión, señalando que la liquidación se realizó teniendo en cuenta que el accionante pertenece al régimen de transición consagrado en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por ello se le reconoció la pensión según los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 y en el Artículo 21 de la Ley referida, por ser las disposiciones más favorables.

   Por lo anterior, consideró que el Ingreso Base de Liquidación fue calculado correctamente, según el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, actualizado anualmente con referencia al índice de precios al consumidor (IPC).

5. El 14 de septiembre de 2011, el demandante solicitó la revocatoria directa de la Resolución 1637 de 2011, reiterando los argumentos expuestos en la apelación, y señalando que al resolverla no se hizo referencia sobre su inconformidad relacionada con los aportes efectuados de manera simultánea.

2. Demanda y pretensiones

   Teniendo en cuenta los hechos anteriores, el accionante pretende la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y de petición, ordenándose al ISS que reconozca y pague la reliquidación de la pensión de vejez, con retroactividad al 1° de mayo de 2010. La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes argumentos:

1. La determinación del ingreso base de liquidación no se ajustó a la normatividad vigente, pues no tuvo en cuenta los aportes efectuados en virtud de los contratos celebrados simultáneamente con distintos empleadores. Según lo anterior, la estimación correcta era de $7.528.806 y no de $2.233.461.

2. Al resolver el recurso de apelación en sede administrativa, el ISS no se pronunció sobre la solicitud de reliquidación teniendo en cuenta los tiempos cotizados de manera simultánea.

3. El ISS no ha dado respuesta a la solicitud de revocatoria directa.

4. El accionante tiene 62 años, y habiendo alcanzado la edad de pensión, no cuenta con la misma capacidad laboral para generar los ingresos necesarios para garantizar su subsistencia y la de su familia, configurándose un perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela.

3. Contestación de la accionada

   El Instituto de Seguros Sociales no se pronunció.

1. Sentencia de primera instancia

   Mediante providencia del 21 de junio de 2012, el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá[1] tuteló el derecho de petición, al considerar que la accionada no ha dado respuesta a la solicitud de revocatoria que radicó el actor el 14 de septiembre de 2011.

   En cuanto a los demás derechos fundamentales invocados, manifestó que: “(…) a la fecha el quejoso ya presentó una acción (refiriéndose a solicitud de revocatoria directa) en contra del Seguros Social para la efectivización de sus derechos pensionales, lo que deja sin base el carácter de subsidiariedad de la acción de tutela.”

2. Impugnación

   El accionante impugnó parcialmente la sentencia de instancia[2], al considerar que el juez se limitó a amparar el derecho de petición, sin pronunciarse sobre la reliquidación de su pensión. A su juicio, la tutela es procedente por cuanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que someter a una persona de la tercera edad a un proceso ordinario cuando existe certeza sobre su derecho pensional, vulnera sus garantías fundamentales.

3. Sentencia de Segunda Instancia

   A través de sentencia del 19 de julio de 2012, la S. Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá[3], confirmó la decisión de primera instancia, argumentando que la tutela es improcedente para ordenar la reliquidación pensional, al no evidenciarse la existencia de un perjuicio irremediable.

4. Actuaciones en sede de revisión

   4.1. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la S. de Selección de Tutelas Número Nueve, mediante Auto del 13 de septiembre de 2012.

   4.2. El 1 de noviembre de 2012, el accionante allegó al proceso copias de la solicitud de cumplimiento de las sentencias de instancias promovida ante el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá y de la petición radicada ante la Procuraduría delegada para los asuntos del trabajo y la seguridad social, en la cual solicita la intervención del ente de control en aras de obtener pronta solución a su petición de reliquidación pensional[4].

1. Competencia

   Esta S. es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.

2. Procedencia de la acción de tutela

   2.1. Legitimación por activa

   Conforme a los artículos 86 de la Constitución y 1° del Decreto 2591 de 1991, el ciudadano E.A.C.I. instauró de manera personal la acción como titular de los derechos fundamentales a la seguridad social y de petición.

   2.2. Legitimación por pasiva

   El amparo se dirige contra el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida. Sin embargo, a partir del 28 de septiembre de 2012[5] dicha gestión fue asumida por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). Ambas entidades son empresas industriales y comerciales del Estado, y por ello son demandables a través de acción de tutela.

   Es importante resaltar que el Artículo 3º del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, señaló que de forma excepcional y por el término de seis meses, el ISS seguirá ejerciendo la defensa de las acciones de tutela que se encuentran en curso al momento de la entrada en vigencia de la mencionada norma. Asimismo, indica que una vez notificadas las providencias judiciales de amparo, será obligación del ISS comunicarlas a Colpensiones, para que ésta entidad asegure su cumplimiento.

   2.3. Inmediatez

   Comoquiera que a la fecha de la presentación del amparo no se le ha dado respuesta completa al recurso de apelación, ni oportuna la solicitud de revocatoria directa y no se ha reliquidado la pensión del accionante (derecho imprescriptible[6]), la posible vulneración es actual, cumpliéndose de esta manera el presupuesto de inmediatez.

   2.4. Subsidiariedad

   2.4.1. Derecho de petición

   La acción de tutela es procedente cuando los demás mecanismos judiciales ordinarios de protección no son eficaces o idóneos para la protección efectiva del derecho fundamental. En este caso, dado que la Constitución Política prevé como contenido esencial del derecho de petición la obtención de su pronta resolución[7], los procesos judiciales que puedan adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra la autoridad que omite o retarda una respuesta debida al ciudadano, no resultan estructuralmente eficaces e idóneos para la realización efectiva de este derecho. Por tal razón, la jurisprudencia[8] ha estimado la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho de petición[9].

   2.4.2. Derecho a la seguridad social

   2.4.2.1. La Corte ha señalado que, por regla general, los conflictos relacionados con el reajuste o liquidación de mesadas pensionales deben ser resueltos por la jurisdicción ordinaria laboral o por la contenciosa administrativa[10], pues se parte del supuesto de que al accionante le ha sido reconocida una prestación periódica que desestima la ocurrencia de un perjuicio irremediable relacionado con el mínimo vital.

   2.4.2.2. En la sentencia T-186 de 2012[11] se sistematizaron los requisitos para la utilización de la tutela como mecanismo preferente en estos casos, los cuales son:

   “1. Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión.

2. Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado.

3. Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad.

4. Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal.”

   2.4.2.3. Al examinar el caso puesto a consideración, la S. encuentra que existe otra vía judicial idónea disponible para solucionar la controversia planteada. En efecto, el Numeral 4° del Artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le otorga a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos que se controviertan.

   Además, el Artículo 11 del dicho cuerpo normativo le asigna competencia al juez laboral del circuito para conocer de las controversias que se sigan en contra de entidades que conforman el sistema de seguridad social. De igual forma los artículos 70 y siguientes contemplan el proceso ordinario, en el cual los interesados tienen la oportunidad de manifestar sus inconformidades frente a las decisiones adoptadas por las administradoras de pensiones, conciliar, presentar alegatos, solicitar o controvertir pruebas si lo consideran necesario, e interponer los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes. Por lo anterior, el procedimiento consagrado por el legislador es adecuado para proteger los derechos alegados por el accionante.

   Ahora bien, podría pensarse que el hecho de que los procesos ordinarios revisten de un mayor grado de complejidad y formalismo, o que su trámite se extienda en el tiempo, los torna ineficaces y elimina per se su nota de idoneidad. Frente a lo cual, la Corte considera que su mayor complejidad se explica por la naturaleza de los asuntos que debe resolver; en materia pensional, por ejemplo, la dificultad está dada no solo por el alto nivel de dispersión normativa, sino también por el material probatorio que debe ser allegado y valorado para adoptar una decisión, por lo que evidentemente el proceso puede llegar a ser relativamente dispendioso.

   En el mismo sentido, el hecho de que se prolonguen en el tiempo tampoco los torna ineficaces. Un razonamiento en este sentido llevaría a concluir que cualquier controversia judicial debe ser canalizada a través del amparo, toda vez que por propia definición constitucional, la acción de tutela es una vía procesal que debe ser resuelta de manera preferente y sumaria.

   Además, no es del todo clara la ineficacia sistemática y generalizada de los procesos laborales, ya que de cada 100 procesos que ingresan a la jurisdicción laboral se desacumulan 24 del inventario[12]. Significa esto que a pesar de las dificultades y los problemas de tipo estructural de la administración de justicia en el país, los procesos ordinarios no pueden ser descalificados de plano, ni mucho menos sustituidos en su integridad por la acción de tutela a partir de una supuesta ineficacia o carencia de idoneidad.

   2.4.2.4. Sin embargo, el juez constitucional debe velar por la protección de los derechos fundamentales e impedir la configuración de un perjuicio irremediable; por ello le corresponde a la Corte examinar si se acreditan los parámetros necesarios para permitir la irrupción de la tutela como mecanismo preferente. Al respecto, la S. no los encuentra satisfechos, pues si bien se prueba la condición de pensionado del actor y el despliegue de actividad administrativa, no se cumple el requisito de haber acudido a la jurisdicción ordinaria en busca de obtener solución a su problemática, ni se avizora que las condiciones materiales del accionante comprometan su mínimo vital o la vida en condiciones dignas.

   En efecto, al señor E.A.C.I. el ISS le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 106391 del 13 de mayo de 2010. Asimismo, el actor agotó la vía gubernativa y al no prosperar, solicitó la revocatoria del acto administrativo adverso a sus intereses.

   No obstante, hay ciertos reparos respecto del cumplimiento de los dos últimos supuestos para la procedibilidad de la tutela frente a reclamos de esta naturaleza. Inicialmente, cabe replicar que el actor no ha acudido ante la jurisdicción ordinaria laboral a fin de promover la definición del conflicto suscitado alrededor de la reliquidación de su prestación pensional, requisito sine qua non para la prosperidad de la tutela. Éste ni acreditó la iniciación de un proceso ordinario para la resolución de su caso, ni demostró su imposibilidad para hacerlo, razón por la cual se dará por incumplido este requisito.

   Aúnese el hecho de que la pensión de vejez reconocida al accionante por el ISS en el año 2010 asciende a la suma de $2.010.115, lo que desvirtúa la afectación al mínimo vital del actor y de su familia[13], puesto que esta cifra equivale en la actualidad a cerca de cuatro salarios mínimos mensuales legales vigentes.

   2.4.2.5. Las anteriores circunstancias, sumadas a que el peticionario no afirma ser discapacitado o padecer de alguna enfermedad, su edad de 63 años[14] y que uno de sus hijos es abogado[15], permiten deducir que no es desproporcionado exigirle que acuda a la jurisdicción laboral, máxime cuando se encuentra pendiente de resolución la solicitud de reliquidación pensional propuesta a través de la petición de revocatoria directa.

   2.4.2.6. En síntesis, el amparo procede para la protección del derecho de petición al no existir otro mecanismo judicial idóneo para el efecto. Sin embargo, no ocurre lo mismo para obtener la reliquidación de la pensión, por cuanto se encuentran disponibles instrumentos jurisdiccionales efectivos para satisfacer dicha pretensión, máxime cuando no se ha intentado acudir a ellos y no se evidencia que las condiciones materiales del actor permitan identificar la ocurrencia de un perjuicio irremediable relacionado con los mínimos necesarios para desarrollar una existencia digna.

3. Problema jurídico constitucional

   3.1. Corresponde a esta S. decidir sobre el amparo propuesto en busca de la protección del derecho fundamental de petición, incoado por actor para obtener por parte del ISS respuesta completa al recurso de apelación presentado en sede administrativa y oportuna la solicitud de revocatoria directa.

   3.2. Con tal propósito, la Corte deberá resolver si se vulnera el derecho fundamental de petición cuando las entidades gubernamentales omiten dar respuesta congruente a un recurso de apelación presentado en sede administrativa y oportuna a una solicitud de revocatoria directa.

la acción de tutela procede para proteger el derecho de petición, cuando no se ha dado respuesta congruente a los recursos interpuestos en vía gubernativa.

4.1. La Corte Constitucional ha establecido que el derecho de petición comprende dos facetas, una relacionada con la posibilidad de elevar peticiones respetuosas a la administración pública, y otra con el deber de las autoridades de responder de fondo y oportunamente a las mismas. Así, constituye vulneración al derecho de petición: (i) la ausencia de respuesta por parte de la administración dentro de los términos legales establecidos para tal fin y (ii) la respuesta vaga, imprecisa o que no atiende de fondo lo pedido, sin que ello implique resolver favorablemente las pretensiones del administrado[16].

4.2. Por otro lado, también se ha señalado que el derecho de petición no sólo se desarrolla con la solicitud inicial elevada ante la administración, sino que incluye los recursos que en la vía gubernativa se interpongan y las solicitudes de revocatoria directa. En ese sentido, desde sus inicios esta Corporación ha considerado que estos son una forma de ejercer dicho derecho, por cuanto “a través de ellos, el administrado eleva ante la autoridad pública una petición respetuosa, que tiene como finalidad obtener la aclaración, la modificación o la revocación de un determinado acto” [17].

4.3. En relación al término con que cuenta la administración para dar respuesta a las solicitudes y recursos, le corresponde al juez constitucional examinar en el caso concreto la normatividad aplicable, ya sea los lineamientos generales establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, o los contemplados en normas de carácter especial.

4.4. Descendiendo al caso concreto, la S. observa que el peticionario instauró recurso de apelación contra Resolución No.106391 del 13 de mayo de 2010 proferida por el ISS, solicitando que se reliquidara la pensión teniendo en cuenta: (i) los aportes realizados de manera simultánea, y (ii) tomando como base los últimos 100 días de cotización según lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, la Resolución 1637 del 29 de abril de 2011, que resolvió el recurso omitió referirse a la primera cuestión, pues solo señaló que la liquidación se realizó conforme al inciso 3° del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Posteriormente, el 14 de septiembre de 2011, el demandante solicitó la revocatoria directa de la Resolución 1637 de 2011, reiterando los argumentos expuestos en la apelación y señalando que al resolverla no se hizo referencia sobre su inconformidad relacionada con los aportes efectuados de manera simultánea. A la fecha el ISS no ha dado respuesta.

4.5. Según la situación fáctica probada en el expediente, la S. encuentra que existió una vulneración al derecho de petición por parte del ISS, la cual se ha configurado en dos momentos, el primero cuando omitió dar respuesta completa al recurso de apelación y el segundo al no haber dado respuesta a la solicitud de revocatoria directa a pesar de haber transcurrido más de 3 meses, término que operaba para esta clase de solicitudes, conforme a la norma vigente para la fecha de interposición de la petición, el inciso segundo del Artículo 71 del Código Contencioso Administrativo[18].

4.6. Ahora bien, la Corte considera que el amparo a concederse no puede limitarse a la contestación de la revocatoria directa[19] como lo afirmaron los jueces de instancia, sino que debe ir más allá, y retrotraer las actuaciones posteriores a la primera vulneración, esto es al momento en que se omitió dar respuesta congruente al recurso de apelación.

Esta determinación encuentra sustento en el Artículo 23 del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que el juez constitucional, al resolver las acciones de tutela, debe garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y cuando fuere posible, volver al estado de cosas existente antes de la violación.

4.7. Adicionalmente, sin prejuzgar sobre la materia y reconociendo que la competencia original para decidir sobre la liquidación de la pensión del accionante le corresponde al ISS, la S. le ordenará que además de dar respuesta al recurso de apelación, tenga en cuenta lo establecido en el Parágrafo 1° del Artículo 18 de la Ley 100 de 1993[20], puesto que del análisis del material probatorio se evidencia que al estimar el ingreso base de liquidación omitió contabilizar las cotizaciones realizadas de manera simultánea.

La anterior decisión se encuentra apoyada, por una parte en el análisis de las actuaciones de la entidad demandada, quien ha desplegado una escasa atención al caso del señor E.A.C.I.[21]; y por otra en que de no realizarse conforme a derecho la liquidación de la pensión, el actor tendría que volver a acudir al sistema judicial configurándose un periculum in mora[22], que no solo afectaría al accionante quien vería menguados sus derechos mientras se decide la controversia, sino que perjudicaría también al Estado, que además de incurrir en los gastos propios de un litigio, deberá eventualmente cancelar retroactivamente los valores liquidados erróneamente.

Por lo cual en esta ocasión, al evidenciarse un fumus boni iuris, es decir, al tenerse elementos de convicción que permiten avizorar la conducta equivocada de la entidad demanda en relación a la estimación del ingreso base de liquidación[23], la S. considera pertinente ordenar al ISS que en la resolución del recurso de apelación examine detenidamente las cotizaciones simultaneas realizadas por el actor, para que la determinación del monto de la prestación pensional sea correcta.

4.8. Por lo anterior, se dejara sin efectos la Resolución 1637 del 29 de abril de 2011 y se ordenará al ISS, ahora Colpensiones, que en el término perentorio de 10 días resuelva de manera completa el recurso de apelación presentado en contra de la Resolución No.106391 del 13 de mayo de 2010, es decir, de manera congruente con lo solicitado y teniendo en cuenta los aportes realizados en razón a los contratos celebrados simultáneamente con distintos empleadores.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,