Sentencia de Tutela nº 328/06 de Corte Constitucional, 28 de Abril de 2006

Hechos y acción de tutela interpuesta

La señora O.M.R.H. interpuso acción de tutela contra COLFONDOS, por considerar que esa entidad le vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, a la salud, al debido proceso, a la igualdad, y los derechos fundamentales de los niños al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:

1. - La actora O.M.R. Horta La actora nació el 17 de noviembre de 1962. manifiesta que el 29 de enero de 1999 falleció su compañero S.S.F. como consecuencia de un cáncer metastático.

2. - Afirma la accionante que durante la convivencia con el señor S.F. nacieron sus tres hijos A.D. (nacido el 18 de mayo de 1991), Slendy Benzir (nacido el 28 de octubre de 1995) y S.D.S.R. (nacido el 30 de diciembre de 1996). Agrega la accionante que el menor A.D. padece de Osteocondromatosis o E.H.M., enfermedad que le exige estar sometido a un tratamiento médico permanente.

3. - Señala la señora R.H. que luego de la muerte de su compañero acudió, en el año de 1999, a COLFONDOS para reclamar la pensión de sobrevivientes.

4. - Mediante oficio de 22 de junio de 2001, COLFONDOS le comunicó a la accionante que no accedía al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes toda vez que era el Instituto de Seguros Sociales la entidad encargada de reconocerle la pensión. De acuerdo con COLFONDOS pese a que el señor S.F. diligenció la afiliación a ese Fondo de Pensiones y C. el 6 de junio de 1998, su cuenta individual no reflejó ninguna clase de aportes.

   Por el contrario, precisó COLFONDOS que una vez verificado el reporte de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales se constató que el afiliado fallecido cotizó a esa entidad desde 1973 hasta enero 29 de 1999, fecha en la que falleció. En tal sentido, concluye COLFONDOS que conforme a la circular 058 de agosto 6 de 1998, emitida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, corresponde el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la entidad a la cual se realizó la última cotización, es decir, al Instituto de Seguros Sociales.

5. - Ante lo resuelto por COLFONDOS, refiere la accionante que inició los trámites administrativos necesarios para reclamar la pensión de sobrevivientes ante el Instituto de Seguros Sociales. Sin embargo, esta entidad le informó que en el mes de julio de 2001, se había realizado una reunión para solucionar el caso de múltiple afiliación. En dicha reunión se determinó que S.S.F. se encontraba válidamente vinculado a COLFONDOS al momento del siniestro, razón por la cual le correspondía a esa entidad tramitar y decidir sobre la prestación económica solicitada por O.M.R.H..

6. - Posteriormente, el Instituto de Seguros Sociales mediante auto de 28 de septiembre de 2004, ordenó remitir los documentos de la solicitud de la señora R.H. a COLFONDOS, por considerar que es la entidad que debe reconocer la pensión de sobrevivientes. De acuerdo con la accionante, la decisión del Instituto de Seguros Sociales le fue comunicada el 29 de septiembre de 2004.

7. - Bajo esas nuevas circunstancias, la señora R.H. allegó la documentación completa a COLFONDOS el 17 de diciembre de 2004, en la que solicitó de nuevo el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

8. - Señala la accionante que considera una ''burla'' que durante seis años se haya prolongado la definición de la entidad competente para reconocerle la pensión de sobreviviente y que luego de transcurrido ese tiempo se le informe que debe presentar su solicitud a la entidad en la que inicialmente tramitó el reconocimiento.

9. - Afirma la accionante que ante la falta de respuesta por parte de COLFONDOS, el 25 de febrero de 2005, radicó una nueva solicitud para que se resolviera sobre el reconocimiento de su pensión de sobreviviente.

10. - Mediante escrito del 22 de marzo de 2005, COLFONDOS da respuesta a la petición de la accionante, en la cual se señala que la solicitud fue enviada a una ''Aseguradora'' para que proceda al estudio de la pensión.

11. - La accionante señala que no se justifica que luego de tanto tiempo COLFONDOS aún se encuentre estudiando el reconocimiento de su pensión. Sobre el particular, afirma que aporta como prueba la constancia de depósito expedida por DECEVAL S.A., en donde el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió el cupón principal del bono pensional que le corresponde a S.S.F., a favor del depositante COLFONDOS. En el mismo sentido, aporta copia del acta de la reunión celebrada el 26 de julio de 2001, suscrita por representantes del Instituto de Seguros Sociales y de COLFONDOS, en la que se acuerda que es esta última la encargada de la prestación.

12. - El 25 de julio de 2005, la señora O.M.R.H. interpuso acción de tutela contra la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y C. S.A., COLFONDOS S.A., por considerar que esa entidad le vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, a la salud, al debido proceso, a la igualdad, y los derechos fundamentales de los niños al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. En particular, señala la accionante que dependían económicamente de los ingresos de S.S.F. y que el no reconocimiento de la pensión de sobreviviente, le ha ocasionado que tanto ella como sus hijos hayan sido desvinculados del sistema de seguridad social, lo que ha generado consecuencias particularmente graves en el tratamiento médico al que se debe someter A.D..

13. - En virtud de lo anterior, la accionante solicita que se ordene de manera transitoria a COLFONDOS que reconozca y pague la pensión de sobreviviente establecida en la Ley 100 de 1993. Igualmente, requiere que dentro del término de 48 horas se ordene a COLFONDOS la inclusión en la nómina de pensionados para poder recibir las mesadas y así afiliar a los menores a la seguridad social.

14. - La señora O.M.R.H. aportó como pruebas:

    i) Fotocopia de su cédula de ciudadanía.

    ii) Copias de los registros civiles de nacimiento de sus hijos A.D., S.B. y S.D..

    iii) Dos declaraciones juramentadas de W.G.R. y Á.R., en las que afirman que conocían al señor S.S.F. hace más de quince años, que convivió en unión marital de hecho con la accionante durante aproximadamente 8 años, que tuvieron tres hijos y que la accionante convivía con el señor S. para la fecha en la cual falleció.

    iv) Copia de la historia clínica del menor A.D.S.R..

    v) Copia de una certificación expedida por el señor P.A.P. en la que se señala que la señora O.M.R.H. le adeuda 65 meses de arriendo, los cuales corresponden la periodo comprendido entre enero de 1999 y julio de 2005.

    vi) Fotocopia del Acta de la reunión celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y ASOFONDOS DE COLOMBIA, el 26 de julio de 2001. En la que se estudió el caso del señor S.S.F. y se concluyó que la entidad responsable de las prestaciones económicas era COLFONDOS.

    vii) Fotocopia de la constancia expedida por el Depósito de Valores de Colombia DECEVAL S.A., fechada el 11 de abril de 2001, a favor del depositante COLFONDOS por concepto de bono pensional del señor S.S.F..

    viii) Fotocopia de la comunicación de 6 de junio de 2001, en la que COLFONDOS informa al señor S.S.F., que: ''(...) el Ministerio de Hacienda a través de la Oficina de Bonos Pensionales ha emitido según Decreto 1513 del 4 de Agosto de 1998 el cupón principal de su Bono Pensional, del cual adjuntamos la constancia de emisión.''

    ix) Fotocopia de la comunicación de COLFONDOS dirigida a la señora O.M.R.H. en la que se le informa que pese a que el señor S.F. diligenció la afiliación a ese Fondo de Pensiones y C. el 6 de junio de 1998, su cuenta individual no refleja ninguna clase de aportes. Asimismo, se le señaló que una vez verificado el reporte de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales se constató que el afiliado fallecido cotizó desde 1973 hasta enero 29 de 1999, fecha en la que murió. En tal sentido, concluye COLFONDOS que conforme a la circular 058 de agosto 6 de 1998, emitida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, corresponde el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la entidad a la cual se realizó la última cotización, es decir, al Instituto de Seguros Sociales.

    x) Copia del Auto No. 005 de 28 de septiembre de 2004, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, mediante el cual se resuelve devolver los documentos de la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente a COLFONDOS.

    xi) Copia de la comunicación de 29 de septiembre de 2004, en la que el Instituto de Seguros Sociales remite a COLFONDOS la documentación presentada por la señora O.M.R.H. con el propósito de que se le reconozca su pensión de sobreviviente.

    xii) Petición presentada por la accionante el 25 de febrero de 2005 a COLFONDOS.

    xiii) Comunicación de 22 de marzo de 2005, donde COLFONDOS informa a la S.O.M.R. que la solicitud de reconocimiento de pensión de supervivencia ''fue enviada a la Aseguradora con la cual tenemos contratada nuestra póliza previsional, para que proceda con el estudio de la pensión de la referencia''.

    xiv) Copia de la comunicación de 7 de julio de 2005, enviada por el Vicepresidente de Pensiones al Jefe del Departamento de Cuentas Corrientes del Instituto de Seguros Sociales, en la que se le solicita tramitar con carácter urgente: ''La devolución que corresponde a los aportes en pensión efectuados y consignados al Seguro Social por R. - No vinculados, del cotizante SANMIGUEL FANDIÑO SALOMÓN identificado con cédula de ciudadanía No. 19.241.339, correspondientes a los ciclos de 1998-09 a 1999-01, los cuales son requeridos para el reconocimiento de las prestaciones correspondientes por parte de AFP COLFONDOS SA y en cumplimiento de la circular 058 de la Superintendecia Bancaria.''

    Respuesta de la entidad accionada

15. - El 3 de agosto de 2005, la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y C. S.A. COLFONDOS S.A., informó que el señor S.S.F. se afilió al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por COLFONDOS el 6 de junio de 1998. Sin embargo, aclaró que nunca recibió aportes para pensión del señor S. pues el empleador continuó cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta la fecha en que se presentó el siniestro.

    En tal sentido, señala el representante de COLFONDOS que la accionante radicó el 29 de julio de 1999 solicitud para el reconocimiento de su pensión de sobreviviente, la cual fue resuelta por COLFONDOS el 22 de junio de 2001, de la siguiente forma: ''(...) su solicitud de pensión de sobrevivencia fue objetada en razón a que existía un conflicto de múltiple afiliación entre Colfondos y el ISS''.

    Al respecto, sobre la múltiple afiliación agrega que si bien en la reunión celebrada el 26 de julio de 2001 se definió como afiliación válida la de COLFONDOS, en acta de reunión del 23 de agosto de 2001, se concluyó que el caso del señor S. sería revisado nuevamente dado que en la primera reunión no se consideró que se trataba de un siniestro.

    En lo relacionado con la segunda solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente, COLFONDOS refiere que el 22 de marzo de 2005, envió la documentación aportada por O.M.R.H. a la Aseguradora Colseguros, con el fin de que se pagara la suma adicional. Sin embargo, dicha aseguradora objetó la reclamación el 28 de junio de 2005, al encontrar que los aportes de pensión se efectuaron al Instituto de Seguros Sociales y no a COLFONDOS, por lo que no se realizó el pago de la prima de seguros.

    Adicionalmente, COLFONDOS considera que no procede el reconocimiento de pensiones a través de la acción de tutela, pues existe otro medio de defensa judicial. En su criterio, la competencia para la definición de esta clase de controversias prestacionales corresponde de manera exclusiva a la jurisdicción contencioso administrativa, para ello cita como referencia las sentencias T-584/03, T-1726/00, T-439/96, T-316/93, T-279/93 y T-001/92.

    Igualmente, afirma el representante de COLFONDOS que según el artículo 77 de la ley 100 de 1993, las pensiones de sobreviviente se financian con ''los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de pensión, dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora.'' En tal sentido, aclara que en el caso del señor S.S., COLFONDOS presentó reclamación de la suma adicional a la Aseguradora de Vida Colseguros, entidad que objetó el pago de la suma adicional por considerar que se había terminado automáticamente el seguro previsional ante la falta de cancelación de la prima, toda vez que los aportes a pensión habían sido efectuados por el empleador al Instituto de Seguros Sociales y no a COLFONDOS. De lo anterior concluye que COLFONDOS no cuenta con el reconocimiento de la suma adicional solicitada, y por ende, no reúne el capital necesario para efectuar el pago de una eventual pensión.

    Por consiguiente, COLFONDOS argumenta que si se le condena al pago de una pensión de sobreviviente sin el cumplimiento de uno de los requisitos esenciales para su financiación (como lo es la suma adicional que debe cancelar la Aseguradora), se afectaría gravemente la estabilidad financiera del sistema de seguridad social, por cuanto el Fondo de Pensiones y C. asumiría la obligación de financiar una pensión sin contar con el capital necesario para tal propósito, lo cual, en su concepto, no tiene el deber legal de soportar.

    En cuanto a la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el representante de COLFONDOS precisó que en principio el conflicto de múltiple afiliación que se presentó entre COLFONDOS y el Instituto de Seguro Sociales fue resuelto en el mes de julio de 2001, esta decisión fue revisada el 23 de agosto de 2001 pues en la primera oportunidad en que se definió la afiliación a favor de COLFONDOS no se tuvo en cuenta que el afiliado ya había fallecido para esa fecha.

    Sobre el particular, para COLFONDOS según lo establecido en la Circular 058 de 1998 de la Superintendencia Bancaria, las prestaciones de invalidez y muerte deberán ser pagadas por la entidad a la que se hayan hecho las cotizaciones al momento del siniestro, tal como lo estipula el literal b, numeral 6.7:

    ''b. Prestaciones a que haya lugar por los riesgos de invalidez y muerte. Las prestaciones que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte deberán ser reconocidos y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan efectuado las cotizaciones a la fecha de la ocurrencia del siniestro . Si a dicha fecha el trabajador no estuviere cotizando, las respectivas prestaciones serán reconocidas y pagadas por la entidad ante la cual se efectuó la última cotización.

    En los casos previstos en este literal, las entidades ante las cuales se hubieren efectuado cotizaciones trasladarán a la administradora que debe reconocer las prestaciones, los recursos y la información correspondientes en los términos del subnumeral 6.4''.

    En virtud de lo expuesto, COLFONDOS concluye que en la fecha en que se presentó el siniestro (29 de enero de 1999), los aportes correspondientes al señor S.S.F. se encontraban consignados en el Instituto de Seguros Sociales, y en consecuencia, es al instituto a quien le corresponde asumir la pensión de sobrevivientes. Por lo tanto, solicita al juez de instancia vincular al Instituto de Seguros Sociales como litisconsorte necesario, toda vez que al momento de presentarse el siniestro los aportes pensionales se encontraban en el instituto.

    Finalmente, COLFONDOS señala que dado que fue el empleador C.V., quien realizó los pagos al Instituto de Seguros Sociales su responsabilidad estaría comprometida en virtud de lo establecido en el artículo 21 del Decreto 236 de 1996 Decreto 236 de 1996. Artículo 21: ''Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en esta, como por ejemplo, efectuarlo a una administradora diferente a la que se encuentran afiliados los trabajadores, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios a uno o mas de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del empleador''..

    El representante de COLFONDOS aportó como pruebas:

    i) Comunicación DCI-P-E-2251-05 de 22 de marzo de 2005 por medio de la cual la Coordinación Nacional de Pensiones de COLFONDOS remite a la Vicepresidencia de Vida Salud y Pensiones de Colseguros la documentación para el trámite de la pensión de sobrevivientes de S.S.F..

    ii) Comunicación de la Gerente de Indemnizaciones Salud, Vida y P. de Colseguros fechada el 28 de junio de 2005 donde informa a la Administradora de Fondo de Pensiones, COLFONDOS S.A. que realizada la evaluación de la documentación referida al siniestro del S.S.S.F. se ha encontrado ''que a la fecha de ocurrencia del siniestro los aportes a pensiones se encontraban en el ISS y no en su AFP, es mas aún no han sido trasladados a Colfondos, de ello se deriva que tampoco se ha dado el pago de la prima del Seguro Previsional, así las cosas el afiliado no cumple con los requisitos establecidos en las Condiciones Generales de la Póliza, en lo referente al pago de la prima''.

    iii) Acta de reunión entre el Instituto de Seguros Sociales y Asofondos de Colombia, celebrada en Bogotá el 23 de agosto de 2001, para la resolución individual del conflicto de multiafiliaciones entre fondos privados y el Instituto de Seguros Sociales, donde consta que el caso del señor S.S.F. se había resuelto: ''sin tener en cuenta que no era M. y que es un siniestro, por tal razón el caso se envía a consulta en la Superintendencia Bancaria, queda pendiente hasta tanto no se tenga claridad en la resolución''.

    Decisión de primera instancia

16. - El Juzgado Segundo Civil Municipal de Ibagué, mediante sentencia del 5 de agosto de 2005, decidió negar la acción de tutela porque existe otro medio de defensa judicial. A juicio del juez de instancia no procede la acción de tutela, en virtud de su carácter subsidiario, toda vez que la accionante dispone de otra vía judicial para la resolución de sus pretensiones (pago y reconocimiento de la pensión de sobreviviente), las cuales en criterio del fallador no son competencia del juez constitucional.

    Impugnación

17. - El 10 de agosto de 2005, la señora O.M.R.H. impugnó el fallo de primera instancia por considerar que el juez no estudió la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio como quiera que existe un perjuicio irremediable determinado por la atención médica urgente que requiere su hijo A.D. para preservar su estado de salud, así como garantizar el derecho a la vida digna de su núcleo familiar.

    Así mismo, señaló que pese a cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente no se le ha reconocido el derecho prestacional porque, transcurridos más de 5 años, COLFONDOS y el Instituto de Seguros Sociales, no han resuelto una diferencia de carácter administrativo sobre la entidad competente que debe hacerse cargo de la pensión.

    Decisión de segunda instancia

18. - El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 29 de agosto de 2005, resolvió confirmar la decisión de primera instancia. El juez de instancia consideró que: ''no cuenta el despacho con los elementos de juicio indispensables para determinar si efectivamente es a cargo del Colfondos, las prestaciones que reclaman los actores, pues esta entidad afirma que S.F.S., cotizó sus últimos meses al ISS, y que por ende, es este ente quien debe responder por dichas prestaciones, por cuanto no cuenta con saldo para cubrir las mismas''.

    Pruebas ordenadas por la Corte Constitucional

19. - El 21 de marzo de 2006, con el propósito de contar con mayores elementos de juicio al momento de adoptar la decisión correspondiente, esta Corporación ordenó: ''disponer que la Secretaría General de la Corte Constitucional informe al representante legal del Instituto de Seguros Sociales de la existencia de la presente acción de tutela para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del presente auto se pronuncie sobre los problemas suscitados, las pretensiones del actor y el estado actual del proceso''.

20. - Mediante comunicación de 4 de abril de 2006, radicada en esta Corporación el 6 de abril del presente año, la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales informó lo siguiente:

    Ø El señor FANDIÑO se encontraba inactivo al 31 de marzo de 1994 con el Seguro Social, según historia laboral 67-64.

    Ø Fecha de vinculación al ISS 6 de septiembre de 1994 según certificado de afiliación y registro anexo de un (1) folio, fecha con la cual elige el Régimen de Prima Media Administrado por el ISS.

    Ø Fecha de vinculación a la AFP COLFONDOS 6 de junio de 1998, traslado al Régimen de Ahorro individual Valido.

    Ø Fecha de fallecimiento 29 de enero de 1999, fecha para la cual el señor FANDIÑO se encontraba validamente vinculado con COLFONDOS

    Adicionalmente, el representante del Instituto de Seguros Sociales precisó que la situación del señor S.S.F. no se ajusta a las causales previstas en el ítem 6.8 literal b) de la circular No. 058 de 1998, emitida por la Superintendencia Financiera, como quiera que no se trata de un caso de múltiple afiliación Al respecto, citó lo siguiente: ''Las prestaciones que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte para los casos de múltiple vinculación, deberán ser reconocidos y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan efectuado las cotizaciones a la fecha de la ocurrencia del siniestro .''. Sobre el particular, indicó que corresponde a la AFP COLFONDOS tramitar y decidir sobre la prestación económica del señor S.F..

    Asimismo, en una nueva comunicación de 17 de abril de 2006, la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales concluyó que: ''(...)la historia laboral del señor S.S. C.C. 19.241.339 fue debidamente certificada por el representante legal del ISS y remitida a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que en virtud del artículo 2 del Decreto 3798 de 2003 es a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no al ISS, a quien le corresponde la emisión y pago de la cuota parte del bono pensional Tipo A que le llegare a corresponder al ISS ''.

Competencia

1. - Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela seleccionados.

   Problema jurídico

2. - Corresponde a la Sala definir si procede la acción de tutela o existe otro medio de defensa judicial mediante el cual sea posible obtener el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. En el evento de que exista, se deberá analizar si la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable dado que los beneficiarios de la pensión son la compañera permanente y tres hijos quienes dependían económicamente del causante, uno de los cuales padece una enfermedad que requiere atención médica permanente.

   Si la tutela resultara procedente por las cuestiones procesales mencionadas, la Sala debe determinar si se vulnera el derecho al mínimo vital, la seguridad social, a la vida digna y a la salud de la accionante y sus tres hijos, ya que luego de transcurridos siete años de la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente las entidades involucradas no se han puesto de acuerdo sobre a cuál le corresponde asumir la financiación de la mencionada pensión.

   La procedencia de la acción de tutela. La existencia de otro medio de defensa judicial. La tutela como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia.

3. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela procederá siempre que ''el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable''.

4. Los jueces de instancia consideraron que la pretensión de la accionante sobre el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es propia de la jurisdicción laboral, por lo que juzgaron que ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial no era procedente la acción de tutela. En particular, en concepto del juez de segunda instancia no existían elementos para condenar a COLFONDOS al reconocimiento de la pensión solicitada.

   La Corte comparte el análisis de los jueces en tanto existe otro medio de defensa judicial, a saber, la justicia laboral. En efecto, es la jurisdicción ordinaria la competente para definir el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como determinar cuál es la entidad encargada de reconocer el pago de la misma. Sin embargo, debe la Corte establecer si en todo caso resulta procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable.

5. Sobre el particular, esta Corporación ha advertido lo siguiente: ''Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C- 1225 de 2004, MP M.J.C.E.; SU- 1070 de 2003, MP J.C.T.; SU - 544 de 2001 MP E.M.L.; T - 1670 de 2000 MP C.G.D., y desde luego la T - 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta Cfr. T- 803 de 2002 MP Á.T.G... En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

   Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela.

   En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.'' Sentencia T-972/05.

6. En virtud de lo anterior, frente al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, debe la Corte definir si existe otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo para la protección de los derechos fundamentales. Al respecto, es preciso, señalar que si bien la accionante dispone de la jurisdicción ordinaria para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que dicho mecanismo no resulta efectivo para la protección inmediata que requiere la accionante y su núcleo familiar.

   Al respecto, para la Corte resulta relevante reseñar que la accionante expone que es madre cabeza de familia, que ha trabajado de manera transitoria, que uno de sus menores hijos padece una enfermedad grave, que adeuda más de 65 meses de arriendo y que el derecho al mínimo vital de su núcleo familiar se encuentra gravemente deteriorado pues dependía económicamente de su compañero permanente y desde la muerte de aquel no ha contado con los recursos suficientes para la manutención.

   Lo anterior, sumado al hecho de que transcurridos siete años desde la muerte del señor S.S.F., aún el Instituto de Seguros Sociales y COLFONDOS no hayan convenido a quien le corresponde reconocer la pensión de sobrevivientes, resulta excesivo para la accionante que presentó oportunamente la solicitud de reconocimiento de pensión Inicialmente la señora H.R. presentó la reclamación ante COLFONDOS en 1999, luego ante el Instituto de Seguros Sociales en el 2002 y de nuevo ante COLFONDOS en el 2004..

   Por consiguiente, para la Corte es desproporcionado someter a la accionante al agotamiento de la vía judicial, cuando lo que se pretende no es discutir si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues luego de siete años ninguna entidad ha controvertido el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación reclamada, sino que la divergencia se ha enmarcado en la definición de cuál es la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Así, en concepto de la Corte la resolución de este conflicto debe ser impulsada por COLFONDOS y el Instituto de Seguros Sociales, con independencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios.

   Visto lo anterior, la Corte concluye que la acción de tutela es procedente como mecanismo definitivo, pues no puede someterse a la señora R.H. a un proceso laboral para que se declare el reconocimiento de una prestación a la cual tiene derecho Esto, conforme a lo establecido en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. , pero cuya financiación no ha sido determinada. En efecto, como se estudiará más adelante la carga sobre la definición de la entidad encargada de pagar la pensión de sobreviviente, bien sea COLFONDOS o el Instituto de Seguros Sociales, debe ser asumida por dichas entidades y no por los beneficiarios de la pensión.

7. - Una vez definida la procedencia de la acción de tutela, debe la Corte estudiar la inoponibilidad al beneficiario de una pensión de la diferencias entre las Administradoras de Fondos de Pensiones(AFP), el Instituto de Seguros Sociales(ISS), las Aseguradoras y/o el empleador.

   Inoponibilidad de las controversias entre las entidades del sistema de seguridad social respecto a la eficacia de los derechos prestacionales de los afiliados. Reiteración de jurisprudencia.

8. - El derecho constitucional a la seguridad social comprende el reconocimiento y pago de las pensiones que están destinadas a cubrir los riesgos del trabajador por invalidez, vejez y muerte. Así, el sistema general de seguridad social en pensiones brinda al cotizante o a su núcleo familiar el reconocimiento de una prestación que les permita asegurarse una subsistencia digna.

   Ahora bien, en lo relacionado con el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la Corte reitera que las controversias entre las AFP, el ISS, las Aseguradoras y/o el empleador, respecto a cuál entidad le corresponde asumir la prestación no se pueden usar como excusa para negar o demorar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

   En efecto, en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha determinado que se vulnera el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital de un beneficiario al que se le niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por diferencias económicas o administrativas entre el empleador, la Administradora de Fondos de Pensiones, el Instituto de Seguros Sociales o la Aseguradora El caso más recurrente que ha abordado la Corte Constitucional se relaciona con la expedición de los bonos pensionales. Así en sentencia T-589 de 2004 se estableció que la omisión o retardo en la expedición del bono pensional vulnera derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, cuando se trata de personas de la tercera edad cuyo sustento depende del reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación. En el mismo sentido pueden consultarse entre otras las sentencias T-671 de 2000, T-1103 de 2001, T-1119 de 2001, T-1124 de 2001, T-463 de 2002, T-866/02, T-927/02, T-952 de 2002, T-059 de 2003, T-269 de 2003, T-279 de 2003, T-160 de 2004, T-1130/04, T-596/05 y T-971 de 2005. . En concreto, la Corte ha señalado lo siguiente:

   ''(...) resulta inaceptable la prolongación en el tiempo, y la dilación en los trámites administrativos de un asunto que lleva implícitos derechos como el de la seguridad social y el disfrute de una pensión, ya que para la Sala es claro que el candidato a pensionarse que cumpla con todos los requisitos de ley, además de constituirse en un tercero al que no le es oponible el argumento esbozado por el I.S.S., tiene derecho constitucional a su pensión como quiera que la tramitación del bono pensional no es de su incumbencia, sino de las entidades de seguridad social, en aplicación de los principios de celeridad y moralidad, conforme con el articulo 209 superior y la ley 100 de 1993, así como a lo dispuesto en el artículo 18 del decreto 1513 de 1997 y en el decreto 266 del 2000'' Sentencia T-1294 de 2000. En esta oportunidad la Corte consideró que se vulneraba el derecho a la seguridad social de una persona de la tercera edad que cumple los requisitos para pensionarse, y que luego de transcurridos 18 meses desde la presentación de la solicitud, no se ha reconocido pensión, por la falta de expedición del bono pensional. En efecto, la Corte concluyó que no era oponible al beneficiario de la pensión la falta de trámite del bono pensional que correspondía a las entidades prestadoras de la seguridad social. .

   Lo anterior es el resultado de la prelación constitucional de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de las personas que reclaman el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, frente a la resolución de conflictos, que mediante la utilización de vías administrativas o judiciales, definirán a cargo de quiénes está la prestación, bien sea el empleador, la AFP, el Instituto de Seguros Sociales y/o la Aseguradora.

9. - En particular, sobre las controversias relacionadas con el reconocimiento de pensiones, la Corte ha advertido que: ''(...)el reconocimiento y pago de las pensiones destinadas a cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte están relacionados con la protección de distintos derechos fundamentales del trabajador y su núcleo familiar dependiente, razón por la cual son prestaciones que adquieren relevancia constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005. En ese sentido, si concurren los requisitos legales para acceder a la prestación, los conflictos generados entre las entidades del sistema de seguridad social o entre éstas y los empleadores responsables de retener y trasladar los aportes, no pueden enervar la posibilidad de acceder a las mencionadas prestaciones.'' Sentencia T-971 de 2005.

10. - En virtud de lo anterior, la Corte reitera que las divergencias entre las entidades prestadoras de la seguridad social, y entre estas y el empleador, respecto a la financiación de la pensión de sobrevivientes, de un beneficiario que cumple con los requisitos para acceder a la misma, no pueden ser utilizadas para dilatar el reconocimiento y pago de la pensión. Lo que debe ocurrir es que, cumplidos los requisitos y presentada la reclamación, las entidades resuelvan, por los medios más adecuados, quién es el responsable de la prestación sin que esta carga pueda ser trasladada al beneficiario de la pensión.

    Estudio del caso concreto

11. - La señora O.M.R.H. convivió con el señor S.S.F. por un periodo aproximado de ocho años y hasta el momento del deceso de su compañero(enero 11 de 1999) Folios 6 y 7 declaraciones extrajuicio de W.G.R. y Á.R... Durante la unión marital nacieron tres hijos Folios 3 a 5 registro civil de los menores A.D., S.B. y S.D.S.R. debidamente reconocidos por S.S.F.. Cfr. igualmente folio 21., uno de ellos, el menor A.D. padece osteocondromatosis múltiple hereditaria, enfermedad que le exige un tratamiento médico permanente Cfr. Folios 8,9,11,13,15,16,17,18,19,20..

    En lo relacionado con la actuación administrativa, la accionante señala que en el año de 1999, acudió por primera vez a COLFONFOS para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Asimismo, relata que dos años después, el 22 de junio de 2001, COLFONDOS le informó que debía tramitar su solicitud ante el Instituto de Seguros Sociales. De tal forma, que presentó la solicitud de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes ante el ISS. Sin embargo, el Instituto de Seguros Sociales, mediante auto de 28 de septiembre de 2004, ordenó remitir los documentos de la solicitud de la señora R.H. a COLFONDOS, por considerar que es la entidad que debe reconocer la pensión de sobreviviente. Ante la falta de respuesta por parte de COLFONDOS, en febrero de 2005, la accionante instauró derecho petición, el cual fue resuelto a través de comunicación de 22 de marzo de 2005 en la que se estableció que la solicitud había sido enviada a una ''Aseguradora'' para que proceda al estudio de la pensión.

12. - COLFONDOS fundamenta la falta de competencia para reconocer la pensión de sobrevivientes en el hecho de no contar efectivamente con los aportes del causante al momento de la ocurrencia del siniestro. Al respecto, aclara que el señor S.S.F. se afilió el 6 de junio de 1998 a la Administradora de Fondo de Pensiones COLFONDOS, afiliación que se encontraba activa hasta el día de su muerte el 29 de enero de 1999. Sin embargo, alega COLFONDOS que la cuenta personal del señor S.F. no refleja aportes pues se constató que el empleador del causante canceló las contribuciones al Instituto de los Seguros Sociales.

    Bajo estas circunstancias, COLFONDOS considera que de acuerdo con la Circular Externa 058 de 1998, numeral 6.8. expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, la entidad encargada de asumir la pensión de sobreviviente es el Instituto de Seguros Sociales. La circular mencionada establece, lo siguiente:

    ''PRESTACIONES A QUE HAYA LUGAR POR LOS RIESGOS DE INVALIDEZ Y MUERTE. Las prestaciones que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte deberán ser reconocidas y pagadas por la entidad ante la cual se hay efectuado las cotizaciones a la fecha de ocurrencia del siniestro.''

13. - Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales (ISS) alega que la Circular 058 no se ajusta a los presupuestos fácticos del caso toda vez que no se trata de una situación de múltiple vinculación. En efecto, en criterio del ISS la afiliación válida es la de COLFONDOS, y en esa medida, es a esta AFP a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en virtud de lo establecido en el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995, que enuncia:

    ''(...) será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente''.

14. - Ahora bien, como la Corte lo mencionó en esta oportunidad no se cuestiona si la accionante reúne los requisitos legales para acceder como beneficiaria a la pensión de sobrevivientes Ley 100, Artículo 47, literal c: Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez., lo que se debate es quién debe reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes y cómo se debe financiar. En efecto, observa la Corte que en esta ocasión la controversia se circunscribe a determinar quién es el obligado al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues de una parte, el ISS afirma que la debe asumir COLFONDOS por ser esta la entidad a la cual se encontraba afiliado el causante al momento del siniestro, y COLFONDOS, por su parte, manifiesta que debe ser el ISS porque es quien tiene en su poder los aportes de pensión realizados en forma equívoca por el empleador.

15. - Al respecto, la Corte debe reiterar que las diferencias entre las entidades del sistema de seguridad social, y entre estas y el empleador, respecto de la financiación de una pensión no son oponibles a los beneficiarios de las pensiones que cumplen con los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de esta prestación. En esa medida, concluye la Corte que ni COLFONDOS ni el Instituto de Seguros Sociales podían negar o dilatar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que reclamaba la accionante como lo han venido haciendo, toda vez que se trata de un conflicto administrativo que no puede trasladarse a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

    En virtud de lo expuesto, la Corte concluye que la demora en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, así como el conflicto en el ISS y COLFONDOS dada la falta de claridad sobre quien debía asumir la financiación de la prestación, han devenido en una carga que la accionante no debe soportar. Lo anterior, en criterio de la Corte le ha vulnerado los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante y su núcleo familiar, quienes dependían económicamente de los ingresos percibidos por el causante.

    16-. En todo caso, estima la Corte que de una interpretación integral de lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995 Decreto 1068 de 1995. Artículo 5: ''(...) Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente.'', se puede concluir que el señor S.S.F. se encontraba válidamente afiliado a COLFONDOS al momento de su fallecimiento. En consecuencia, corresponde a COLFONDOS asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora R.H.. Esto, con independencia del traslado de los aportes que debe realizar el ISS y los bonos pensionales que puedan concurrir en este caso.

    Al respecto, es preciso recordar que el Instituto de Seguros Sociales, mediante comunicación del 7 de julio de 2005, ordenó la devolución a COLFONDOS de los aportes en pensión efectuados al Instituto de Seguros Sociales por rezagos no vinculados del cotizante S.S.F. correspondientes a los ciclos de 1998-09 a 1999-01 Folio 35..

    Asimismo, el Instituto de Seguros Sociales señaló sobre el trámite del bono pensional que le corresponde por el periodo comprendido entre el 6 de septiembre de 1994 y el 5 de junio de 1998, lo siguiente: ''(...)la historia laboral del señor S.S. C.C. 19.241.339 fue debidamente certificada por el representante legal del ISS y remitida a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que en virtud del artículo 2 del Decreto 3798 de 2003 es a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no al ISS, a quien le corresponde la emisión y pago de la cuota parte del bono pensional Tipo A que le llegare a corresponder al ISS ''.

    Adicionalmente, obra en el expediente copia de la constancia expedida por el Depósito de Valores de Colombia DECEVAL S.A., fechada el 11 de abril de 2001, a favor del depositante COLFONDOS por concepto de bono pensional del señor S.S.F..

17. - Por consiguiente, la Corte revocará los fallos proferidos por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ibagué y por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, que resolvieron la acción de tutela promovida por O.M.R.H. contra la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y C. S.A., COLFONDOS S.A. En su lugar, concederá la tutela a la accionante para la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, y en consecuencia, ordenará a la Aadministradora de Fondos de Pensiones y C. S.A., COLFONDOS reconocer la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de la misma De acuerdo con el expediente el señor S.S.F. tuvo otros dos hijos, de quienes no es posible establecer la edad, para determinar si son beneficiarios de la pensión., en especial a la señora O.M.R.H. y a sus tres hijos.

18. - Lo anterior no obsta para que entre la COLFONDOS y el Instituto de Seguros Sociales se adelanten los mecanismos administrativos o judiciales destinados a definir la financiación de la pensión de sobrevivientes, si ha ello hubiere lugar.

    En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ibagué y por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, que resolvieron la acción de tutela promovida por O.M.R.H. contra la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y C. S.A., COLFONDOS S.A., y en consecuencia, declarar la procedencia de la acción de tutela, para el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante.

Segundo.- ORDENAR al Gerente de la Administradora de Fondos de Pensiones y C. S.A., COLFONDOS reconocer en cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si a la fecha aún no se ha hecho, la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de la misma, en especial a la señora O.M.R.H. y a sus tres hijos. La pensión se empezará a cancelar a partir del mes siguiente a su reconocimiento y hacia el futuro, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.

Tercero.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado Ponente

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General