Sentencia de Tutela nº 971/06 de Corte Constitucional, 23 de Noviembre de 2006

Con base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto No. 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su revisión, las acciones de tutela de la referencia. Así mismo, mediante auto del 3 de marzo del año en curso, la mencionada Sala decidió acumularlas por existir unidad de materia. Por reparto le correspondió el presente negocio a la Sala Quinta de Revisión, que comparte el criterio de acumulación.

1. Expediente T-1294123

   1.1 La solicitud

   El accionante H.R.M.A. interpuso acción de tutela para que le fueran protegidos los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, y los derechos fundamentales de sus hijas M.M. y M.M.M. Mercado que -según afirma- fueron vulnerados por Telecom en liquidación a raíz de la decisión de excluirlo de la protección otorgada en el reten social para los padres cabeza de familia.

   1.2 R.F.

   1.2.1 El señor H.R.M. estaba vinculado a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom como trabajador oficial.

   1.2.2 Mediante el Decreto 1615 del 12 de junio de 2003 se ordenó la liquidación de la empresa Telecom, circunstancia que dio lugar a la terminación de varios contratos de trabajo.

   1.2.3 El 25 de junio de 2003, Telecom en liquidación dio por terminado el contrato de trabajo del señor M.A..

   1.2.4 El señor M.A. tiene tres hijos, las menores M. y M.M. con quienes vive, y el joven H.A.M.H., quien no vive con el accionante.

   1.2.5 Mediante sentencia del 15 de julio de 1999 el Juzgado Trece de Familia de Bogotá ordenó al señor H.R.M.A. el suministro de alimentos a favor de su hijo H.A.M..

   1.2.6 El día 10 de noviembre de 2003, el señor H.M. elevó derecho de petición Véase expediente, Cuaderno 1, F. 497. en el que solicitó a Telecom en liquidación su inclusión en el retén social, pues en la sentencia C-1039 de 2003 se había extendido la protección de las madres cabeza de familia a los padres que estuviesen en la misma situación.

   1.2.7 En respuesta al derecho de petición Véase expediente, Cuaderno 1, F. 495., el 22 de diciembre de 2005, la empresa demandada manifestó que no era posible incluirlo en el retén social, pues la protección invocada estaba contemplada exclusivamente para madres cabeza de familia, y que la sentencia de constitucionalidad que había extendido los efectos a los padres no le era aplicable toda vez que dicho fallo solo tenía efectos hacia futuro.

   1.2.8 EL señor H.M. interpuso acción de amparo en la que solicitó ser incluido en el retén social y en consecuencia ser reintegrado a la empresa No consta en el expediente el escrito de tutela.. El Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá resolvió declarar improcedente la tutela, ya que el accionante no se encontraba en ninguno de los supuestos contemplados por la Ley 790 de 2003, pues la protección otorgada a las madres cabeza de familia fue conferida ''(...) atendiendo al género, esto es, a la mujer (...)'' Ver expediente, Cuaderno 1, F. 150.. Adicionalmente el juez adujo que el despido del actor había sido realizado bajo la presunción de legalidad del Programa de Renovación de la Administración Pública, y se le habían pagado la respectiva liquidación laboral con lo que se atendió su situación de desempleo.

   1.2.9 En concordancia con la sentencia SU-389 de 2005, Telecom en liquidación envió un comunicado a los trabajadores de género masculino que habían sido despedidos (incluido el señor M., para que aquellos que cumplieran los requisitos para integrar el retén social como padres cabeza de familia allegaran la documentación respectiva que acreditara su condición.

   1.2.10 El 12 de julio de 2005 el señor M.A. presentó los documentos que lo acreditaban como padre cabeza de familia, entre ellos, el registro civil de sus hijas, la declaración juramentada de ser único responsable de la manutención de los menores y el formato de actualización de datos diligenciado.

   1.2.11 En la Resolución No. 195 del 13 de julio de 2005, Telecom en liquidación resolvió negar el reintegro del accionante con el argumento de que no cumplía con uno de los requisitos de la sentencia SU-389 de 2005 el cual establece ''Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.'' Sentencia SU-388 de 2005, M.P.J.A.R.. (Negrilla fuera de texto).

   1.2.12 El actor interpuso recurso de reposición contra la resolución anteriormente mencionada, indicó que el embargo de alimentos que aplicaba sobre su salario a favor de su hijo H.A.M., con quien no convivía y estaba a cargo de la madre, no podía ser motivo para negarle la inclusión en el retén social, pues la condición de padre cabeza de familia invocada se refería a sus hijas M. y M.M. con quienes convive y tiene a su cargo.

   1.2.13 En Resolución No. 212 del 13 de julio de 2005, Telecom en liquidación confirmó la decisión impugnada, al respecto señaló que las obligaciones de los padres son predicables de todos los hijos sin distinción, de tal modo que el requisito establecido por la sentencia SU-389 está dirigido a que la persona que invoque la condición de cabeza de familia no haya incumplido injustificadamente con las obligaciones que tiene con los menores, quienes se encuentran en situación de indefensión.

   1.2.14 El 15 de noviembre de 2005, el señor H.R.M. interpuso la acción de tutela que pasa a revisar esta Corporación.

   1.2.15 Aunque es un hecho posterior a la demanda de tutela, la Corte considera importante señalar que mediante Acta de Liquidación del 31 de enero de 2006 Publicada en el Diario Oficial No. 46168., se dio fin al proceso liquidatorio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en liquidación, con lo cual la misma dejó de existir jurídicamente.

   1.3 Consideraciones de la parte actora

   1.3.1 Sostiene el demandante que Telecom en liquidación ha desconocido sus derechos al trabajo y la igualdad y los derechos de sus hijas al valorar erradamente su condición de padre cabeza de familia, ya que no fue incluido en el retén social por tener en su contra un embargo por los alimentos de su hijo H.A., sin observar que la calidad de padre cabeza de familia invocada está dada en función de la responsabilidad única y exclusiva asumida con sus hijas M. y M..

   1.3.2 Indica que ha puesto en conocimiento de la demandada que la madre de sus hijas abandonó el hogar, de tal modo que las menores quedaron bajo su cuidado y protección Véase la declaración juramentada, Cuaderno No.1, F. 57., en este sentido, la empresa no puede presumir la mala fe en sus afirmaciones y debe reconocer su condición de padre cabeza de familia.

   1.3.3 Finalmente arguye que la Sentencia SU- 389 de 2005 indicó que para la procedencia del reintegro se debe ''cumplir u ostentar alguno de los requisitos, tal y como es mi caso y no como lo ha venido interpretado la Empresa que deben ser todos los requisitos, atropellando y menoscabando los derechos de los niños y sus necesidades mínimas vitales'' Véase en el expediente la demanda de tutela, Cuaderno No.1, F. 69.

   1.4 Pretensiones del demandante

   1.4.1 Solicita el peticionario que se le de aplicación al artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y a la sentencia SU-389 de 2005, y que por lo tanto se reconozca la estabilidad laboral a que tiene derecho por ser padre cabeza de familia.

   1.4.2 Que como consecuencia del reintegro, Telecom en liquidación le haga efectivo el pago de los salarios, y prestaciones legales y convencionales dejadas de percibir desde la fecha de su despido.

   1.5 Respuesta del ente accionado

   1.5.1 Considera la accionada que existe una actuación temeraria por parte del peticionario que hace necesario decidir desfavorablemente su solicitud, ya que bajo las mismas circunstancias fácticas y jurídicas el señor H.R. había solicitado que, en su condición de padre cabeza de familia, fuera reintegrado. En dicha oportunidad el Juzgado Treinta Penal de Circuito de Bogotá resolvió declarar improcedente la tutela.

   1.5.2 Aduce la empresa demandada que el señor M. no satisface todos los requisitos establecidos por la sentencia SU-389 de 2005 para ser considerado padre cabeza de familia, toda vez que en su contra se profirió una sentencia condenatoria de alimentos a favor de uno de sus hijos Al respecto la sentencia SU-389 de2005 estableció ''Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.''..

   1.5.3 Manifiesta que, según la Sentencia T-876 de 2004, al tratarse de padres o madres cabeza de familia, la tutela resulta improcedente cuando se ha pagado una indemnización como consecuencia del proceso de reestructuración, situación en la que se encuentra el señor M.A..

   1.5.4 Afirma, que al señor H.M. no se le vulneró su derecho a la igualdad, pues no se le puede dar el mismo trato que a las personas que, a diferencia de él, si cumplen con los requisitos indispensables para ser incluidos en el retén social.

   1.5.5 Que no es procedente la acción de tutela para debatir lo respectivo a la terminación de un contrato de trabajo, lo cual compete a la jurisdicción laboral.

2. Expediente T-1294128

   2.1 Solicitud

   El accionante L.M.Z.M. interpuso acción de tutela para que le fueran protegidos los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, y los derechos fundamentales de sus hijos M.F. y L.A.Z.R. que -según afirma- fueron vulnerados por Telecom en liquidación a raíz de la decisión de no concederle la protección otorgada en el retén social para los padres cabeza de familia.

   2.2. R.F.

   2.2.1 El 15 de abril de 1997, el señor L.Z. se vinculó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones como trabajador oficial (Auxiliar Administrativo).

   2.2.2 Mediante el Decreto 1615 del 12 de junio de 2003 se ordenó la liquidación de la empresa Telecom, circunstancia que dio lugar a la terminación de varios contratos de trabajo.

   2.2.3 El 24 de junio de 2003, Telecom en liquidación terminó el contrato de trabajo del señor Z.M..

   2.2.4 Con fecha del 31 de octubre de 2003, el señor L.M.Z. elevó derecho de petición Véase expediente, Cuaderno 1, F. 22. en el que solicitó a Telecom en liquidación su inclusión en el retén social, pues en la sentencia C-964 de 2003 se había extendido el concepto de madres cabeza de familia a los padres que estuviesen en la misma situación.

   2.2.5 En respuesta al derecho de petición Véase expediente, Cuaderno 1, F. 25., el 22 de diciembre de 2005, la empresa demandada manifestó que no era posible incluirlo en el retén social, pues la protección invocada estaba contemplada exclusivamente para madres cabeza de familia, y que la sentencia de constitucionalidad que había extendido los efectos a los padres no le era aplicable toda vez que dicho fallo solo tenía efectos hacia futuro.

   2.2.6 El 15 diciembre de 2003, el señor Z.M. interpuso acción de amparo en la que sostuvo que las sentencias C-964 y C-1093 de 2003 habían ampliado la protección otorgada a las madres cabeza de familia a los padres que estuviesen en las circunstancias, de tal modo que solicitó ser incluido en el retén social y en consecuencia ser reintegrado a la empresa Ver escrito de tutela en el Cuaderno No. 1, F. 28.. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá denegó la tutela por considerar que el despido del accionante había tenido fundamento en la normatividad que reguló el proceso de liquidación de Telecom, y que en su momento esta entidad había evaluado la situación del actor, concluyendo que no cumplía con los requisitos para constituirse como padre cabeza de familia.

   Adicionalmente el fallador estableció que la entidad demandada cumplió con el pago de todas las obligaciones laborales generadas por el despido del peticionario, con lo cual no se desconoció su estabilidad económica; y que la discusión en torno a las condiciones del despido es una cuestión que debe ser debatida ante la jurisdicción ordinaria y no en sede de tutela Ver expediente, Cuaderno No. 1, F. 43 y 44..

   2.2.7 En concordancia con la sentencia SU-389 de 2005, Telecom en liquidación envió un comunicado a los trabajadores de género masculino que habían sido despedidos (incluido el señor Z., para que aquellos que cumplieran los requisitos para integrar el retén social como padres cabeza de familia allegaran la documentación respectiva que acreditara su condición.

   2.2.8 El 22 de julio de 2005 el señor L.M.Z. presentó ante Telecom en liquidación la documentación con la cual invocaba su condición de padre cabeza de familia, entre la que incluyó la declaración en la que manifestaba ser el único responsable de la manutención de sus hijos, los registros civiles de nacimiento de los menores y el certificado de medicina legal en el que constaban las lesiones sufridas por su cónyuge en un accidente de tránsito que tuvo ocurrencia el 27 de septiembre de 2002.

   2.2.9 Mediante resolución No. 454 del 22 de julio de 2005, Telecom en liquidación denegó el reintegro del accionante, al considerar que no cumplía con el requisito de ser la persona encargada exclusivamente de la manutención de los menores, esto, porque la afirmación del actor de que su cónyuge estaba incapacitada físicamente para trabajar no fue certificada por la entidad competente, la EPS o la Junta Regional de Invalidez, por el contrario, la certificación expedida por Medicina Legal Certificado de medicina legal del 23 de octubre de 2002. que presentó, además de solo indicar una incapacidad de 45 días, no era el documento idóneo para demostrar una incapacidad laboral.

   2.2.10 El 9 de agosto de 2005, la E.P.S. Sanitas S.A. certificó que la señora G.L.R.T., cónyuge del demandante, presentaba una discapacidad física por patología de columna lumbar, con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral entre el 25% y el 49% Véase expediente, Cuaderno No.1, F. 3..

   2.2.11 El 10 de agosto de 2005 el accionante interpuso recurso de reposición de la resolución anteriormente mencionada No consta en el expediente el escrito de impugnación., pero, el 27 de septiembre de 2005 Telecom en liquidación confirmó la decisión Ver Resolución 2235, Cuaderno No. 1, F. 58., toda vez que no se observaban en el actor las calidades necesarias para ser considerado padre cabeza de familia, pues ''(...) aunque existe una certificación por parte de la EPS Sanitas de la discapacidad de su cónyuge, no es el concepto, que en términos de la Corte se aceptaría para otorgar el beneficio, pues el mismo fallo exige que se certifique que posee una incapacitada ya sea física, mental o moral.'' Ver expediente, Cuaderno No. 1, F. 62..

   2.3 Consideraciones de la parte actora

   Considera el actor que Telecom en liquidación desconoció su condición de único responsable de la manutención de sus hijos y del hogar, pues, a pesar de estar casado con la señora G.L.R.T., su esposa no representa una alternativa económica debido a que ''(...) se encuentra en un estado de discapacidad física en su salud, que según certificación médica de la E.P.S. SANITAS es del 45 al 50% de su capacidad.'' Ver expediente, Cuaderno No. 1, F. 130.

   Señala que la negativa de Telecom en liquidación a incluirlo en el retén social y reintegrarlo a su cargo, además de ser violatoria de sus derechos a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital, vulnera los derechos fundamentales de sus hijos y su cónyuge, pues su grupo familiar depende exclusivamente de los ingresos provenientes de su trabajo.

   2.4 Pretensiones del demandante

   2.4.1 Solicita el peticionario que se le de aplicación al artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y a la sentencia SU-389 de 2005, y que por lo tanto se reconozca la estabilidad laboral a que tiene derecho por ser padre cabeza de familia.

   2.4.2 Que como consecuencia del reintegro, Telecom en liquidación le haga efectivo el pago de los salarios, y prestaciones legales y convencionales dejadas de percibir desde la fecha de su despido.

   2.5 Respuesta del ente accionado

   2.5.1 Considera la accionada que existe una actuación temeraria por parte del peticionario que hace necesario decidir desfavorablemente su solicitud, ya que bajo las mismas circunstancias fácticas y jurídicas el señor L.Z. había solicitado que, en su condición de padre cabeza de familia, fuera reintegrado. En dicha oportunidad el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá resolvió declarar improcedente la tutela.

   2.5.2 Aduce la empresa demandada que el señor M. no satisface todos los requisitos establecidos por la sentencia SU-389 de 2005 para ser considerado padre cabeza de familia, toda vez que su estado civil es el de casado y su cónyuge no presente incapacidad física o mental certificada por la autoridad competente Al respecto la sentencia SU-389 de2005 estableció ''Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.''..

   2.5.3 Manifiesta que, según la Sentencia T-876 de 2004, al tratarse de padres o madres cabeza de familia, la tutela resulta improcedente cuando se ha pagado una indemnización como consecuencia del proceso de reestructuración, situación en la que se encuentra el señor Z.M..

   2.5.4 Afirma, que al demandante no se le vulneró su derecho a la igualdad, pues no se le puede dar el mismo trato que a las personas que, a diferencia de él, si cumplen con los requisitos indispensables para ser incluidos en el retén social.

   2.5.5 Que no es procedente la acción de tutela para debatir lo concerniente a la terminación de un contrato de trabajo, lo cual compete a la jurisdicción laboral.

1. Expediente T-1294123

   1.1 Sentencia de Primera Instancia

   Mediante sentencia del veintiocho de noviembre de 2005, el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá, concedió el amparo solicitado aduciendo que el peticionario cumplía con los requisitos establecidos por la Sentencia SU-389 para ser considerado padre cabeza de familia, y que, por consiguiente, no tuvo razón la empresa cuando excluyó al accionante del retén social en razón a que existía una sentencia de alimentos en su contra, dado que el actor no ejerce como padre cabeza de hogar del menor sobre el cual se predica la obligación alimentaria, pues éste no se encuentra bajo su cuidado ni convive con él.

   En consecuencia con lo anterior, el a-quo resolvió tutelar los derechos invocados por el actor y ordenó a Telecom en liquidación que incluyese al señor H.R.M. en el retén social, lo reintegrara a su puesto de trabajo y que se le pagara los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho desde el momento de su desvinculación.

   1.2. Impugnación

   La accionada señaló la temeridad en la presentación de la acción de amparo, pues en sentencia de tutela del 6 de febrero de 2004 el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá, se había pronunciado respecto a los mismos supuestos fácticos y jurídicos, y había resuelto declarar improcedente la acción de tutela.

   Arguye que, no obstante que el a-quo consideró que el accionante cumplió con las obligaciones de manutención para con sus hijas, no lo ha hecho de la misma manera con su hijo H.A.M., en tanto que existe una sentencia condenatoria para la prestación de alimentos del menor. Así pues, la empresa manifiesta que el actor no satisface los requisitos establecidos en la Sentencia SU-389 de 2005.

   La accionada realizó las mismas consideraciones que las expuestas en la contestación de tutela respecto a la ausencia de un perjuicio irremediable por el pago de la indemnización, la improcedencia de la tutela por tratarse de una controversia meramente laboral y la ausencia de vulneración del derecho a la igualdad ya que el actor, a diferencia de otras personas, no cumplía con los requisitos indispensables para constituirse como padre cabeza de familia.

   El 5 de diciembre de 2005, en obedecimiento de la decisión de primera instancia, Telecom en liquidación reintegró a su puesto de trabajo al señor H.R.M.A. en calidad de padre cabeza de familia, sin solución de continuidad desde la fecha del despido Consta la comunicación dirigida al señor H.M. del 5 de diciembre de 2005, Cuaderno No. 1, F. 551..

   1.3 Sentencia de segunda instancia

   El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 1 de febrero de 2006, revocó el fallo proferido por el Juez de primera instancia al considerar que, conforme con la Sentencia T-876 de 2004, la acción de tutela no procede cuando en desarrollo de un proceso de reestructuración se ha pagado la indemnización por despido sin justa causa, lo cual aminora el perjuicio sufrido por la terminación del contrato. Aunado a lo anterior, el Tribunal determinó que el presente conflicto había surgido con ocasión de un contrato de trabajo, lo cual debía ser materia de discusión del juez laboral y no en sede de tutela, pues esto sería usurpar la competencia del juez natural.

2. Expediente T-1294128

   2.1 Sentencia de Primera Instancia

   En sentencia del 12 de diciembre de 2005, el Juzgado 15 de Familia de Bogotá resolvió no conceder la tutela, pues consideró que las pretensiones formuladas ya habían sido resueltas previamente ante el Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, y que en esa oportunidad se había resuelto que el señor L.Z. no cumplía con los requisitos legales para ser considerado padre cabeza de familia, y en ese sentido '' (...) el accionante ha quedado incurso en una acción temeraria pues a voces del art. 30 del Decreto 2591 de 1991habrá que decidirse desfavorablemente la acción de tutela'' Ver expediente, Cuaderno No. 1, F. 298..

   Agregó el a-quo que, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional El juez citó la sentencias T-518 de 2001 y T-876 de2004., el pago de la indemnización laboral que Telecom en liquidación realizó a favor del peticionario al momento de la desvinculación excluye la procedencia de la acción de tutela.

   2.2 Impugnación

   El actor se aparta del fallo de primera instancia argumentando:

   2.2.1 Que el a-quo no tuvo en cuenta en su fallo la Sentencia SU-389 de 2005, pues en dicha providencia se estableció que uno de los requisitos para que procediera el reintegro consistía en previa presentación de una acción de tutela y que la misma se haya resuelto desfavorablemente, por lo tanto no se puede negar el amparo solicitado aduciendo la temeridad, cuando de no haberse elevado acción de tutela con anterioridad no se cumpliría el supuesto establecido por la sentencia de unificación.

   2.2.2 Que la indemnización laboral como causal de improcedencia de la acción de amparo fue estudiada por la Corte Constitucional para la situación especial de las madres y padres cabeza de familia El accionante cita la sentencia C-531 de 1993, pero esta providencia no corresponde a lo reseñado por el actor., ya que debido a la peculiar situación de estas personas y la protección que se busca conceder a favor de los menores a su cargo, la estabilidad del empleo adquiere mayor relevancia, de tal modo que la indemnización no es óbice para desconocer el amparo otorgado.

   2.2.3 Que para ostentar la condición de padre cabeza de familia la Sentencia SU-389 precisó que se debe cumplir alguno de los requisitos allí establecidos, y que no obstante que demostró ser el responsable por la manutención de sus hijos y de su esposa, quien sufre una incapacidad física certificada por la EPS Sanitas entre el 25% y el 49%, el juez pasó por alto estas circunstancias y no le concedió el amparo al que tiene derecho.

   Por estas razones el accionante solicitó que el fallo de primera instancia fuese revocado.

   2.3 Sentencia de segunda instancia

   El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 16 de enero de 2006, confirmó el fallo proferido por el Juez de primera instancia al considerar que Telecom en liquidación valoró en su momento la documentación aportada por el accionante y determinó, mediante la expedición de los respectivos actos administrativos, que no cumplía con las condiciones para constituirse como padre cabeza de familia, y que en esa medida no era posible que fuese beneficiario del retén social contemplado en la Ley 790 de 2002, por lo tanto no puede sostenerse que la entidad demandada haya vulnerado los derechos fundamentales invocados.

   Estimó el a-quem que no puede entrar a estudiar si los actos administrativos por medio de los cuales se valoró la situación del accionante son violatorios de sus derechos fundamentales, ya que esto corresponde al juez ordinario y no al juez de tutela.

   No obstante, el Tribunal consideró que el actor no incurrió en una actuación temeraria, pues la Sentencia SU-389 de 2005 ''previó la posibilidad de instaurar acción de tutela cuando resultaré (sic) adversa la solicitud de reintegro, en calidad de padre cabeza de familia, a Telecom en liquidación como ocurre en este asunto'' Ver expediente, Cuaderno No. 2, F. 12.

1. Expediente T-1294123

   Con fecha del 16 de mayo de 2006, en curso del trámite de revisión, el demandante presentó escrito a esta Corporación en el que incluyó:

   a. La comunicación del Apoderado General de la liquidación de Telecom en liquidación en la que se da cumplimiento al reintegro ordenado por el Juez Cuarto de Familia de Bogotá.

   b. Escrito, con fecha 31 de enero de 2006, en el que se le anunció al señor M. que el proceso de liquidación de la entidad había terminado y que por lo tanto su cargo había quedado suprimido.

   c. Misiva del 21 de febrero de 2006 en la que el Gerente del Consorcio Patrimonio Autónomo de Representantes de Telecom (PAR) le solicitó al señor H.M. la restitución del valor correspondiente a los salarios y prestaciones pagadas en razón del reintegro ($ 7.895.143 pesos), pues el Tribunal Superior de Bogotá había revocado la providencia del Juez Cuarto de Familia.

   d. Comunicación del señor M.A. en la que manifiesta la imposibilidad de cancelar los valores requeridos, pues aduce estar atravesando una difícil situación económica producto del desempleo.

2. Expediente T-1294128

   No se adicionó comunicación alguna.

Con el fin de definir algunas circunstancias fácticas en el caso del señor L.M.Z., expediente T- 1294128, por Auto del 2 de mayo de 2006 el Magistrado Sustanciador ordenó oficiar al accionante y a la EPS Sanitas S.A. para que dieran respuesta a algunos cuestionamientos respecto a la situación de la señora G.L.R.T., cónyuge del accionante Ver los interrogantes propuestos en el Auto, Cuaderno No. 3, F. 15 y 16..

i) La E.P.S. Sanitas manifiesta que la señora G.L.R. se encuentra afiliada a la entidad desde el 1 de mayo de 2006, en calidad de beneficiaria de su cónyuge L.Z., y que padece una fractura continua de la segunda vértebra sufrida en un accidente automovilístico ocurrido el 27 de septiembre de 2002, lo cual le genera una pérdida de la capacidad laboral del 27.5% que le restringe realizar las acciones que involucren movimiento en las actividades cotidianas.

ii) El señor L.M.Z. señala que su cónyuge se desempeñó como secretaria en una empresa de transportes en el lapso comprendido entre el 2 de noviembre de 1983 y el 30 de abril de 1999, y que a partir de dicha fecha no había vuelto a ocuparse. Indica que debido a un accidente de tránsito sufrido el 27 de septiembre de 2002 su esposa sufrió una grave lesión en la columna que ha sido atendida en varias instituciones especializadas. Complementa el actor al decir que el estado de salud de su cónyuge es delicado y que está limitada para realizar los trabajos del hogar por causa del dolor.

1. Competencia

   A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

   2.1 Legitimación activa

   El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En los presentes casos, los accionantes son personas mayores de edad que actúan en defensa de sus derechos e intereses y los de sus hijos, cuya representación ejercen de acuerdo con la ley, razones por las que se encuentra legitimada para presentar la acción.

   2.2 Legitimación pasiva

   La empresa demandada es una entidad estatal, descentralizada por servicios del nivel nacional, a la cual los demandantes se encontraban vinculados mediante un contrato de trabajo. De este modo resulta claro que Telecom en liquidación está legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela Debe tenerse en cuenta que para el momento de proferirse el presente fallo, ha culminado el proceso de liquidación de la empresa demandada, por lo tanto Telecom en liquidación ha dejado de existir jurídicamente. Lo anterior consta en el Acta de Liquidación del 31 de enero de 2006, publicada en el Diario Oficial No. 46.168..

3. Problema Jurídico

   Corresponde a esta Corporación determinar si los accionantes reúnen los requisitos para ser considerados padres cabeza de familia y si, en esa condición, Telecom en liquidación debió otorgarles los beneficios del llamado retén social, sin embargo, no debe pasarse por alto, que para el momento en que la Sala conoció el presente asunto, el proceso liquidatorio en el que se encontraba la entidad accionada ya había terminado definitivamente, y, con ello, la empresa había dejado de existir.

   Por lo tanto, es necesario establecer el alcance de la protección que la ley le concedió a los padres y madres cabeza de familia dentro de los programas de renovación de la administración pública, y, específicamente, cuál es la situación de estas personas frente a la terminación del proceso liquidatorio de Telecom, de tal forma que se establezca si la extinción de la personería jurídica le ha puesto fin al llamado retén social, y a los derechos derivados del mismo.

4. Protección especial a los padres cabeza de familia y los destinatarios del amparo

   La puesta en marcha del programa de renovación de la administración pública previsto en la Ley 790 de 2002 condujo a la supresión de un buen número de empleos en distintas entidades del Estado. Sin embargo, en la propia Ley 790 se había contemplado una protección especial a favor de las personas que se encontrase en una situación de debilidad manifiesta, que les permitía acceder al llamado retén social, que se traduce en una estabilidad laboral reforzada

   Las personas beneficiarias del retén social estaban catalogadas en tres grupos, ''(...) las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.'' Artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

   No obstante que la norma mencionada otorgó la protección a las mujeres que estuviesen a cargo del hogar, en la Sentencia C-964 de 2003, se extendió la definición de madre cabeza de familia contemplada en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993 a los hombres que estuviesen en la misma situación, esto, por cuanto la protección no solamente tiene la finalidad de amparar a las mujeres que se encuentren en una situación especialmente gravosa, sino que la ley debe tener en consideración a los menores que estén a cargo de la persona única responsable de la manutención del hogar, para lo que resulta indiferente si es un hombre o una mujer.

   En este sentido la jurisprudencia ha sostenido que la protección conferida a las mujeres cabeza de familia no se hace extensible a los hombres en aplicación del derecho a la igualdad de géneros, pues de ser así no tendría sentido alguno las medidas de protección que el Constituyente y el Legislador han desarrollado a favor de las mujeres que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, tal y como ocurre en el amparo consagrado en el artículo 43 Superior, y que lo que precisamente se busca es '' (...) establecer una diferencia de trato a favor de la mujer cabeza de familia y que ninguna vulneración al derecho a la igualdad podía endilgarse a este propósito, dada la clara situación de discriminación a la que históricamente se han enfrentado las mujeres en Colombia.'' Sentencia C-964 de 2003. No obstante si se podría vulnerar el derecho a la igualdad de las personas que se encuentran bajo el cuidado de un hombre cabeza de familia y que no serían beneficiarios de la protección debido al género de la persona de la cual dependen. Al respecto la Corte sostuvo en la Sentencia SU- 389 de 2005:

   ''(...) las medidas que adopten las autoridades en virtud del apoyo constitucional especial de que es titular la madre cabeza de familia, pueden extenderse también al hombre cabeza de familia, pero no por existir una presunta discriminación de sexo entre uno y otro, sino como consecuencia de hacer realidad el principio de protección del menor, cuando éste se encuentre al cuidado exclusivo de su padre y en aquellos casos en que sus derechos podrían verse efectiva y realmente afectados. Vale decir, el fundamento de la protección debe ser el artículo 44 de la Constitución, o sea, el interés superior del niño, pues es en esa medida que no puede protegerse únicamente a la mujer cabeza de familia sino que debe extenderse el beneficio al padre que demuestre estar en el mismo predicamento.''

5. Requisitos indispensables para constituirse como padre cabeza de familia

   En concordancia con la concepción a partir de la cual la protección de los padres cabeza de familia está dada en función del grupo familiar que se encuentra a su cargo, los requisitos indispensables para obtener tal calidad están orientados en este sentido, pues a decir de la Corte en la Sentencia SU-389 de 2005:

   ''El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las cuales obviamente no son todas ni las únicas, pues deberá siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio.

   (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

   (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

   (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición.''

   Por lo tanto es claro que, además de las calidades que deben satisfacer las madres cabeza de familia, la jurisprudencia les impone a los padres ciertos requisitos relacionados con el buen cuidado de las personas a cargo. En este contexto, se exige el cumplimiento efectivo de las responsabilidades del hogar, de tal modo que no sea un cuidado abstracto y aparente, sino que la persona que busque constituirse como padre cabeza de familia cumpla con las obligaciones morales y económicas que la ley le impone. En consecuencia, la Sentencia SU-389 de 2005 exige, por un lado, que el responsable del hogar sea quien brinde afecto y apoyo a los menores, y por otro lado, que además de tener a cargo la responsabilidad económica del grupo familiar, esas obligaciones sean efectivamente cumplidas, en especial la asistencia alimentaria.

   En este contexto se evidencia que las condiciones para que los padres cabeza de familia accedan al retén social están dirigidas a salvaguardar los derechos e intereses de aquellas personas que en su condición de debilidad manifiesta, ya sean los menores o las personas incapacitadas para trabajar, tienen como único apoyo económico y emocional al hombre responsable del hogar. Esto quiere decir que, a la hora de examinar los requisitos para constituirse como padre cabeza de familia, los mismos deben ser observados en función de las personas sobre las cuales se pretende hacer efectivo el beneficio, y no se debe hacer una valoración en abstracto del comportamiento del padre de familia, ni del cumplimiento de obligaciones que pueda tener con terceros que, a pesar de tener algún vínculo familiar o afectivo con el hombre cabeza de hogar, no se encuentran dentro del grupo familiar que la ley busca proteger especialmente.

6. La protección del retén social en Telecom

   En desarrollo del programa de renovación de la administración, la Empresa de Telecomunicaciones de Colombia -TELECOM- entró en proceso liquidatorio a partir del Decreto 1615 del 12 de junio de 2003, y como consecuencia expidió el Decreto 2062 de 2003 en el cual modificó la planta de personal suprimiendo varios cargos, esto, sin perjuicio del derecho de estabilidad laboral en cabeza de las personas que hacían parte del retén social. No obstante, el último inciso del artículo 8, literal D, de la Ley 812 de 2003 contemplaba un plazo límite para la protección a las madres cabeza de familia hasta el 31 de enero de 2004, motivo por el cual Telecom en liquidación desvinculó a las madres y padres cabeza de familia que hasta esa fecha habían sido amparados en el retén social.

   La Corte Constitucional en la Sentencia C-991 de 2004 declaró inexequible el término fijado por la Ley 812, motivo por el cual las personas cabezas de familia tuvieron que ser reintegradas a sus puestos de trabajo. Al respecto la Sentencia SU-388 de 2005 indicó que, en la medida en que el límite temporal fijado por la Ley 812 de 2003 no tenía aplicación por haber sido declarado inexequible, los trabajadores debían ser reintegrados ''(...) sin solución de continuidad desde la fecha en la cual fueron desvinculados de la entidad y hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa.'' Sentencia SU-388 de 2005 y Sentencia C-389 de 2006: En este sentido fueron ordenados los reintegros de las madres y padres cabeza de familia. (Subrayado fuera de texto). En este sentido se observa que la protección otorgada a las madres y padres cabeza de familia en el caso de Telecom tuvo fundamento en que, no obstante que el proceso liquidatorio conllevara a la supresión de cargos, estas personas, en atención a su situación de debilidad manifiesta, no podían ser desvinculadas hasta que el proceso liquidatorio de la empresa terminara definitivamente. Con sujeción a lo anterior, por vía de tutela esta Corporación ordenó muchos reintegros de personas que a pesar de cumplir los requisitos habían sido despedidos Sentencia SU-388 de 2005 y Sentencia C-389 de 2006: En este sentido fueron ordenados los reintegros de las madres y padres cabeza de familia. .

   En este contexto, si bien el amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios, como el impuesto por la Ley 812 de 2003 y que por ende fue declarado inexequible, la protección solo puede ser extendida hasta que haya posibilidades fácticas y jurídicas de otorgarla, lo cual presupone la existencia misma de la empresa. Es decir que, las personas beneficiarias del retén social gozaban de una estabilidad reforzada mientras estuviese vigente el proceso liquidatorio de Telecom, pero una vez culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla dejó de existir.

   En publicación del Diario Oficial No. 46168 consta el Acta de Liquidación del 31 de enero de 2006, por medio de la cual se puso fin al proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones, Telecom en liquidación y con lo cual la misma dejó de existir jurídicamente. En consecuencia es posible concluir que la protección otorgada a las madres y padres cabeza de familia que hacían parte del reten social de Telecom tuvo aplicación desde el 12 de junio de 2003, fecha en la que la empresa entró en liquidación, hasta el 31 de enero de 2006, cuando terminó definitivamente el proceso de liquidación y la empresa se extinguió.

7. Casos Concretos

   7.1. Expediente T-1294123

   El señor H.R.M.A. solicitó a Telecom en liquidación que fuese incluido como beneficiario del retén social, sin embargo la empresa le negó su petición debido, en primer término, a que la protección estaba dirigida exclusivamente a las mujeres que fuesen cabeza de familia, luego, porque no cumplía con los requisitos exigidos por la jurisprudencia debido a que en el año 1999 se había proferido en su contra una sentencia de alimentos por las obligaciones para con uno de sus hijos. El accionante controvirtió la decisión de la empresa al decir que el menor sobre quien se predicaba la obligación alimentaria no vivía con él y por lo tanto no hacía parte del grupo familiar sobre el que estaba solicitando el amparo. Al respecto Telecom indicó que las obligaciones alimentarias de los padres eran predicables de todos los hijos y que en tal sentido el actor no cumplía con las condiciones señaladas por la jurisprudencia.

   Inconforme con la respuesta de la empresa, el señor H.R.M. instauró acción de tutela, la que, en primera instancia, le fue concedida porque, según el fallador, la sentencia de alimentos que se había resuelto en contra del demandante se refería a un hijo sobre el cual no ejercía como padre cabeza de hogar, así pues el a quo ordenó el reintegro del señor M.A. con el respectivo reconocimiento de los salarios dejados de percibir. En cumplimiento de este fallo, Telecom en liquidación reintegró al accionante el 5 de diciembre de 2005 sin solución de continuidad desde la fecha de desvinculación.

   El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 1 de febrero de 2006, revocó la providencia de primera instancia al considerar que la tutela era improcedente, ya que al actor se le había pagado una liquidación cuando fue despedido y que, en todo caso, la presente controversia le correspondía dirimirla al juez laboral.

   A raíz de la decisión de segunda instancia, y teniendo en cuenta que el proceso de liquidación de Telecom ya terminó, el Gerente del Consorcio Patrimonio Autónomo de Representantes de Telecom (PAR) le solicitó al señor H.M. la restitución del valor correspondiente a los salarios y prestaciones pagadas en razón del reintegro.

   A partir de lo anterior es posible establecer que cuando el accionante solicitó la protección como padre cabeza de familia cumplía con los requisitos para constituirse como tal, pues, no obstante que en su contra se había proferido sentencia en la que se fijó una cuota alimentaria en favor de su hijo H.A.M., esta situación no constituye un motivo para que sea excluido del reten social, toda vez que, como se explicó en la presente providencia, la protección que la ley extendió a los padres cabeza de familia tiene fundamento en la situación de indefensión del grupo familiar que se encuentra a su cargo, por lo tanto, si bien la jurisprudencia estableció que se excluiría del retén social a los padres que se les hubiesen adelantado procesos judiciales por incumplimiento de las obligaciones para con sus hijos, es claro que esta condición se refiere a los menores sobre quienes se tiene la responsabilidad sin otra alternativa económica, y no, como en el presente caso, respecto de aquellos que no están exclusivamente a cargo de la persona que invoca la protección.

   Así las cosas, el requisito, cuyo cumplimiento se cuestiona en el presente caso, excluye de la protección a los padres que incumplan con las obligaciones de apoyo, cuidado y manutención respecto a los menores que estén bajo su cuidado exclusivo, quienes en definitiva son los beneficiarios de la protección del retén social. Es decir que la normatividad respecto a las madres y padres cabeza de familia no se concibió para exigir el cumplimiento de las obligaciones filiales en sí mismas, sino que su finalidad es la protección de las personas que están bajo el cuidado de un único responsable, por tanto, el requisito contenido en la Sentencia SU-389, por el cual se exige que el padre no tenga en su contra procesos por incumplimiento en las obligaciones alimentarias está encaminado a otorgar una estabilidad laboral reforzada a la persona que cumple con sus obligaciones, y que de esa manera, en adelante, pueda continuar respondiendo por el grupo familiar que está a su cuidado.

   Es así como la exigencia a la que nos referimos no puede descontextualizarse del plano de los grupos familiares que se encuentran en debilidad manifiesta y, por el contrario, tomarse como una evaluación general de la calidad personal del padre, con lo que se pondría en riesgo las condiciones de vida de un conjunto de personas que no cuentan con otro apoyo económico y, respecto al cual, el padre si ha cumplido con sus obligaciones, así pues, no se le puede negar la posibilidad de acceder al retén social, para que de esta manera pueda continuar contando con las medidas para responder por las personas que se encuentran bajo su responsabilidad.

   Lo anterior no quiere decir que la normatividad en este tema esté siendo permisiva o promueva el incumplimiento de las obligaciones paternales, sino que la consideración en torno a la cual surge la posibilidad de otorgar una protección especial es la existencia de un grupo familiar que depende exclusivamente del trabajador y en relación con el cual éste debe cumplir cabalmente sus obligaciones

   En este sentido, el requisito establecido en la jurisprudencia no está dirigido a exigir que el padre cumpla con sus deberes en abstracto (para lo cual existen normas aplicables y vías judiciales propias para que los derechos de los menores no se vulneren) sino a que la protección recaiga sobre sus verdaderos beneficiarios, de tal modo que el padre que solicite acceder al retén social pueda gozar de una estabilidad laboral para el bienestar del grupo familiar que depende exclusivamente de él, de tal forma que debe exigírsele el efectivo cumplimiento de las obligaciones de afecto y manutención respecto de las personas que tiene a su cargo.

   En este contexto la Sala considera que el accionante cumplía con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para constituirse como padre cabeza de familia, y por ende podía acceder a los beneficios del retén social. En consecuencia el fallo proferido por el juez de primera instancia se ajustó a los derroteros fijados por esta Corporación en el tema, sin que se pueda adoptar la posición asumida por el Tribunal, ya que la Corte ha sostenido que la indemnización solo opera como última alternativa para evitar un mayor perjuicio del trabajador, y que en la medida en que la indemnización tuvo fundamento en la desvinculación de los demandantes, '' (...) al quedar sin efecto el acto de desvinculación sucederá lo mismo con la indemnización habiendo lugar a restituciones y compensaciones mutuas.'' Sentencia SU-388 de 2005.,de tal modo que dicha indemnización no puede usarse como un instrumento para desconocer los derechos del empleado y del grupo familiar que se encuentra a su cargo.

   Por lo tanto, el reintegro y el pago de salarios dejados de percibir que, en su momento Telecom en liquidación reconoció a favor del señor M.A., fueron acciones realizadas con fundamento en las acertadas apreciaciones del a quo, y en esa medida deberán mantenerse en firme, sin que quepa que el Consorcio Patrimonio Autónomo de Representantes de Telecom (PAR) repita los valores pagados al peticionario.

   Debe tenerse en cuenta que la decisión de mantener incólume la protección que en primera instancia se le confirió al actor tiene sustento en que el accionante cumplía con los requisitos indispensables para el reconocimiento de su condición de padre cabeza de familia, y, en que realizó oportunamente los trámites para acceder al retén social, en ese sentido, el reintegro sin solución de continuidad fue ordenado cuando Telecom en liquidación existía jurídicamente, con lo que en el presente fallo no se están exigiendo prestaciones adicionales al Patrimonio Autónomo de Remanentes, sino que se está manteniendo una situación que había sido reconocida por un juez de la República, la cual se ajustó a derecho y que por lo tanto actualmente no puede ser desconocida.

   Por tanto en la presente providencia se revocará la decisión de segunda instancia, y en su lugar se dejará en firme la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá.

   7.2. Expediente T-1294128

   El señor L.M.Z.M. acudió a la acción de tutela para solicitar que fuese incluido en el retén social de Telecom en liquidación en calidad de padre cabeza de familia, sin embargo su solicitud fue negada por la empresa accionada con fundamento en que su estado civil era casado y no había demostrado adecuadamente que su cónyuge estuviese incapacitada física, mentalmente o moralmente.

   Estima la Sala que, con sujeción a lo planteado en el numeral 6 de las consideraciones del presente fallo, la acción de tutela impetrada por el señor Z.M. es improcedente, toda vez que la protección especial que cobijaba a las personas que hacían parte del retén social de Telecom en liquidación, consistente en una estabilidad laboral reforzada, tuvo vigencia hasta el 31 de enero de 2006, cuando se puso fin al proceso liquidatorio de la empresa y cesó la existencia de su personería jurídica, en consecuencia, como ya se ha dispuesto en otras decisiones de esta Corporación Ver Sentencias T-486 de 2006, T-570 de 2006 y T-646 de 2006., no cabe otorgar el amparo solicitado después del límite temporal al que estaba sujeta la protección a los padres y madres cabeza de familia de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. Por lo tanto, en el presente caso se procederá a confirmar la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución