Sentencia de Tutela nº 160/06 de Corte Constitucional, 2 de Marzo de 2006

La accionante demanda de su empleador el reintegro y el pago de su licencia de maternidad, en razón de haber sido despedida en estado de embarazo, lo que en su sentir vulnera sus derechos al trabajo y al mínimo vital.

La señora J.M.H.S., acude al juez constitucional con el fin que le sean protegidos sus derechos al trabajo, a la igualdad y al mínimo vital, vulnerados por la empresa Lattice Systems y Cía. Ltda. al despedirla conociendo que se adelantaban exámenes para determinar su estado de gravidez.

La actora afirma que se vinculó a la empresa accionada mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de Supervisora de Importaciones, con un salario de $1.300.000 pesos.

Asegura que el día 8 de Junio del año 2005, solicitó a su empleador y obtuvo un permiso para asistir a una cita médica, porque ''present[aba] mareos, vómito, debilidad en el cuerpo y otros quebrantos de salud''; y que de regreso a la empresa comentó a sus compañeros que dentro de los exámenes ordenados por el médico de la EPS le debía ser practicada una prueba de embarazo.

Refiere que el día 11 de Junio de 2005 con el dictamen de su prueba de embarazo, se presentó a la empresa donde le fue exhibida una carta fechada el día anterior que le comunicaba el despido ''sin tener en cuenta mi estado de gravidez ya notificado y que desde antes era notorio por la solicitud de permiso para hacerme el respectivo examen''.

En memorial allegado el 22 de julio de 2005, da alcance a su demanda para dar cuenta de que solo el 15 del mismo mes obtuvo el pago de su liquidación ''lo que deja ver con claridad que la decisión de la empresa de retirarme correspondió a mi estado de embarazo''.

2. Hechos

   Según las pruebas allegadas al expediente, se pueden tener como ciertos los siguientes hechos:

1. La señora J.M.H.S. celebró contrato a término indefinido con la empresa Lattice Systems y Cía. Ltda. el día 29 de enero de 2004, para desempeñar el cargo de Supervisora de Importaciones con un salario de $1.300.000 pesos.

2. El 8 de Junio de 2005 la empresa le concedió a la accionante permiso para asistir a una valoración médica.

3. La accionante fue despedida mediante comunicación fechada el 10 de Junio de 2005.

4. El 20 de Junio de 2005, la accionada consignó en el Banco Agrario a nombre de J.M.H.S. la suma resultante a su favor por concepto de liquidación de su contrato de trabajo, valor que incluyó la indemnización por despido sin justa causa.

   Respuesta de la accionada

   En memorial allegado al expediente de tutela, la empresa Lattice Systems y Cía. Ltda. por intermedio de apoderado, solicita se niegue la acción por improcedente debido a que la actora fue despedida por incumplimiento en su relación laboral.

   Afirma el apoderado que la empresa a la cual representa mantuvo un vínculo laboral entre el 29 de Enero de 2004 y el 10 de junio de 2005 con la aquí accionante y acepta que el día 8 de Junio de 2005 la empleadora le otorgó a la señora J.M.H.S. permiso para la realización de unos exámenes médicos ''rutinarios''.

   No obstante sostiene i) que ''con fecha 10 de junio del 2005 se le informó [a la accionante [m]ediante una comunicación de la misma fecha, siendo las 5:45 que el vínculo laboral que la ligaba con la Compañía había terminado''; agrega ii) que ''(..) la tutelante se negó a recibir dicha comunicación y así lo hicieron constar dos testigos en el respaldo de esa comunicación'', y iii) que la actora no obstante haber sido notificada el 13 de junio, anotó que lo fue el 11 anterior aduciendo que se encontraba en estado de embarazo -''ante esta situación dos empleadas de la Empresa hacen constar que la nota colocada por la tutelante fue con fecha del 13 de junio''.-

   Aduce que la señora J.M.H.S. se presentó el 11 de Junio con un certificado del Laboratorio RY FALS que no prueba su estado de embarazo, como quiera que en el mismo se lee: ''Nota: por tratarse de un título bajo se sugiere repetir dentro de 8 días''.

   Concluye diciendo que la razón del despido de la señora H.S. no fue su estado de embarazo, sino que su representada no estaba conforme con el desempeño laboral de la accionante dado que había algunas faltas, tales como errores en la revisión de facturas y compra innecesaria de mercancías, que estaban perjudicando la empresa, asunto que en caso de controversia debe ser debatido ante la jurisdicción ordinaria.

4. Pruebas.

   En el expediente entre otras, obran las siguientes pruebas:

   4.1. Fotocopia del contrato individual de trabajo a término indefinido celebrado entre la señora J.M.H.S. y la empresa Lattice Systems y Cia. Ltda, el 29 de Enero de 2004.

   4.2. Carta fechada el ''10 de Junio de 2005'' dirigida por E.C.M., Gerente de la empresa Lattice Systems y Cia. Ltda, a la señora J.M.H.S. que dice:

   '' Estimada señora : La presente es con el fin de comunicarle que la Empresa ha tomado la determinación de cancelar su contrato de trabajo en forma unilateral a partir de la fecha. Por lo anterior le solicitamos reclamar su liquidación de prestaciones sociales e indemnización.''

   Al pie del documento figura una nota que dice:

   ''Recibo esta carta con fecha de 11 de junio/05 sin embargo notifico mi estado de embarazo de acuerdo a examen adjunto. Solicito sea resuelta esta situación a la (sic) brevedad posible (..) Nota Entregué resultado de examen el cual recibieron más no fue firmado por no encontrarse el empleador en la oficina''.

   Al reverso de la carta aparece respaldada por dos firmas ilegibles con los números de cédula 32.738.981 y 22.585.561 una nota con el siguiente tenor:

   ''Esta notificación fue entregada a la señora J.H. el día 10 de junio/05 a las 5:45 p.m., pero no quiso ser firmada''.

   4.3 Resultados de exámenes practicados el 8 de junio de 2005 a nombre de J.H.S., - colesterol, glicemia, trigliceridos y parcial de orina-.

   4.4 Análisis de prueba de G.B. que da cuenta de: -negrilla fuera del texto-

   Usuario: JENNY HERRERA SERJE

   Fecha orden: 2005-06-11 Fecha impresión: 2005-06-11

   RESULTADO 98.8

   Valores de referencia . Hombres debajo de 10 mUl/ml

1. No embarazo menos de 10mUl/ml

2. Primera semana :25-100Ul/ml

3. Tercera semana :100-5.000mUl/ml

4. (..)''

   Nota: Por tratarse de un titulo bajo se sugiere repetir dentro de 8 días

   4.5 Fotocopia de liquidación a nombre de J.M.H.S. por valor de $ 2.644.992 pesos por despido que incluye el reconocimiento de un valor de $1.617.633 por concepto de indemnización.

5. Decisiones judiciales objeto de revisión

   5.1 Fallo de primera instancia

   El Juez Sexto Penal Municipal de Barranquilla en sentencia del 28 de julio de 2005, denegó por improcedente el amparo de tutela promovido por la señora J.M.H.S. por considerar que en el caso en examen existe una controversia jurídica y para ello la accionante cuenta con otro medio judicial para el restablecimiento de sus derechos.

   5.2 Impugnación

   Al interponer el recurso, la accionante reitera los planteamientos de su demanda.

   5.3 Fallo de segunda instancia

   El Juez Tercero Penal del Circuito de Barranquilla en sentencia proferida el 13 de septiembre de 2005, confirmó la decisión de primera instancia como quiera que de las pruebas allegadas no se desprende i) que la actora informó oportunamente sobre su estado de embarazo al empleador y ii) que dicho estado motivó su despido.

1. Competencia

   La Corte Constitucional, a través de esta S., es competente para revisar las anteriores providencias, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto de 3 de noviembre de 2005, expedido por la S. de Selección de Tutelas Número Once de esta Corporación.

2. Problema Jurídico

   Los jueces de instancia denegaron el amparo aduciendo que existe una controversia entre la señora J.M.H.S. y la empresa Lattice Systems y Cía. Ltda. que no puede ser resuelta sino ante el juez ordinario.

   No obstante, dado que la mujer durante el embarazo y después del parto goza de especial asistencia y protección del Estado, esta S. habrá de considerar las circunstancias en que la señora J.M.H.S. fue despedida, a fin de establecer que si como la misma lo asegura, la empresa accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.

   Consideraciones Preliminares

   3.1. Acciones para contrarrestar la discriminación en el empleo a causa de la maternidad

   Según estudios de la Organización Mundial del Trabajo OIT Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra ''La Protección de la maternidad en el Trabajo'' Grupo Editor ALFAOMEGA 1997. la tasa de empleo femenino ha aumentado en los últimos 50 años en varias regiones del mundo, sin embargo, la entidad anota que las mujeres siguen siendo discriminadas no solo porque la normatividad impone desigualdades, sino debido a que la contratación de las mujeres en edad fértil, además de invadir la esfera de su privacidad - prueba de embarazo negativa, un examen ginecológico o un certificado médico de esterilización como condición previa al empleo-, es causa de despidos y condiciones desiguales de formación, adaptación y perspectivas de ascenso laboral.

   En razón de lo anterior, la Organización en cita insta a los Estados Parte a crear mecanismos que otorguen las herramientas necesarias para procurar la igualdad real y efectiva de las mujeres en edad fértil, igualdad ésta que para conseguirse requiere de la implantación de acciones afirmativas, tales como la seguridad del empleo durante el embarazo, la licencia de maternidad, el periodo de lactancia y sus beneficios, con el fin de que la especial protección de la mujer no se traduzca en una excepción a la igualdad de trato, sino en una condición para la no discriminación en el empleo.

   En este orden de ideas, el Convenio 183 de la OIT, sobre la protección a la maternidad, impone a los Estados Parte lograr la igualdad real de la mujer trabajadora atendiendo su estado de discriminación, por el hecho de la maternidad. Señala la normativa:

   '' Artículo 9: 1. todo miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación del empleo, con inclusión del acceso al empleo y ello no obstante el párrafo 1 del artículo 2 Artículo 2. 1. El presente convenio se aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que desempeñan formas atípicas de trabajo dependiente.. 2. Las medidas a las que hace referencia el párrafo anterior incluyen la prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se someta a un examen para comprobar si está o no embarazada o bien que presente un certificado de dicho examen excepto cuando esté previsto en la legislación nacional respecto de trabajos que : a) estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes. b) puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer o del hijo. Convenio Nº 3 de 1919 revisado en 1952 -Convenio Nº 103- y revisado en el año 2000-Convenio Nº 183 de la OIT.

   El artículo 43 de la Constitución Política prevé que la mujer durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado y que la misma no podrá ser discriminada, porque la mujer y el hombre cuentan con iguales derechos y oportunidades. Artículo 43: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

   El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.

   Esta Corporación, de manera reiterada, considera que resulta ilegítima cualquier acción tendiente a estigmatizar, desmejorar y discriminar a la mujer por el hecho de la maternidad, pues de ser así, se contravienen sus derechos al libre desarrollo a la personalidad y a la familia misma como núcleo esencial de la sociedad Ver sentencia T-311 de 2001, M.P.M.G.M.C..

   La Corte precisa que la estabilidad de la mujer en el empleo se exige mientras exista una relación laboral cualquiera que ella sea, de manera que como consecuencia del principio de igualdad la mujer tendrá la garantía de que no será despedida por su derecho a la maternidad, al punto que la acción de tutela es procedente siempre que la mujer la invoque dentro del proceso de gestación o un año después del alumbramiento.

   3.2 Prohibición y presunción del despido por motivo del estado de gravidez

   Los postulados constitucionales que establecen las garantías del derecho a la maternidad, están previstos en los artículos 13, 43 y 53 Constitución Política. Artículo 13.Todas las personas nacen libres e iguales ante la, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razón de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

   El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

   El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

   Artículo 43 La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parte gozará de especial asistencia y protección del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

   El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia

   Artículo 53 El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: igualdad mínima de oportunidades (..), estabilidad en el empleo (..) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes del derecho. de la Constitución Política los cuales prevén el principio de igualdad y especial protección a la mujer en estado de embarazo, además el artículo 42 protege la familia y asi mismo la ''deci[sión] libre y responsable [de los padres de determinar el] número de hijos [que desean tener]'' y el artículo 16 el derecho al libre desarrollo de la personalidad; por lo tanto se puede concluir que el derecho a la maternidad está protegido constitucionalmente y no puede ser discriminada en razón de él.

   Los anteriores preceptos no son ajenos a los principios, tratados y convenios internacionales que regulan la materia, los cuales coinciden con la Declaración de los Derechos Humanos en su artículo 25 donde se protege el derecho a la maternidad. Declaración de Derechos Humanos. Artículo 25 '' la maternidad y la infancia tienen derecho al cuidado y asistencias especiales''.

   Pacto Internacional de los Derecho Económicos y Sociales. Artículo 10.2 ''se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable, antes y después del parto''.

   Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer18 de diciembre de 1979.ONU, establece que es obligación de los estados adoptar ''todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación de la mujer en la esfera del empleo.

   Convenio 111 de la OIT. Prohibe la discriminación en materia de empleo y ocupación , entre otras razones, por el sexo.

   Convenio 3 de 1919 y Convenio 103 de 1952 de la OIT. En estas oportunidades la Organización dictó una normatividad completa acerca de la protección de la trabajadora a la maternidad.

   Recomendación 12 sobre la protección, antes y después del parto, de las mujeres empleadas en la agricultura. 25 de octubre de 1921 OIT Ginebra- Suiza.

   Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo, a la vez que establece causales que permiten a las partes terminar unilateralmente el contrato de trabajo, i) prohibe despedir a la trabajadora por motivo de embarazo o lactancia y ii) presume que violada dicha prohibición cuando la terminación del contrato, cualquiera que fuere la causa esgrimida, ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo o durante los tres meses posteriores al parto, sin la autorización del funcionario competente. Anota la norma:

   ''Artículo 239. Subrogado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990

   Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivos del embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de que trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene el derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo si no lo ha tomado'' - destaca fuera del texto-

   También el legislador estableció el procedimiento para adquirir el permiso para que el patrono pudiere despedir con fundamento en alguna de las causas que se enumeran en el artículo 62 y 63 del mismo Código, únicamente. Señala la norma:

   ''Articulo 240.

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del A.M. en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.

   El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículo 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

3. Cuando sea un A.M. quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.''

   Vale precisar que la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto a la causal aducida por el patrono para dar por terminado el contrato de trabajo, sostiene que la causa de tal determinación deberá ser comunicada y permanecer inmodificable, al punto que el incumplimiento de uno u otro requisito hace exigible el reconocimiento de indemnización por despido sin justa causa .'' [A] fin de que la parte que termina unilateralmente el contrato no pueda sorprender posteriormente a la otra alegando motivos extraños que no adujo o distintos del que manifestó como justificativo de la terminación. El incumplimiento de esa obligación , bien sea por omisión total o manifestación extemporánea, le quita validez a esos motivos y hace posible el reconocimiento de indemnización por despido sin justa causa''. En este sentido ver Corte Suprema de Justicia, S. de Casación Laboral, sentencias de mayo 24 de 1960, octubre 2 de 1994 y octubre 10 de 1990, éstas dos últimas de M.P.F.E.H. y M.E.D.A...

   En conclusión, para que el despido de una mujer en estado de gravidez proceda i) deberá corresponder a una de las justas causas de terminación del contrato estipulada en el Código Sustantivo del Trabajo ii) debe contar con la autorización del funcionario competente, y iii) dicha causa tendrá que ser conocida por la trabajadora, de lo contrario se presume que fue despedida en razón de la maternidad, lo que claramente vulnera sus derechos a la no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad, a la maternidad y a la familia. Artículos 13, 16, 42 y 43 de la Constitución Política de Colombia.

La señora J.M.H.S. en el mes de Junio de 2005, i) comunicó a su empleador sus malestares de salud y en razón de los mismos obtuvo un permiso para asistir a valoraciones médicas; ii) comentó con sus compañeros de trabajo su posible estado de embarazo luego y iii) se sometió a una prueba que su médico consideró pertinente la cual dictaminó con relativa certeza el embarazo dado lo incipiente de su gestación.

No niega el empleador haber conocido las dolencias de la trabajadora y haber sido enterado de los comentarios que la misma hiciera a sus compañeros, afirma, eso si, que el desempeño laboral de la señora J.M.H.S. no era satisfactorio.

Los jueces de instancia deniegan el amparo aduciendo que no es posible determinar el momento en el cual la trabajadora le comunicó al empleador el estado de embarazo de donde no resulta posible, a su parecer, conceder la protección constitucional que la actora invoca a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la maternidad, y a la familia.

Ahora bien, está claro que el certificado médico que indica el incipiente embarazo de la señora J.M.H.S. fue elaborado el 11 de junio de 2005 y la carta de despido se fechó el 10 del mismo mes y no se conoce con exactitud la fecha de entrega del documento, pero la trabajadora afirma y el patrono no niega que el día 10 antes señalado, en la empresa se conocía que la señora H.S. estaba siendo sometida a un examen para determinar su posible embarazo.

Todo indica que la accionante fue discriminada por el patrono en razón de la maternidad y que su indebido desempeño en el empleo está siendo utilizado para desdibujar el quebranto del ordenamiento constitucional, porque las reglas de la lógica y la experiencia indican que cuando existe una justa causa para despedir a la trabajadora en un posible estado de gravidez, el empleador debe acudir a la autoridad laboral para desvirtuar la presunción que existe a su cargo.

En consecuencia, por el empleador no haberse sometido a la Constitución y a la ley, la señora J.M.H.S. deberá ser reintegrada, sin solución de continuidad como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación.

Las sentencias de instancia habrán de revocarse

Los jueces de instancia deniegan el amparo porque consideran que la acción de tutela no es el escenario idóneo para controvertir las causas del despido de la señora J.M.H.S..

Según lo esbozado en los antecedentes, la actora solicitó y obtuvo un permiso para asistir a valoraciones médicas el 8 de junio de 2005 y en el transcurso de las mismas fue despedida sin justa causa, y ahora el patrón pretende modificar la razón del despido, aduciendo que no se encontraba conforme con el desempeño de la accionada.

De todo lo anterior esta S. concluye que el empleador violó los artículos 13, 16, 42, 43 y 53 constitucionales que, entre otras cosas, determina que la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación y mucho menos por el hecho de la maternidad, pues al generarse duda sobre su posible estado de embarazo, el empleador debió haber esperado que ésta se resolviera para tomar la decisión idónea, ya fuera el despido por incumplimiento de las labores o el trámite respectivo frente a la autoridad laboral con el fin de obtener el permiso correspondiente, lo anterior dependiendo del caso.

Al ser la accionante una mujer en estado de embarazo, persona de especial protección constitucional, el no cumplimiento de los trámites mínimos para su protección establecidos por la Constitución y la ley vulnera sus derechos a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo y a la maternidad, por lo tanto las sentencias de instancia habrán de revocarse en el sentido de ordenar el reintegro sin solución de continuidad, sin perjuicio que el empleador podrá hacer la deducción del pago de la liquidación sin vulneración del mínimo vital. Corte Constitucional, sentencia SU-388 de 2005 M.P.C.I.V.H..

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,