Sentencia de Constitucionalidad nº 179/06 de Corte Constitucional, 8 de Marzo de 2006

Ponente:Alfredo Beltran Sierra
Fecha de Resolución: 8 de Marzo de 2006
Expediente:D-5979
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

Ley 857 de 2003 articulo 4 parcial. Se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la policia nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el decreto-ley 1791 de 2000. Decreto ley 1790 de 2000 articulo 104. Se modifica el decreto que regula las nomas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. Retiro por voluntad del gobierno o del director de la policia nacional. Retiro discrecional. El demandante considera que las disposiciones acusadas desconocen los articulos 1, 13, 25, 29, 53, 217 y 218 de la constitucion politica. El retiro discrecional del servicio de oficiales y suboficales de la policia nacional y de las fuerzas militares por razones del servicio, no desconoce los principios y derechos constitucionales. La facultad discrecional a la que se refieren las normas acusadas para retirar del servicio a funcionarios vinculados a la policia nacional o a los miembros de las fuerzas militares por razones del servicio no puede considerarse omnimoda pues en un estado social de derecho no existen potestades ilimitadas ni poderes absolutos, el ejercicio de esa facultad debe ser proporcionado y racional. Las normas acusadas no desconocen el debido proceso. Exequibles

ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia C-179/06

REGIMEN ESPECIAL CARRERA DE FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Admite cierta flexibilidad

Teniendo en cuenta que la Policía Nacional y las Fuerzas Militares tienen a su cargo la protección del orden constitucional y de los derechos y libertades de los ciudadanos y la convivencia pacífica, la ley ha optado por un régimen de carrera de sus funcionarios que permita cierta flexibilidad, de suerte que se pueda garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a la Fuerza Pública. Por supuesto que dicha flexibilización, no conlleva una patente de corso para el desconocimiento de los principios constitucionales que la orientan. En un Estado Social de Derecho no existen poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a cualquier fin; es precisamente lo que hace que los actos proferidos por las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias legales sean controlables.

LINEA JURISPRUDENCIAL-Retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública

RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Razones deben obedecer a criterios objetivos y razonables conforme a la Constitución

Las normas que se examinan establecen que por razones del servicio determinadas previamente por un Comité de Evaluación o por una Junta Asesora o Junta de Evaluación o Clasificación, según se trate de miembros de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, se puede disponer el retiro de funcionarios vinculados a dichas instituciones. Ello indica, que las razones deben obedecer a criterios objetivos y razonables, sujetas básicamente a las consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución, tal como lo ha entendido esta Corte. Ciertamente, en la sentencia C-525 de 1995 varias veces citada, expresó este Tribunal Constitucional que las razones del servicio que se aluden en los casos de retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública, no son otras que las definidas por los artículos constitucionales citados, es decir, para el caso de las Fuerzas Militares: la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (217); y, para la Policía Nacional, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar la convivencia pacífica de los habitantes de Colombia.

RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Recomendación debe estar precedida por examen de fondo, completo y preciso de razones que se invocan para el retiro

El retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general. En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.

RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Alcance de la facultad discrecional/RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Control por jurisdicción contencioso administrativa

La facultad discrecional que se confiere en las disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general. Ahora, la atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella queda consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder.

RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-No vulneración de la igualdad, debido proceso, trabajo y estabilidad laboral

No encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral. Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte el retiro del servicio previsto no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado. Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen ''[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal''

Referencia: expediente D-5979

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 parcial, de la Ley 857 de 2003 ''Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000'', y el artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000 ''Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares''.

Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil seis (2006).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos por el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-1 de la Constitución Política el ciudadano Pedro Antonio Herrera Miranda, presentó demanda contra los artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003 y 104 del Decreto-ley 1790 de 2000.

Por auto de 15 de septiembre del año en curso, el magistrado sustanciador admitió la demanda presentada, y ordenó fijar en lista la norma acusada. Así mismo, se dispuso dar traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación del asunto al señor Presidente de la República, al señor Presidente del Congreso de la República, al señor Ministro del Interior y de Justicia, al señor Ministro de Defensa Nacional y a Director General de la Policía Nacional, para los fines pertinentes.

II. NORMAS DEMANDADAS

A continuación se transcribe el texto de las normas demandadas, publicadas en los Diarios Oficiales Nos. 44.161 de 14 de septiembre de 2000 y 45.412 de 26 de diciembre de 2003. Se subraya lo acusado.

''Ley 857 de 2003

(diciembre 26)

Artículo 4°. Retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales y el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para Suboficiales''.

El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.

Parágrafo 1°. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.

Parágrafo 2°. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley.

Decreto-ley 1790 de 2000

(septiembre 14)

Artículo 104.- Retiro Discrecional. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales con cualquier tiempo de servicio previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el segundo Comandante de Fuerza y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de Oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto''.

III. LA DEMANDA

Considera el ciudadano demandante que las disposiciones acusadas desconocen los artículos 1, 13, 25, 29, 53, 217 y 218 de la Constitución Política .

El Estado Social de Derecho implica la garantía de los derechos de todas las personas, incluidos los servidores públicos que acceden al desempeño de los cargos mediante carrera profesional, como son los miembros de la Fuerza Pública, quienes además se encuentran sometidos a riesgos distintos que los demás servidores del Estado. Las normas acusadas desconocen dicho concepto al consagrar como causal de retiro del servicio de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, razones del servicio y en forma discrecional. El artículo 1 de la Carta establece la garantía de la estabilidad laboral sin distingo de regímenes especiales; por ello, las disposiciones acusadas al introducir un elemento subjetivo que permite de manera discrecional retirar a los servidores públicos que hacen parte de la Policía Nacional, viola el Estado Social de Derecho.

El artículo 13 de la Constitución que consagra la igualad de trato para todas las personas, resulta violado por las disposiciones acusadas por cuanto los miembros de la Fuerza Pública están en desventaja frente al resto de servidores públicos del Estado porque: i) se les exige mayor responsabilidad en el cargo; ii) su trabajo es uno de los más riesgosos en la actividad del Estado, hasta el punto que ninguna aseguradora les otorga seguro de vida; iii) a pesar de que gozan de un régimen especial son tenidos como ciudadanos de tercera al facultar el retiro sin fórmula de juicio por la mera discrecionalidad del superior, sin motivación alguna.

Permitir el retiro de un miembro de la Fuerza Pública del servicio activo de manera discrecional y sin motivación alguna, le priva del derecho al trabajo que garantiza el artículo 25 de la Constitución, el cual han obtenido previo el cumplimiento de requisitos académicos, pues todos los funcionarios con grado o sin el deben estudiar en las escuelas correspondientes para prestar el servicio a la comunidad dentro de la respectiva Fuerza. Con las normas acusadas se está facultando a los superiores para que ''expulsen del mercado laboral'' a ciudadanos honestos.

Los artículos cuestionados violan abiertamente el debido proceso al facultar a los superiores para que de manera discrecional y sin motivación alguna recomienden el retiro de Oficiales y Suboficiales, con lo cual se avala la arbitrariedad y se introduce un elemento subjetivo que permite aplicar caprichosamente dicha facultad. Aduce el actor que en un Estado Social de Derecho no deben existir facultades puramente discrecionales, pues tal como están redactadas las normas acusadas no se exige a quienes recomiendan el retiro del miembro de la Fuerza Pública la motivación del acto, con lo cual además se atenta contra el principio de estabilidad laboral que garantiza el artículo 53 de la Carta.

Los artículos 217 y 218 de la Constitución se vulneran, pues los miembros de la Fuerza Pública son servidores de carrera según lo disponen las normas constitucionales citadas, y por lo tanto gozan de la protección que los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario brindan a todas las personas.

IV. INTERVENCIONES

  1. Intervención de la Policía Nacional

    Alfonso Quintero García en su condición de Secretario General de la Policía Nacional, interviene en el presente proceso en defensa de la constitucionalidad de las normas acusadas. Aduce que la facultad discrecional para el retiro de miembros en la Policía Nacional se inició con la expedición del Decreto 2010 de 1992, el cual fue encontrado ajustado a la Carta Política por esta Corporación en sentencia C-175 de 1993. Luego de citar apartes de dicha sentencia, señala que esa ha sido la tendencia de la legislación como puede observarse en los Decretos 574, 573, 132 de 1995, 1791 de 2000, y en la ley que se cuestiona.

    Manifiesta que en cuanto al retiro por voluntad del Gobierno Nacional y de la Dirección General de la Policía Nacional, la Corte Constitucional en sentencia C-525 de 1995 declaró exequible el artículo 12, del Decreto-ley 573 de 1995 que consagraba el retiro por voluntad del Gobierno y de la institución mencionada. Después de transcribir segmentos de la sentencia en cuestión, considera que la aplicación de la facultad discrecional cumple una función de trascendental importancia para el Estado y la sociedad, ya que los policías deben tener unas condiciones de moralidad, ética y eficiencia en el servicio a toda prueba, para lo cual la institución debe contar con un mecanismo expedito que permita removerlos cuando no se cumplen esas condiciones.

    Finaliza la entidad interviniente, expresando que ''[l]a discrecionalidad no significa arbitrariedad, lo que busca es la eficacia de los miembros de la institución en la prestación del servicio en forma correcta, acorde a los postulados constitucionales y legales y que por reglamento le son propios, por tal motivo, la discrecionalidad se basa en la razonabilidad es decir cuando se justifique esta acción para mejoramiento del servicio, así mismo, en la Policía Nacional en la cual los valores de disciplina, moralidad y eficiencia adquieren características relievantes, por la misión a ella encomendada el instrumento de discrecionalidad cobra importancia''.

  2. Intervención del Ministerio de Defensa Nacional

    Sandra Marcela Parada Aceros, en calidad de apoderada especial del Ministerio de Defensa Nacional, solicita la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones acusadas por encontrarlas ajustadas a la Constitución Política .

    Manifiesta que es importante resaltar que las normas cuestionadas se encuentran inscritas dentro del régimen especial que cobija a los miembros de la Fuerza Pública, según lo preceptúa el artículo 217 de la Carta Política . Luego de referirse a la normatividad que regula la facultad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, pasa a explicar lo que doctrinalmente se entiende por ''facultad discrecional'' para proceder a continuación, a referirse al análisis jurisprudencial que de la misma se ha realizado por el Consejo de Estado, para lo cual cita in extenso, varias decisiones proferidas por esa Corporación.

    Pasa a referirse al contenido del artículo 104 demandado, para indicar que la facultad discrecional de retiro de miembros de la Fuerza Pública por razones del servicio, se ajusta en todo al principio de legalidad exigido para que los actos administrativos que se profieran ''con su fundamento queden en firme y conserven su ejecutividad, es decir cuando se profieran previa recomendación del Comité de evaluación, lo que deberá constatarse en acta debidamente rubricada por todos los intervinientes, disponiendo la conformación de dicho Comité, el cual estará integrado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca''. Ello significa, aduce la apoderada de la entidad interviniente, que la Administración al proferir los actos debe ceñirse en su integridad a las disposiciones legales y constitucionales que los reglamentan, además de tener fundamentos relacionados con el buen servicio público, sin que eso signifique que deben exponerse en los actos administrativos, que como se sabe son expresión de la facultad discrecional, es decir, que no requieren ser motivados.

    En relación con la presunta vulneración del principio de igualdad, aduce la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional que el actor no demostró que el tratamiento que califica como discriminatorio carece de fundamento constitucional y, por lo tanto, no tiene una base legítima, racional ni proporcionada. Agrega que el cargo también resulta insuficiente si se atiene a que por disposición expresa de la Carta Política y reconocimiento de la jurisprudencia, el régimen de carrera de la Fuerza Pública es especial y por lo tanto distinto al régimen de los demás miembros de la Administración Pública, tal como lo consagra el artículo 217 de la Constitución. Siendo ello así, y teniendo en cuenta que los regímenes son distintos, al demandante le corresponde la carga de explicar con mayor profundidad porqué el tratamiento diferente resulta injustificado, la cual no fue cumplida por el demandante.

    Por último, no encuentra la entidad interviniente vulneración del derecho al debido proceso, si se tiene en cuenta que según lo expresado por la jurisprudencia el mencionado derecho consiste en la sujeción de la autoridad administrativa a las reglas de procedimiento descritas en la ley. En ese sentido, no se puede hablar de violación al debido proceso en el trámite que se surte en las Fuerzas Militares respecto de sus miembros, ya sea para los ascensos como para el retiro.

  3. Intervención del ciudadano Medgar Tortello Montesino

    El interviniente coadyuva la demanda presentada por el actor, y solicita la inexequibilidad de los artículos demandados, así como la del numeral 8° del literal a) del artículo 100 del Decreto-ley 1790 de 2000, el cual guarda unidad normativa con el artículo 104 acusado. Considera que la causal de retiro del servicio activo de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares prevista en la norma citada, así como en el artículo 104 del mismo decreto, es inconstitucional por consecuencia.

    Aduce que esta Corporación declaró la inexequibilidad del literal c) y del parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, cuyo texto es esencialmente similar al del numeral 8 literal a) del artículo 100 y al artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000. En efecto, después de hacer referencia a los argumentos expuestos en la sentencia C-501 de 2005, considera que si la Corte Constitucional encontró contraria a la Carta Política la disposición legal que permitía el retiro del servicio de quienes estuvieran desempeñando empleos de carrera administrativa ''por razones de buen servicio'' y ''mediante resolución motivada'', con mayor razón debe ser declarada contraria a la Carta Política la causal de retiro de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares ''por razones del buen servicio y en forma discrecional''.

    Expresa que los argumentos expuestos en la citada sentencia son igualmente aplicables o predicables del retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional de los miembros de esa institución ''pues tanto su filosofía como su redacción y finalidad es la misma que está contemplada para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (numeral 8 literal a) de los artículos 100 y 104 del Decreto ley 1790 de 2000); por consiguiente, el citado artículo 4° también debe ser declarado inexequible''.

    Una vez se refiere a su caso particular el cual relata detalladamente, solicita la declaratoria de inexequibilidad del numeral 8 literal a) del artículo 100 y el artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000, por estar incursos en la figura de inexequibilidad por consecuencia, así como del artículo 4 de la Ley 857 de 2003.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

El Procurador General de la Nación en concepto No. 3983 de 8 de noviembre de 2005, solicita a la Corte la declaratoria de exequibilidad de las normas acusadas, bajo el entendido que las razones del servicio para el retiro discrecional de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares deben ser objetivas, probadas, razonables y proporcionadas a la decisión de desvinculación, todo lo cual se debe consignar en la parte motiva de la recomendación de la junta competente y del acto administrativo de retiro, permitiéndole al separado del servicio la interposición de los recursos procedentes.

La Vista Fiscal inicia su intervención refiriéndose a los derechos laborales que la Constitución Política consagra respecto de los servidores públicos, específicamente al derecho a la estabilidad laboral en virtud del cual dichos servidores no podrán ser retirados de sus cargos sino por las causales específicamente establecidas en la Constitución y la ley. Al respecto, aclara que si bien el legislador cuenta con un amplio margen de configuración para establecer las causales de retiro de los trabajadores del Estado, las mismas deben enmarcarse en razones objetivas con respecto estricto del debido proceso.

Con relación a los servidores públicos que hacen parte de la Fuerza Pública, luego de referirse brevemente a su naturaleza, funciones y finalidad desde el punto de vista constitucional y legal, expresa que en ese marco existe la posibilidad de establecer causales diversas para el retiro del servicio activo de los miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando obedezcan a razones objetivas y estén directamente relacionadas con la preservación de la integridad de la institución castrense y del orden constitucional establecido, y en tanto, le permitan al servidor público retirado el ejercicio del derecho de defensa, por cuanto ''[l]os retiros sólo proceden en los casos y del modo que determinen la ley, es decir mediante circunstancias objetivas aplicadas por intermedio de un debido proceso, previamente establecido legalmente''.

Precisamente, agrega el Procurador General, la Ley 857 de 2003 regula el retiro del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, y en su artículo 4, se refiere a la discrecionalidad del mismo por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional, circunstancia que encuentra constitucionalmente viable, sin que de ello se pueda predicar vulneración del derecho a la estabilidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública dada la naturaleza y finalidades de esa institución, como quiera que la conducta de sus miembros pueden afectar la esencia misma de la Policía Nacional y el orden constitucional vigente, lo cual requiere procedimientos preventivos de carácter expedito. Añade, que ello se entiende si se tiene en cuenta que ''[l]a formación de sus miembros en asuntos de inteligencia, contrainteligencia, policía judicial, y la detentación de un poder público excepcional y el acceso a recursos tales como armas, municiones, información reservada, bases de datos, apoyos logísticos, entre otros, hacen muy difícil su control conductual con los medios de investigación ordinarios que se aplican a la mayoría de servidores públicos. Por eso su idoneidad moral es de exigencia superior a la normal, y el control de comportamiento más inmediato''.

Manifiesta el Ministerio Público que en relación con el retiro del servicio de manera discrecional de miembros de la Fuerza Pública, esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades, concretamente en lo que toca con las funciones de los Comités de Evaluación, encontrando que la discrecionalidad no puede ser confundida con arbitrariedad pues dichos comités deben cumplir su función de evaluación con respeto del debido proceso y el principio de legalidad. Después de transcribir apartes de las sentencias C-564 de 1998 y C-525 de 1995, expresa que la facultad discrecional que permite el retiro de miembros de la Fuerza Pública en los términos de la disposición legal acusada, debe comportar un carácter objetivo con observancia del debido proceso administrativo. Aduce que en el acto administrativo de retiro del servicio se deben exponer las razones, las cuales además de ser objetivas deben tener un sustento probatorio razonable que soporte la decisión discrecional. Así mismo, la recomendación que formule la Junta respectiva debe estar precedida de un análisis del caso concreto, en el cual se tomen en consideración las razones que se invocan, las pruebas que se alleguen, la existencia o no de razones eximentes de responsabilidad, la trascendencia del comportamiento cuestionado para el mismo servicio y la no procedencia de medidas previas de corrección de tal conducta.

El retiro discrecional del servicio de miembros de la Fuerza Pública, por tratarse de decisiones radicales en materia laboral, debe efectuarse con observancia del debido proceso y el derecho de defensa a fin de garantizar el derecho a la estabilidad que les asiste a los integrantes de la Policía Nacional como servidores públicos de carrera, ''[p]or lo que deben basarse en causas objetivas, debidamente motivadas y probadas, permitiendo la interposición de los recursos a que haya lugar''. En caso de tomarse una decisión que no respete las garantías constitucionales al debido proceso y al derecho de defensa, el afectado con la misma puede acudir a la jurisdicción en procura del reconocimiento de sus derechos e incluso a la acción de tutela como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

  1. Competencia

    En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política , la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se estudia en la presente demanda.

  2. El asunto que se debate

    La discrecionalidad que consagran las disposiciones acusadas para el retiro del servicio de Oficiales o Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, en los términos allí contemplados, a juicio del demandante, desconoce abiertamente el derecho fundamental al debido proceso, afecta en grado superlativo el principio de estabilidad laboral que consagra la Constitución Política para los servidores públicos de carreras especiales, así como el derecho al trabajo y el principio fundamental a la igualdad.

    Corresponde determinar si las disposiciones acusadas consagran una facultad ilimitada y absoluta que desborda los límites constitucionales, tornando la discrecionalidad en arbitrariedad; o si por el contrario, se trata del ejercicio de una de potestad administrativa que permite el cumplimiento de los fines del Estado.

  3. El retiro discrecional del servicio de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares por razones del servicio, no desconoce los principios y derechos constitucionales.

    3.1. Los principios y derechos que consagra la Constitución Política irradian a todas las personas, tanto es así que desde el Preámbulo de la Carta se asegura a los integrantes del pueblo de Colombia, la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz.

    El artículo 1 de la Constitución dispone que Colombia es un Estado social de Derecho que se funda en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran, y en la prevalencia del interés general. En el artículo 2 se consagran los fines del Estado, como son, entre muchos otros el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que consagra la Carta Política .

    Entre los derechos reconocidos por la Constitución, se encuentra el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, con una connotación de derecho-deber pues es además una obligación social de la cual gozan todas las personas, cuya protección especial debe ser garantizada por el Estado (C.P. art. 25). Para garantizar plenamente el mencionado derecho el artículo 53 de la Carta consagra unos principios mínimos fundamentales entre los que se encuentra la estabilidad en el empleo. Para hacerlo efectivo el Constituyente de 1991 dispuso en el artículo 125 superior que todos los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con las excepciones que allí se consagran. El ingreso y ascenso en los mismos se sujetará a los requisitos y condiciones que establezca la ley a fin de determinar el mérito y calidades de los aspirantes; y, el retiro se hará por las causales constitucionales establecidas en la norma superior citada, como son: calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo; violación del régimen disciplinario; y las demás causales que se prevean en la Constitución y la ley.

    El sistema de carrera administrativa se erige pues, como un principio constitucional que crea y desarrolla instrumentos que permitan sobre la base del mérito laboral, académico y profesional, la escogencia de servidores públicos con las más altas calidades, dada la naturaleza y finalidad de las funciones que desempeñan quienes prestan sus servicios al Estado. Recuérdese que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales, y se desarrolla con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Adicionalmente, la carrera administrativa permite la escogencia de servidores públicos en igualdad de oportunidades y garantiza su estabilidad mientras se cumplan los requisitos objetivos que ella consagra. Precisamente, para garantizar el cumplimiento de las finalidades constitucionales que se persiguen con el régimen de carrera administrativa, la Constitución Política creó un órgano especial como responsable de su administración y vigilancia, como lo es la Comisión Nacional del Servicio Civil, con excepción de las carreras que tengan carácter especial (C.P. art. 130).

    Según se desprende del artículo 130 de la Constitución citado, existe una carrera administrativa general administrada por un órgano especial de creación constitucional, y unas carreras especiales no sujetas a la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que pueden ser de creación constitucional o legal, cuya configuración corresponde bien al legislador de manera directa, ya mediante el otorgamiento de facultades extraordinarias al Ejecutivo Cfr. C-409/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis, C-517/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández..

    Los regímenes especiales creados por la Constitución son: el de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (artículos 217 y 218); Fiscalía General de la Nación (artículo 253); Rama Judicial del poder público (artículo 256, numeral 1°); Contraloría General de la República (artículo 268 numeral 10°); y, Procuraduría General de la Nación (artículo 279). Adicionalmente, la carrera de las universidades del Estado (artículo 69), reviste dicha naturaleza constitucional, según lo expresado en la sentencia C-746 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.. Se expresó también en la sentencia aludida, que ''[A]demás de los regímenes especiales de rango constitucional, pueden existir regímenes especiales de origen legal. Al efecto, el artículo 4° de la Ley 443 de 1998, por la cual se expidieron normas sobre carrera administrativa, dispone que los regímenes especiales de carrera creados por la ley son aquellos que ''en razón de la naturaleza de las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan el sistema general''. El mismo artículo 4º determina que estos son los que rigen para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-; en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC; en la Registraduría Nacional del Estado Civil; en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales; los que regulan la carrera diplomática y consular y la docente. Así mismo el parágrafo 2º de dicha disposición establece que ''...el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, en razón de que su misión, objeto y funciones básicas consisten en la investigación y/o el desarrollo tecnológico, tendrán un régimen específico de carrera y de administración de su personal, de conformidad con el reglamento que para el efecto adopte el Gobierno Nacional...''.

    Respecto de los regímenes especiales de creación legal, ha sostenido la Corte que su constitucionalidad se garantiza en tanto ''respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés general'' Sentencia C-563 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz.

    3.2. Entre los regímenes especiales de carrera de creación constitucional, se encuentra el de la Fuerza Pública integrada, según dispone el artículo 216 de la Constitución exclusivamente por las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea), y la Policía Nacional. La finalidad constitucional tanto de la Policía Nacional como de las Fuerzas Militares, la consagran los artículos 217 y 218 de la Carta Política . Así, el primer artículo mencionado señala que ''[L]as fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional''. Por su parte, el artículo 218 de la Constitución dispone que la policía es un cuerpo armado de naturaleza civil, cuya fin primordial ''[e]s el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz''.

    Tanto para la Policía Nacional como para las Fuerzas Militares, el Constituyente de 1991, dispuso un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario. Con fundamento en dicho régimen, han sido expedidas por el legislador ordinario y extraordinario múltiples disposiciones legales tendientes a regular el ingreso, los ascensos, así como el retiro de los servidores públicos que hacen parte de dichas instituciones, todo ello dentro del marco constitucional otorgado, teniendo en cuenta su naturaleza de cuerpos armados permanentes y sus finalidades constitucionales, las cuales se encuentran directamente relacionadas con la seguridad del Estado y con la seguridad ciudadana.

    Ahora bien, dada la trascendencia y relevancia que para un Estado democrático representan las funciones que desempeñan las Fuerzas Militares así como la Policía Nacional, el legislador ha buscado establecer un sistema de carrera que permita garantizar a sus miembros los derechos que de ella se derivan, como el ingreso en igualdad de oportunidades para quienes aspiran a ser parte de esas instituciones, el ascenso en la carrera por méritos, aptitudes y capacidades El Decreto-ley 1790 de 2000 ''por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares'', regula en el título III ''De la Administración de Personal'', lo referente al ingreso, ascenso y formación de oficiales y suboficiales de esa institución''. El Decreto 1791 de 2000 ''por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional'', consagra en su título III las disposiciones que consagran los requisitos para el ingreso, ascenso y formación de miembros de la Policía Nacional., y el retiro del servicio por las causales establecidas en la Constitución, como son: la calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario, o por las demás causales previstas por la Carta Política o por la ley.

    Teniendo en cuenta que la Policía Nacional y las Fuerzas Militares tienen a su cargo la protección del orden constitucional y de los derechos y libertades de los ciudadanos y la convivencia pacífica, la ley ha optado por un régimen de carrera de sus funcionarios que permita cierta flexibilidad Cfr. C-368/99, de suerte que se pueda garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a la Fuerza Pública. Por supuesto que dicha flexibilización, no conlleva una patente de corso para el desconocimiento de los principios constitucionales que la orientan. En un Estado Social de Derecho no existen poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a cualquier fin; es precisamente lo que hace que los actos proferidos por las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias legales sean controlables.

    3.3. En esta oportunidad se cuestionan los artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003 y 104 del Decreto-ley 1790 de 2000, que contemplan el retiro por razones del servicio y en forma discrecional tanto de miembros de la Policía Nacional como de las Fuerzas Militares, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales; o, del Comité de Evaluación, cuando se trata de Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares.

    En varias oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la facultad discrecional que se concede a dichas instituciones para retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, encontrando admisible desde la perspectiva constitucional el retiro en esas circunstancias dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser confundida con arbitrariedad. La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto. Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional.

    Se tiene entonces que en las normas acusadas la potestad se otorga por parte del legislador ordinario y extraordinario al Gobierno o al Director General de la Policía Nacional, según se trate de Oficiales o Suboficiales de dicha institución, o a la autoridad competente cuando se trata de miembros de la Fuerza Pública previo concepto del Comité de Evaluación, integrado por el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca. Dicha atribución se ejerce tanto en la Policía Nacional como en las Fuerzas Militares respecto de Oficiales y Suboficiales; y, por último, el fin perseguido no es otro que garantizar el pleno cumplimiento de las funciones de esas instituciones, relacionadas directamente con la seguridad del Estado y la seguridad ciudadana.

    La jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que la potestad discrecionalidad de que se ha revestido a la Fuerza Pública para retirar a los miembros que forman parte de sus instituciones, no significa arbitrariedad sino por el contrario, se trata de un instrumento normal y necesario para el correcto funcionamiento de esas instituciones. En efecto, la Corte en la sentencia C-525 de 1995, al examinar la constitucionalidad del artículo 12 del Decreto 573 de 1995 ''Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera de personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional''., así como del artículo 11 del Decreto 574 de 1995 ''Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 del 31 de enero de 1994, normas de carrera de personal de agentes de la Policía Nacional''., sostuvo lo siguiente:

    ''Es claro que un fin especial, cual es el contemplado en el acápite 2.1 de las Consideraciones de esta Sentencia, requiere también de un medio especial, sin que ello signifique que pueda haber extralimitación de atribuciones, que desconozca los requisitos de racionalidad y razonabilidad que deben acompañar todo acto discrecional. Este debe tener un mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública. En este caso la discrecionalidad del gobierno y de la Dirección general de la Policía está justificada en las razones del servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y en el del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos.

    Estos comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación -el primero- de oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del "Grupo anticorrupción" que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (Arts. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio.

    Se trata entonces de una discrecionalidad basada en la razonabilidad, sobre lo cual ya esta Corporación ha sentado jurisprudencia; en efecto, sobre la razonabilidad ha explicado que ella "hace relación a un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es simplemente producto de la esencia racional del ser humano.

    "Por lo anterior, -agrega la Corte-, es posible afirmar que no es improbable que se presente la eventualidad de que un trato desigual 'racional' -en el supuesto hecho, el trato desigual y la finalidad sean coherentes entre sí- no sea 'razonable', porque la finalidad perseguida no es constitucionalmente admisible, como tampoco cabe desechar que unos supuestos de hechos distintos con una estructura razonable sea objeto de una diferenciación irracional..." (Sentencia T-445/94) M.P. Alejandro Martínez Caballero..

    En la sentencia C-193 de 1996 M.P. Hernando Herrera Vergara se reiteraron los argumentos expuestos por la Corte en la sentencia C-525 citada, al examinar la constitucionalidad de los artículos 6 y 7 de los Decretos-leyes 573 y 574 de 1995. Se cuestionaba en esa oportunidad la discrecionalidad del retiro por razones del servicio de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía. Lo mismo aconteció en la sentencia C-072 de 1996 M.P. José Gregorio Hernandez Galindo. En esa oportunidad fueron nuevamente demandadas normas que de los Decretos 573 y 574 de 1995, declarándose la cosa juzgada constitucional. En la misma demanda se acusó el artículo 67 del Decreto 132 de 1995, cuyo contenido es casi idéntico al de los artículo 12 y 11 de los decretos citados, declarándose su exequibilidad..

    En la sentencia C-564 de 1998 La Corte con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, analizó la demanda presentada contra el numeral 2° del artículo 55 del Decreto 041 de 1994, y las expresiones ''Emitir concepto sobre la continuidad en la institución de los suboficiales en el grado de Cabo Segundo que se encuentren en período de prueba'' y ''Recomendar el retiro o la continuidad en el servicio de los Suboficiales sometidos a observación o evaluación eventual por conducta deficiente'', contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 55 mencionado., se sostuvo por esta Corporación lo siguiente: ''[L]a Corte Constitucional no comparte los argumentos expuestos por el demandante en su libelo, pues ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de considerar que los retiros discrecionales de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por parte de éstos Comités, no violan normas fundamentales, como quiera que la discrecionalidad no se asimila a arbitrariedad, ya que tales organismos, en el ejercicio de sus funciones, no producen actos de desvinculación del servicio sino que cumplen sus deberes de evaluación respetando precisas normas relacionadas con el debido proceso y con la actuación legal de la administración''.

    Posteriormente, en la sentencia C-368 de 1999 Se resolvió sobre una demanda de inconstitucionalidad contra varias disposiciones de la Ley 443 de 1998, entre ellas el artículo 37, literal j), que dispone el retiro del servicio de personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, previo concepto favorable de la Comisión de Personal, ''cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no se motivará''. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.se declaró la exequibilidad del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, acogiendo la jurisprudencia constitucional sobre la materia, bajo el entendido que dicha disposición solamente puede ser aplicada en relación con los funcionarios no uniformados de carrera de las instituciones a las que se refiere la norma, cuyas labores puedan afectar de manera directa la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.

    3.4. La facultad discrecional a la que se refieren las normas acusadas para retirar del servicio a funcionarios vinculados a la Policía Nacional o a miembros de las Fuerzas Militares por razones del servicio no puede considerarse omnímoda pues, como se señaló, en un Estado social de Derecho no existen potestades ilimitadas ni poderes absolutos, el ejercicio de esa facultad debe ser proporcionado y racional atendiendo los fines que se persiguen como son garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado.

    Las normas que se examinan establecen que por razones del servicio determinadas previamente por un Comité de Evaluación o por una Junta Asesora o Junta de Evaluación o Clasificación, según se trate de miembros de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, se puede disponer el retiro de funcionarios vinculados a dichas instituciones. Ello indica, que las razones deben obedecer a criterios objetivos y razonables, sujetas básicamente a las consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución, tal como lo ha entendido esta Corte. Ciertamente, en la sentencia C-525 de 1995 varias veces citada, expresó este Tribunal Constitucional que las razones del servicio que se aluden en los casos de retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública, no son otras que las definidas por los artículos constitucionales citados, es decir, para el caso de las Fuerzas Militares: la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (217); y, para la Policía Nacional, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar la convivencia pacífica de los habitantes de Colombia. Así las cosas, en esta oportunidad se reitera la jurisprudencia de la Corte, según la cual:

    ''[S]on pues las razones del servicio las que permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe ser una decisión razonada con base en el informe previo del respectivo Comité con lo cual se evita la arbitrariedad. Las razones del servicio imponen un deber, el cual se cumple con la decisión oportuna que se adopte en defensa de la tarea que la Constitución y las leyes le confían a la institución, la cual se desvirtúa cuando no se cuenta con un personal que, por sus condiciones morales no se amolde a la naturaleza de la función.

    En el caso concreto de la Policía Nacional, en el cual los valores de la disciplina, la moralidad y la eficacia adquieren características relievantes, considerando la naturaleza de la misión a ella encomendada, el instrumento de la discrecionalidad en cabeza de sus directivas, en lo que toca al mantenimiento o remoción del personal subalterno -tanto de oficiales y suboficiales como de agentes-, cobra especial importancia. Más si se tiene en cuenta la imposibilidad de que toda su actividad como cuerpo esté totalmente reglada, ya que el acto humano tiene un espacio indeterminado de proyección ante las contingencias impredecibles, que la norma jurídica no alcanza a tipificar por imposibilidad material y, sobre todo, que una institución de esa naturaleza exige que, en aras de su correcto funcionamiento, se permiten procedimientos ágiles que se adecuen a los casos concretos y específicos'' C-525/95 citada.

    3.5. Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general. En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.

    No se trata, como equivocadamente lo entiende el demandante, de un acto absolutamente subjetivo de las autoridades competentes, pues ello rompería por completo el orden constitucional que nos rige. Lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario pues esto último implica un capricho individual de quien lo ejerce, sin sujeción al ordenamiento jurídico, contrario por completo a la atribución discrecional que se cuestiona, que si bien comporta cierta flexibilidad, ella se encuentra sujeta a reglas de derecho preexistentes en cabeza de un funcionario competente, para se aplicada a un destinatario específico, y con un fin determinado.

    La facultad discrecional que se confiere en las disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general.

    Ahora, la atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella queda consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder Código Contencioso Administrativo. Art. 36. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.. En efecto, según dispone el artículo 1 de la Ley 857 de 2003, el retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional; el de Suboficiales a través de resolución proferida por el Director General de la Policía Nacional. Y, en el caso de miembros de las Fuerzas Militares, el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, establece que ''[E]l acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto'' Decreto 1790 de 2000. Art. 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navio, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandante de Fuerza....

    Por las consideraciones expuestas, no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral. Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado. Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen ''[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal'' C-525/95

    Por lo tanto se declarará la constitucionalidad de los artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003, y 104 del Decreto-ley 1770 de 2000. En tal virtud, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLES los artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003, y 104 del Decreto-ley 1770 de 2000.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

AUSENTE CON PERMISO

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-179 DEL 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Alcance de la facultad discrecional (Salvamento de voto)

Referencia: expediente D-5979

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 parcial, de la Ley 857 de 2003 ''Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000'', y el artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000 ''Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares''.

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito presentar salvamento de voto frente a esta decisión, con fundamento en las siguientes razones:

Considero, que la disposición estudiada por la Corte en el presente proceso es contraria a la Constitución Nacional. Ello porque el retiro del servicio previsto en las normas acusadas desconoce el derecho constitucional al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política .

Si bien, reconozco que le asiste razón a la mayoría en cuanto a que la Carta ampara la discrecionalidad en el retiro de los miembros de la fuerza pública, las normas demandadas en esta ocasión desbordan el ámbito de la discrecionalidad, permitiendo que ésta se convierta en el ejercicio de la arbitrariedad. No basta, en mi criterio, para que sea constitucional la decisión de desvincular a un miembro de la fuerza pública, con el simple concepto de una junta, sino que es necesario adelantar un debido proceso con la garantía del derecho de defensa.

En este sentido, considero necesario recordar, que el derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta implica la posibilidad del ejercicio de la defensa, posibilidad que excluyen las normas demandadas y que, por ende, debería servir de argumento suficiente para su declaratoria de inexequibilidad. Así pues, a mi juicio, el acto de desvinculación de un miembro de la fuerza pública -sin desconocer la discrecionalidad que es propia del régimen especial de carrera de ésta- debería consignar la razón de la desvinculación e indicar lo recomendado por las juntas respectivas. Con el lleno de estas garantías, el interesado sí podrá acudir ante la jurisdicción para, con argumentos y pudiendo ejercer su defensa, controvertir la razón de su desvinculación. De lo contrario, dicha potestad resulta meramente nominal.

Por las anteriores razones, discrepo de la presente decisión.

Fecha ut supra.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado