Sentencia de Tutela nº 727/06 de Corte Constitucional, 24 de Agosto de 2006

La señora E. de J.F.R. reclama el amparo constitucional de sus derechos de petición, al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social, en consideración a que el Seguro Social- Seccional Antioquia le negó el reconocimiento pensional impetrado, debido a que la Cooperativa de Caficultores accionada omitió las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 1° septiembre de 1985 y 14 de abril de 1986.

Agrega que, de contar con las cotizaciones referidas podría acceder a una pensión que le permitiría responder por sus obligaciones, como madre de un ''menor de edad que estudia'' e hija de una persona de la tercera edad, sin alternativa económica, comoquiera que el 30 de noviembre de 2003 el Seguro Social dio por terminado el contrato de prestación de servicios que la vinculaba con la entidad y a la fecha se encuentra desempleada, ''y (...) en esta edad no es fácil encontrar empleo''.

En consecuencia, solicita al juez del conocimiento ''Tutelar en mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados, ordenándole a la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DE ANTIOQUIA QUE ASUMIO LA DE FREDONIA, PROCEDA A CANCELAR AL SEGURO SOCIAL 6 MESES DE COTIZACIÓN DEBIDOS DESDE SEPTIEMBRE DE 1985 A ABRIL 14 DE 1986 QUE ME DEBIERON HABER CANCELADO EN ESA FECHA Y CON LO CUAL ME HUBIERA HECHO ACREEDORA A LA PENSION, CUMPLIENDO PARA ELLO LOS REQUISITOS HASTA 2003, EXPLICANDO AL SEGURO SOCIAL QUE ESTAN CUMPLIENDO CON EL DEBER DE CANCELAR ESOS DINEROS DEJADOS DE PAGAR POR OMISION DE LA COOPERATIVA, PUES EL SEGURO ENVIO DOCUMENTO MANIFESTANDO QUE DEBEN CUMPLIR CON ESA OBLIGACIÓN''.

2. Material Probatorio

   -Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora E. de J.F.R., que da cuenta del nacimiento de la nombrada, ocurrido el 16 de noviembre de 1948 -folio 5, cuaderno I del expediente-.

   -Fotocopia del comprobante No. 342726, emitido el 1° de diciembre de 2003, por el Seguro Social para dejar constancia sobre el recibo de la documentación presentada por la actora para reconocimiento pensional -folio 6, cuaderno I del expediente-.

   -Fotocopia de la Resolución Nº 16972 del 23 abril de 2004, por medio de la cual la Coordinadora del Grupo Servidor Público del Seguro Social Seccional Antioquia resuelve la solicitud de prestación económica, dentro del Sistema General de Pensiones Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, con cuotas partes pensionales, en el sentido de ''No conceder PENSION DE VEJEZ al (la) asegurado (a) EDILMA DE J.F.R., identificada con c.c. 32.459.472. Afiliación No. 9999999999, por las razones expuestas en la parte motiva (...)''. Expone la administración -folios 7 a 9, cuaderno I del expediente-:

   ''(...) que sumado el tiempo laborado en el sector público al ISS con las semanas cotizadas al ISS a través de diferentes entidades arroja un total de:

   TOTAL SEMANAS 984.86

   De lo que se deriva que el (la) asegurado (a) FLÓREZ RAMIREZ NO ajusta el tiempo requerido para la pensión de vejez por el Artículo 33 de la Ley 100 de 1.993, es decir, un mínimo de mil (1000) semanas.

   Que no es beneficiaria del régimen de transición para los servidores públicos que es la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicio con el Estado y 55 años de edad, pues la asegurada sólo ha laborado con entidades del Estado un total de 8 años.

   Que tampoco es beneficiaria del régimen de transición para el sector privado que es el decreto 758 de 1990 y que exige 500 semanas cotizadas al ISS en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, que en este caso es 55 años, pues, solo cuenta con 419 semanas en los últimos 20 años. Es de aclarar, que el Decreto 758 de 1990 no permite sumar los tiempos públicos y privados como sí lo permite el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

   Que en consecuencia no se ordenó iniciar el PROCEDIMIENTO DE LA CONSULTA DE LA CUOTA PARTE PENSIONAL, dado que aún incluyendo el tiempo del sector público no cotizado al ISS, el asegurado no acredita el tiempo mínimo de prestación de servicios exigidos para la prestación económica.

   Que por lo anterior, para acceder a la pensión de vejez, el (la) asegurado (a) FLÓREZ RAMIREZ deberá continuar cotizando hasta reunir el tiempo exigido por el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y que textualmente dice: ''Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 (...). Por lo tanto el (la) asegurado (a), deberá continuar cotizando la pensión de vejez prevista en el Artículo 37 de la Ley 100 de 1993, para lo cual deberá manifestar su imposibilidad de continuar cotizando y demostrar que no se encuentra vinculado al sistema general de Pensiones por no tener la calidad de trabajador dependiente o desafiliarse del régimen de trabajador independiente. Cabe advertir que las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún efecto Artículo 5 Decreto 1730 de 2001 (...)''.

   -Fotocopia del documento UPA-2330 del 19 de julio de 2005, por medio del cual se resuelve la solicitud de la actora, relativa a la ''validación de tiempos mediante el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y se anexa el respectivo cálculo actuarial''.

   El siguiente es el aparte pertinente del documento en cita -folios 11 a 14, cuaderno I del expediente-:

   ''(...) Fecha validar desde: Fecha validar hasta:

   01/09/1985 13/04/1986

   RESULTADOS

   Cál. Actuarial A: Abril 1986 $83.645

   Cál. Actuarial A: Jul 2005 $3.881.375

   Cál. Actuarial A: Ago 2005 $3.908.347

   Cál. Actuarial A: Sep 2005 $3.935.506''

   -Fotocopia del documento Nº 67891 expedido el 15 de septiembre de 2005 por el Seguro Social, para responder el derecho de petición de la actora, en los siguientes términos -folio 9, cuaderno I del expediente-:

   ''(...) debo informarle que la suscrita envió comunicación Nº 57032 de junio 21/05, al DR. W.O.S., J. de la Unidad de Planeación y Actuaría del ISS-Bogotá, informándole que se considera estar frente a un caso de omisión''...en donde cabría la convalidación de tiempo no cotizado, así la empresa sea de naturaleza privada, mediante el pago actuarial...'' de lo que se envió copia a la empresa y a la interesada.

   Atendiendo nuestra solicitud, el DR. O.S., respondió con el Oficio UPA-2330, recibido el 26 de julio de 2005, donde expresa algunas exigencias de orden legal que deben cumplir tanto Usted como su empleador y que para mejor ilustración y comprensión se acompaña fotocopia, debiendo destacarse, entre otros aspectos:

   - Que el empleador manifieste su voluntad de trasladar el cálculo actuarial correspondiente

   - Relacionar los periodos a validar y salarios devengados

   - Acreditar copias de los contratos de trabajo durante el tiempo en que estuvo vigente la vinculación. En caso de ser contratación verbal, remitir declaración juramentada suscrita por el trabajador y el empleador, en la cual se demuestre la vinculación por los periodos indicados.

   Si se cumplen las anteriores condiciones, consigna la comunicación, el Instituto en su condición de Administradora del régimen de prima media con prestación definida, efectúa el cálculo actuarial por solicitud explícita del empleador, mediante la metodología establecida en el Decreto 1887 de 1994''.

   -Fotocopia del certificado expedido por la Cooperativa de Caficultores de Fredonia Ltda. el 3 de octubre de 1986, que da cuenta de la vinculación de la actora. Consta en el documento -folio 18, cuaderno I-:

   ''(...) que la señora E.F. de V., con C.C.N.. 32.459.472 de Medellín, laboró como empleada de la Cooperativa de Caficultores de Fredonia Ltda. en calidad de odontóloga.

   Para dar cumplimiento al Servicio Social obligatorio inició labores el 1° de septiembre de 1985 y terminó su servicio el 1° de septiembre de 1986 en el consultorio odontológico de Sta. B. habilitado para tal fin por el Ministerio de Salud (...)''.

   -Copia del Reporte de Semanas Cotizadas, correspondiente al periodo comprendido entre 1967 y 1994, expedido por la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, para dar cuenta que la Cooperativa de Caficultores (N°. de aportante 02216200714), cotizó en nombre de la actora entre el 14 de abril de 1986 y el 13 de marzo de 1987 -334 días- folio 26, cuaderno 26 del expediente-.

3. Intervención pasiva

   El apoderado judicial de la Cooperativa de Caficultores de Antioquia interviene en el asunto de la referencia para solicitar que se declare improcedente la presente acción.

   Inicialmente sostiene i) que la ''Cooperativa tiene conocimiento que la Sra. E.F. ha realizado algunas gestiones tendientes a conseguir su pensión de vejez por los reclamos escritos y telefónicos que ha hecho a esta entidad''; ii) que la actora ''tuvo una relación laboral con la Cooperativa de Caficultores de Fredonia entre las ya lejanas fechas de septiembre 1º de 1985 a septiembre 1º de 1986 entidad ésta que fue absorbida por la primera de las nombradas''; y iii) que ''[e]lla ha escogido convalidar los tiempos en las empresas donde trabajó, por lo cual la Ley le está exigiendo unas semanas de más sobre las mil (1000)''.

   Reconoce que la Cooperativa de Caficultores de Fredonia afilió a la actora al Seguro Social, ''después de su ingreso,'' si se considera que la misma prestó sus servicios a la entidad a partir del 1° de septiembre de 1985 y fue afiliada a la seguridad social el 14 de abril de 1886, pero también afirma que ''(...) ese tiempo se le repuso habiendo hecho los aportes después de su retiro, quedándose un (1) mes por cotizar y no seis (6) meses como está reclamando ahora''.

   Para concluir sostiene que su representada está dispuesta a pagarle a la actora el mes que le adeuda ''en forma actuarial'', pero que la señora ''F.R. ''(..) no ha accedido y de ahí el fruto que es esta tutela que hoy se está respondiendo (...)''.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión

   4.1 Decisión de primera instancia

   El Juzgado Octavo Penal Municipal de Transición de Medellín niega el amparo deprecado por improcedente, en consideración a que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ''(...) para demostrar los requisitos necesarios para acceder a la prestación perseguida. Lo contrario sería vulnerar el debido proceso establecido previamente para casos como el presente'', sumado el hecho de que no se advierte vulneración actual de los derechos fundamentales invocados por parte de la entidad demandada.

   4.2 La impugnación

   La actora impugna la decisión anterior e insiste en la vulneración de sus derechos fundamentales, basada en el cálculo actuarial expedido por el Seguro Social, en la negativa de la entidad al reconocimiento pensional pretendido y en que afronta una situación económica apremiante, que no le permite atender su subsistencia mínima vital y la de su familia.

   Sostiene que dada su calidad de mujer cabeza de familia y el estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra, en los términos de la jurisprudencia constitucional, puede reclamar la protección de su derecho fundamental a la dignidad humana, comoquiera que su mínimo vital, el de su hijo y el de su madre están siendo desconocidos.

   4.3 Decisión de segunda instancia

   El Juzgado Vigésimo Séptimo Penal del Circuito de Medellín, mediante decisión del 9 de marzo de 2006, confirmó en todas sus partes la decisión del A Quo.

1. Competencia

   La Corte Constitucional, a través de esta S., es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del 25 de mayo de 2006, expedido por la S. de Selección de Tutelas Número Cinco de esta Corporación.

2. Problema jurídico planteado

   Corresponde a la S. revisar las sentencias de instancia, que niegan a la actora la protección invocada fundadas en que ''el cumplimiento integral de los derechos laborales se debe perseguir a través del medio judicial establecido en la ley, para que injustificadamente no se desconozca el debido proceso''.

   Ahora bien, la actora invoca el amparo constitucional de sus derechos fundamentales, dado que el Seguro Social le negó la pensión de vejez, aduciendo que la misma ''no acredita el tiempo mínimo de la prestación de servicios exigido para la prestación económica'', a su decir, porque la Cooperativa de Caficultores de Fredonia, sustituida por la accionada, no cotizó para el riesgo de vejez ''DE SEPTIEMBRE DE 1985 A ABRIL DE 1986''.

   La Cooperativa accionada, por su parte, reconoce que adeuda solo uno de los meses cuyo pago actualizado la señora F.R. reclama, en cuanto afirma haber compensado las sumas dejadas de pagar, aportando al régimen de pensiones durante los meses siguientes al retiro de la trabajadora y así mismo refiere haber ofrecido a la afectada el pago actuarial de la suma a su cargo.

   Debe en consecuencia esta S. resolver si el trámite constitucional breve y sumario, previsto para el restablecimiento inmediato de los derechos fundamentales en la Carta Política, resulta procedente para dilucidar el conflicto existente entre las partes referido i) a lo efectivamente pagado o dejado de aportar al régimen de pensiones a nombre de la actora, por la Cooperativa de Caficultores de Fredonia, entre septiembre de 1986 y el mismo mes de 1987; ii) a las repercusiones del incumplimiento del empleador frente al derecho de la trabajadora a acceder a la pensión de vejez y iii) a la cuantía y forma de resarcimiento.

   Para el efecto habrá de reiterarse la jurisprudencia constitucional sobre la competencia del juez de tutela para ordenar el pago de indemnizaciones y costas, que supone la previa demostración de la actuación arbitraria y su evidente relación con el daño causado.

3. Consideraciones preliminares. Artículo 25 del Decreto 2591 de 1991

   Dispone el artículo 25 del Decreto por el cual se reglamenta el artículo 86 constitucional, en cuanto al contenido de las sentencias de amparo, que el juez de tutela, una vez establecida la manifiesta vulneración de un derecho fundamental, como consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, ''de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso'', también indica la disposición en cita que la liquidación de los perjuicios ''se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación''.

   Ahora bien, mediante Sentencia C-543 de 1992 esta Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de la disposición en comento, en el sentido de declararla exequible, al considerar que la norma ''se limita a indicar la natural consecuencia atribuída por el Derecho, en aplicación de criterios de justicia, a la comprobación del daño que se deriva de acción u omisión antijurídica, la cual no puede ser distinta del resarcimiento a cargo de quien lo ocasionó, tal como dispone el artículo 90 de la Constitución'', sin sustituir ''a la jurisdicción especializada''.

   Corroboró entonces la Corte los planteamientos del ciudadano accionante, quien sustentaba el cargo formulado contra el artículo 25 del Decreto 2591 en la vulneración del artículo 29 de la Carta Política, habida cuenta que toda condena a un resarcimiento deberá estar precedida del debido proceso ''el cual según el inciso 1º del artículo 29 de la Carta se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y supone la presunción de inocencia y la prohibición de juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho''.

   No obstante la Corte expuso que la norma demandada ''trata de reparar, por orden judicial, el daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, la violación sea manifiesta y provenga de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, ya que el juez de tutela tan sólo tiene autorización para ordenar la condena en abstracto y su liquidación corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o al juez competente, lo cual en nada se opone a las previsiones constitucionales''.

   Señala la providencia en mención:

   ''Tiene razón uno de los demandantes cuando afirma que la condena en cuanto a indemnizaciones y costas sólo puede ser el resultado de un debido proceso, pero esta aseveración no lleva necesariamente a la inexequibilidad de la norma acusada, pues el proceso de tutela, aunque sumario y preferente, debe surtirse con plena observancia de las previsiones generales consagradas en el artículo 29 de la Constitución, de las cuales no ha sido ni podría haber sido excluido en cuanto se trata de un derecho fundamental. Si en un proceso específico tales requerimientos constitucionales se transgreden, tiene competencia el superior ante quien se impugne el fallo y, en su caso, esta Corporación, para revocar la correspondiente decisión judicial.

   Considera la Corte que no es el artículo acusado el que puede tildarse de contrario a la preceptiva superior, toda vez que en él no se dispone ni autoriza que la actuación judicial se lleve a cabo de espaldas a las reglas constitucionales aludidas. Su texto en modo alguno excluye el debido proceso y más bien lo supone, razón por la cual no es admisible la tesis del actor sobre posible desconocimiento de las normas fundamentales que lo consagran.

   Tampoco es contrario a la Carta Política que se disponga el pago de las costas procesales a cargo del responsable de la violación o del peticionario que incurrió en temeridad, según el caso, pues ello es apenas lógico y equitativo tratándose de procesos judiciales''.

   De lo expuesto se deduce que los jueces de tutela pueden emitir órdenes de resarcimiento inmediato, cuando la medida resulte indispensable para el restablecimiento de derechos fundamentales vulnerados, siempre que el fallador alcance el pleno convencimiento de la ocurrencia del daño y pueda fundar su apreciación en medios de prueba conocidos y contradichos por las partes, de los cuales se deduzca, sin hesitación, la grave e inminente violación o amenaza del derecho y la pertinencia del resarcimiento para hacer cesar la vulneración o no permitir su realización -artículos 25, 18 y 21 Decreto 2591 de 1991-.

3.1 Procedencia de la acción

La señora E.F.R. solicita el amparo constitucional de sus derechos de petición, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social, porque la Cooperativa de Caficultores de Antioquia, quien sustituye a su empleadora, omitió cotizar entre septiembre de 1985 y abril de 1986, en su nombre, al régimen de pensiones y en consecuencia deberá ser conminada a resarcir los perjuicios, en el sentido de pagar cuatro meses de cotización, atendiendo al cálculo actuarial que para el efecto realice el Seguro Social.

No obstante la accionada reconoce que adeuda uno de los meses que la actora reclama y ofrece reparar el daño mediante su pago actuarial, toda vez las cotizaciones correspondientes al tiempo restante se habrían compensado, ''habiendo hecho los aportes después de su retiro''.

Asiste en consecuencia la S. a una litis enmarcada, de una parte, en el reclamo de quien aspira a que su empleador responda por el incumplimiento de su obligación de aportar cumplidamente a la Seguridad Social, para que más adelante el trabajador pueda disfrutar de la pensión de vejez y, de otra, en el ofrecimiento del patrono de resarcir parcialmente el daño, basado en la retribución anterior, aunque parcial del mismo.

Ahora bien, la vinculación de la actora a la Cooperativa de Caficultores de Fredonia entre el septiembre de 1986 y el mismo mes de 1987 y el incumplimiento de su afiliación inmediata a la Seguridad Social, son asuntos que no se discuten, de manera que si no mediara la alegación de la accionada en el sentido de que aportó un periodo equivalente al retiro de la trabajadora y ha estado dispuesta al resarcimiento del daño causado, podría emitirse la orden que la señora F.R. reclama y podría disponerse, por consiguiente y en abstracto, la indemnización del daño emergente causado y de los demás perjuicios, mediante incidente, ante el juez de trabajo.

No obstante, estando por determinar si el patrono aportó a nombre de la actora concluida la relación laboral, como éste lo afirma, al igual que los efectos efectivamente resarcitorios de las cotizaciones realmente efectuadas así fueren tardías, frente a la aspiración pensional actual de la extrabajadora y su derecho a una indemnización total del daño causado, tendrá que ser la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, quien resuelva la controversia, con pleno respeto de las garantías constitucionales de las partes en contienda -artículos 86 C.P. y 2° C.P.T.-.

Siendo así las sentencias de instancia habrán de confirmarse, si se considera que los Jueces Octavo Penal Municipal de Transición de Medellín y Vigésimo Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad niegan por improcedente la acción impetrada, fundados en que la actora cuenta con otros medios para demostrar el daño causado y acceder a la reparación total y definitiva que demanda.

3.2 Perjuicio irremediable

El artículo 86 de la Carta Política da lugar a la intervención transitoria del juez de amparo, cuando el afecto dispone de otro medio de defensa judicial, para evitar un perjuicio irremediable.

Sostiene la actora que es madre cabeza de familia, que el contrato de prestación de servicios que la vinculaba al Seguro Social se canceló debido a la reestructuración de la entidad, que no le ha sido posible conseguir empleo y que tampoco puede acceder a la pensión de vejez, porque ''me respondieron que me faltan 4 meses por cotizar''.

Sin embargo, como quedó explicado, esta S. no tiene elementos de juicio para deducir responsabilidad de la Cooperativa de Caficultores de Antioquia en la apremiante situación por la que atraviesa la actora y conminarla, en consecuencia, a resarcir el daño, no sólo porque aquella discrepa de la señora F.R. en la cuantía del perjuicio, sino, además, si se considera que en los términos de la Resolución que niega la prestación no se vislumbra que el pago de cuatro meses de cotización signifique para la accionante el necesario acceso a la pensión de vejez.

Lo expuesto dado que la Coordinadora del Grupo Servidor Público del Seguro Social Seccional Antioquia sostiene i) que la actora no puede aspirar al régimen de transición ''(..) pues la asegurada sólo ha laborado con entidades del Estado un total de 8 años'' y ''(..) solo cuenta con 419 semanas en los últimos 20 años'', en el sector privado y ii) que ''el decreto 758 de 1990, no permite sumar tiempos públicos y privados como sí lo permite el artículo 33 de la Ley 100 de 1993''.

Se aprecia entonces que no hay claridad sobre el derecho de la actora al régimen de transición y tampoco puede responsabilizarse a la Cooperativa de Caficultores de Antioquia de la situación que la actora afronta.

En conclusión, las sentencias de instancia habrán de confirmarse, dado que las consideraciones precedentes indican la improcedencia de la acción impetrada como mecanismo definitivo o transitorio, para resolver sobre el daño que la actora atribuye a la entidad accionada, como también para disponer sobre su inmediato restablecimiento.

No obstante atendiendo al numeral 2° del artículo 95 constitucional, a cuyo tenor toda persona está obligada a obrar conforme el principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida y la salud de las personas, está claro que la accionada debe considerar el estado de cosas denunciada por la actora, particularmente su condición de sujeto de especial protección constitucional y así procurar solventar las diferencias existentes entre las partes a la mayor brevedad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,