Auto nº 316 de Corte Constitucional, 20 de Noviembre de 2006

1. La solicitud

   L.E.G.J., obrando en su propio nombre, presentó, a través de apoderado judicial, acción de tutela en contra de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cúcuta, representada por el P. delC., por una presunta violación de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, en la que considera ha incurrido la autoridad demandada debido a la decisión de no llamarlo para ocupar una vacancia temporal que se presentó en el Concejo Municipal, pese a que, en su criterio, era lo que procedía de acuerdo con la Constitución.

2. Información a los demandados y a terceros eventualmente afectados

   Mediante auto de 21 de abril de 2006, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Cúcuta decidió admitir la acción de tutela de la referencia y ''librar los oficios correspondientes respecto a la iniciación de la presente acción''.

   Por la secretaría del Juzgado la admisión de la tutela fue comunicada al P. delC. Municipal, al Registrador Especial del Estado Civil y al accionante.

   No obstante la expresa solicitud realizada por el accionante en ese sentido, la admisión de la tutela no fue comunicada directamente a la persona que fue llamada a ocupar la vacancia temporal a la que pretende acceder el tutelante.

3. Oposición a la demanda

   Mediante escrito radicado el 27 de abril de 2006, el P. delC. Municipal de Cúcuta se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela.

4. Los hechos

   La solicitud de amparo en el presente proceso se sustenta en la consideración de que para suplir una vacante temporal que se presentó en el Concejo Municipal de Cúcuta, por licencia no remunerada concedida a un concejal elegido por la lista del movimiento Colombia Viva, el Presidente de la entidad procedió a dar posesión a N.A.P.T., con base en la lista de candidatos de la que hacía parte el concejal titular, reordenada de acuerdo con el sistema de voto preferente.

   Como antecedente se tiene que mediante Resolución No. 040 del 21 de marzo 2006, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cúcuta decidió conceder licencia temporal por seis meses al Concejal J. de D.G.N. y, citando como sustento jurídico los artículos 261 y 134 de la Constitución y el artículo 19 del reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, se dispuso oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que certifique ''... qué persona en orden descendente perteneciente al mismo partido o movimiento político del doctor G.N., debe ser llamado a tomar posesión de su cargo como Concejal del Municipio de Cúcuta ...'' mientras dure la vacancia del titular.

   El accionante en comunicación dirigida a la Mesa Directiva del Concejo Municipal le solicitó que omitiese en la Resolución la referencia al artículo 19 del Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, debido a que el mismo había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional.

   El 23 de marzo, la Mesa Directiva del Concejo modificó la Resolución 040 de 2006, para precisar que el artículo 19 del Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, pero que como quiera que tal circunstancia no afectaba en nada la decisión relacionada con el otorgamiento de licencia al concejal G.N., se confirmaría en su integridad la parte resolutiva de la mencionada resolución.

   Mediante oficio de 24 de marzo de 2006, la Registraduría Especial del Estado Civil de Cúcuta remitió al Concejo Municipal el Acta de Inscripción y constancia de aceptación de lista de candidatos al Concejo Municipal de esta ciudad para el período 2004-2007, ''... perteneciente al movimiento político COLOMBIA VIVA, así como también el Acta Parcial del Escrutinio de Votos para Concejo E-26 del Mismo Movimiento.'' Agregó la Registraduría que carecía de competencia alguna para ''... realizar designación relacionada con la persona a la que deberá asignarse para proveer la vacancia por licencia no remunerada del doctor J.D.D.G.N.''.

   Previa consulta general al Ministerio del Interior, que conceptuó que para la provisión de vacantes en caso de listas con voto preferente, debe estarse a la lista reordenada conforme al voto popular, y a la Procuraduría General de la Nación, que se abstuvo de emitir concepto por no ser competente para ello, el Presidente del Consejo Municipal de Cúcuta, procedió a llamar a ocupar la vacante a quien ocupó el noveno lugar en la lista del movimiento Colombia Viva -que había elegido ocho concejales-, reordenada según el voto preferente. Como la persona convocada expresó su no aceptación, se llamó y se dio posesión a quien ocupaba el décimo renglón en la lista reordenada. Cabe observar que el asunto fue planteado en sesión de la Mesa Directiva del Concejo, y según consta en el acta de la sesión del 5 de abril de 2006, dos de sus integrantes se expresaron a favor de una aplicación del tenor literal del artículo 261 de la Constitución, y, en consecuencia, de suplir la vacancia según el orden de inscripción de los candidatos, al paso que el P. delC. señaló que, como le correspondía, en su calidad de tal, hacer el llamado para ocupar la vacante, optaba por la interpretación de la Constitución contenida en el concepto del Ministerio del Interior y Justicia.

5. Fundamento de la acción

   Considera el accionante que la decisión del P. delC. Municipal se fundó en un reglamento del Consejo Nacional Electoral que disponía que ''[l]as vacancias en las corporaciones serán suplidas según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, si se trata de listas únicas sin voto preferente, y en el orden en que se haya reordenado la lista cuando el sistema escogido fuere el voto preferente'' y que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, y en un concepto del Ministerio del Interior, que se pronuncia en el mismo sentido que el citado reglamento. Expresa que esa decisión resulta contraria al tenor literal del artículo 261 de la Constitución que dispone que ''[l]as faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.''

   De este modo, agrega, la decisión impugnada constituye una vía de hecho que resulta lesiva de sus derechos a la igualdad y al debido proceso.

   Señala que la acción de tutela es procedente en este caso porque, si bien es cierto que sería posible acudir a la acción de nulidad electoral, no es menos cierto que esa vía no tiene la aptitud para garantizar de manera efectiva sus derechos, puesto que la vacancia que da lugar a su pretensión se extiende por seis meses, y una eventual decisión de suspensión temporal del acto administrativo mediante el cual se ordenó su provisión irregular demoraría cuando menos año y medio.

6. Pretensión

   Para la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados, el accionante solicita que se ordene al P. delC. Municipal de Cúcuta que, respetando el orden de inscripción, lo llame a ocupar la vacante presentada y lo posesione como concejal de Cúcuta, en su condición de inscrito dentro de la lista del partido Colombia Viva.

7. La oposición

   En su escrito de oposición a la solicitud de amparo, el señor H.F.M.P., P. delC. Municipal de Cúcuta expresa que por solicitud de licencia no remunerada por el lapso de seis meses de uno de los concejales que fue elegido por el movimiento Colombia Viva, fue necesario designar a la persona que habría de suplir la vacante temporal, para lo cual se hicieron diversas consultas.

   Agrega que en las elecciones el Movimiento Colombia Viva, en una lista con voto preferente, obtuvo ocho curules. Para decidir cómo habría de llenarse la vacancia presentada, señala, es preciso que la interpretación de la Constitución se haga de manera integral y que si bien la previsión del artículo 261 de la Constitución, conforme a la cual el llamamiento a ocupar las vacantes debe hacerse de acuerdo con el orden de inscripción de los candidatos, se aplica para suplir las vacancias que se produzcan en los casos de listas únicas sin voto preferente, cuando, tal como lo permite la Constitución, los partidos o movimientos políticos hayan optado por el sistema del voto preferente, ello implica que el elector decide el orden de la lista, en cuyo caso debe aplicarse el mandato contenido en el artículo 263A de la Constitución, de acuerdo con el cual, cuando se haya optado por el mecanismo del voto preferente ''... la lista se reordenará de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos.'' Y que la asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes.

   Expresa el P. delC. que ese mandato del artículo 263A de la Constitución conforme al cual la lista se reordena de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos, se aplica tanto para la provisión inicial de las curules, como para hacer el llamado a quien deba suplir la vacancia que se presente por ausencia de cualquiera de los titulares.

   De este modo, al producirse la vacante por licencia personal conferida a uno de los integrantes del Movimiento Colombia Viva, se llamó a ocuparla a la persona que, según información de las autoridades electorales, figuraba en el noveno renglón de la lista, reordenada de acuerdo con el voto preferente. Como dicha persona expresó que no podía atender el llamado por estar desempeñando un cargo público, se llamó a quien ocupaba el décimo renglón en la lista reordenada, quien aceptó y fue posesionada en el cargo.

1. Primera instancia

   El Juzgado Sexto Penal Municipal de Cúcuta, mediante Sentencia de 4 de mayo de 2006, resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia.

   Consideró el juzgado que dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, la misma no procedía en el presente caso debido a la existencia de medios alternativos de defensa judicial, puesto que el accionante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para impugnar el acto administrativo mediante el cual, para suplir la vacancia presentada en el concejo municipal, se llamó a la señora N.A.P.T., y que en ese proceso se puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del referido acto administrativo.

2. Impugnación

   En su impugnación el accionante expresa que la tutela si es procedente, porque la decisión definitiva del Consejo de Estado podría tardar hasta dos años, al paso que la vacancia es de solo seis meses y en ese contexto se debe tener en cuenta el perjuicio que se le ocasiona, tanto económico, porque deja de recibir los honorarios, como político, al perder la ocasión de expresarse en el Concejo Municipal.

   Agrega que le asiste el derecho a ocupar la vacante, por cuanto debe aplicarse el artículo 261 de la Constitución y no el reglamento declarado inexequible del Consejo Nacional Electoral y que además debe tenerse en cuenta que en su momento dos de los concejales que integran la mesa directiva del concejo se expresaron a favor de su interpretación de la Constitución, pero que la decisión final la adoptó de modo autónomo el P. delC., sin competencia para ello.

3. Segunda instancia

   El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta decidió confirmar la providencia impugnada, pero con base en consideraciones distintas a las presentadas por el juez de primera instancia.

   Estima el ad quem que en el presente caso no se ha vulnerado derecho constitucional alguno del accionante, puesto que no se cuestiona la afectación de un derecho que haya sido definido en la contienda electoral, sino que lo que se pretende es que se dirima una controversia de criterios en torno a la manera como debe proveerse la vacante presentada. Sobre el particular transcribe el siguiente aparte de la Sentencia T-247 de 1997 de la Corte Constitucional: ''No está comprendida dentro del objeto del mecanismo de protección, que el Constituyente plasmó en el artículo 86 de la Carta Política, la posibilidad de su utilización para ventilar discusiones acerca de la titularidad o de la existencia de los derechos que se invocan, sino que la vocación protectora de la tutela parte precisamente de la certeza acerca de que el derecho que se aduce concierne a quien pide su amparo. La acción de tutela, entonces, no es declarativa de derechos y se dirige `no a la discusión jurídica sino al hecho (acción u omisión), concreto, irrefragable de desconocimiento del derecho fundamental'.''

   Expresa que en ese contexto, tampoco se ha acreditado la existencia de un perjuicio irremediable que diese lugar al amparo como mecanismo transitorio.

   Por otra parte, concluye el ad quem, que no se violó el debido proceso, por cuanto para adoptar la decisión se siguió el procedimiento legal y reglamentario, y que si bien corresponde a las mesas directivas aprobar las licencias no remuneradas y los casos de incapacidad y calamidad doméstica, no puede predicarse lo mismo de la decisión de llamar a quién habrá de hacer el correspondiente reemplazo.

   Finalmente, en relación con el derecho a la igualdad, manifiesta el fallador de segunda instancia que en la solicitud de amparo no se presenta ninguna consideración que ponga en evidencia la existencia de una diferencia injustificada de trato en relación con personas que se encuentren en situación equiparable.

4. Información suministrada en sede de revisión

   Mediante escrito de octubre 3 de 2006 allegado al despacho del magistrado ponente, el accionante reitera su solicitud de amparo ante la que considera una reiteración en la violación de sus derechos, debido a que, en el mes de septiembre del presente año, para suplir las vacancias absolutas presentadas en los cargos de J.V.T. y J. de D.G.N., se ha acudido al criterio de reordenar la lista de acuerdo con el resultado electoral.

1. Competencia

   La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala de Revisión, para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Aunque el actor señala como violados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, observa la Sala que el derecho que, de acuerdo con su argumentación, estaría en juego, es el de participación política.

   En ese contexto correspondería a la Sala determinar si la conducta del P. delC. Municipal de Cúcuta al llamar a ocupar la vacante presentada en la Corporación a quien ocupó el siguiente lugar en la lista de candidatos del Movimiento Colombia Viva, reordenada de acuerdo con el voto preferente, es contraria a lo dispuesto en artículo 261 de la Constitución y violatoria del derecho de participación política del accionante.

   Es claro que la decisión que, en ese contexto, se adoptase por el juez de tutela, afectaría la situación jurídica de quien fue llamada a ocupar la vacante temporal presentada, así como la del movimiento Colombia Viva, en la medida en que tal definición es determinante de la manera como se elabora la lista de candidatos. Tales personas, si bien no son destinatarias de la acción de tutela ni, hasta donde se puede anticipar, serían sujetos pasivos de ninguna orden que para una eventual protección de los derechos fundamentales del accionante pudiese emitir el juez de tutela, si tienen la calidad de terceros con interés, razón por la cual la Sala pasa a considerar este punto.

3. Los terceros con interés legítimo en el resultado del proceso de tutela

   3.1. De manera reiterada, Al respecto pueden consultarse, entre otros, los autos No. 018 de 2005, M.P.J.A.R.; 130 de 2004, M.P.J.C.T.; 091 de 2002, M.P.R.E.G. y 241 de 2001, M.P.M.J.C.E.. la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la necesidad de comunicar la iniciación de un proceso de tutela a los terceros que puedan tener un interés legítimo en el resultado del mismo.

   En particular, en Auto No. 27 de 1995, la Corte señaló que ''... no es posible adelantar válidamente un proceso de tutela cuya finalidad es desconocer actos jurídicos, sentencias o providencias judiciales ejecutoriadas, o actos administrativos, sin la citación de quienes participaron en tales actos, o se encuentren en una situación jurídica concreta en virtud de ellos (...). Esto se entiende fácilmente si se tiene en cuenta que quienes han intervenido en un proceso judicial, o derivan derechos de una providencia, lo mismo que aquellos que los derivan de un acto administrativo están llamados a intervenir necesariamente en el proceso de tutela encaminado a dejar sin efecto la decisión judicial o administrativa''. Cf. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Auto No. 27 de junio 1º de 1995. M.P.J.A.M..

   Al respecto, la Corte, en Auto de octubre 2 de 2001, manifestó que ''... la garantía constitucional de la publicidad del proceso (C.P. art. 29), materializada en el acto de notificación de las decisiones judiciales, tiene plena vigencia en el trámite de la acción de tutela, razón por la cual el juez constitucional, al momento de ejercer su competencia, está obligado a integrar en debida forma el contradictorio, citando al proceso no solo a quienes hayan sido demandados sino también a las personas que tengan un interés legítimo en la actuación.''

   Ha dicho la Corte que la intervención de los terceros ''... se orienta, primordialmente, a lograr que, en virtud de su legítimo interés, ellos tengan la posibilidad de ejercer todas las garantías del debido proceso y sobre todo el derecho de defensa que es uno de sus principios rectores y merced al cual pueden allegar las pruebas que consideren pertinentes y controvertir las que se presenten en su contra, dentro de los momentos y términos procesales que, de acuerdo con las formas propias de cada juicio, se hayan establecido en el pertinente ordenamiento procesal.'' Agregó la Corporación que ''... la intervención de los terceros en el procedimiento de tutela además de ineludible debe ser a tal punto oportuna que el juez, al entrar a resolver, ha de contar con una adecuada evaluación de todos los argumentos y para ello resulta lógico e indispensable que éstos se hayan aducido en la correspondiente oportunidad; de ahí que la notificación de la solicitud de tutela cobre especial importancia como uno de los elementos fundamentales del debido proceso, a falta del cual resulta imposible a las partes o a los terceros con interés legítimo hacer uso de las garantías procesales.''

   En ese contexto, la Corte ha considerado que el juez, en su calidad de protector de los derechos fundamentales de los asociados, debe garantizar también ''a los terceros determinados o determinables, con interés legítimo en un proceso su derecho a la defensa mediante la comunicación'' que, en su caso, persigue la protección procesal de los intereses que puedan verse afectados con la decisión. Cf. Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Auto de febrero 7 de 1996. M.P.C.G.D.. Acerca de este tópico la Corporación ha dicho:

   ''Es claro que en el trámite de la acción de tutela no existe norma que en forma expresa disponga la notificación de sus decisiones a terceros, sobre los cuales recaiga un interés legítimo en el resultado del proceso; sin embargo, no puede ignorarse el principio contenido en el artículo 2º de la Constitución según el cual es fin esencial del Estado ''facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan...'', lo cual a su vez se ve complementado con lo señalado en el artículo 13, inciso último del decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que permite la intervención de ''Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso'', intervención que sólo puede llevarse a cabo, mediante el conocimiento cierto y oportuno que pueda tener el tercero acerca de la existencia de la acción de tutela''. Cf. Corte Constitucional. Sala Novena de revisión. Auto de octubre 3 de 1996. M.P.V.N.M..

   3.2. Por otra parte, también es reiterada la jurisprudencia de la Corte conforme a la cual la notificación a los terceros con interés debe surtirse con independencia de que la decisión final sea favorable o desfavorable a las pretensiones de quien acude a la tutela en búsqueda de protección, ''... sin que la naturaleza informal de este procedimiento, su carácter preferente y sumario o los principios de celeridad, economía y eficacia que lo informan sirvan de pretexto al juez para desarrollar y culminar el trámite a espaldas de alguna de las partes o de los terceros interesados''.

   3.3. En asuntos llegados a la revisión de la Corte Constitucional y en los que se ha advertido la configuración de la nulidad saneable derivada de la falta de notificación de la iniciación del trámite, la Corporación ha optado por devolver el expediente a los despachos judiciales de origen con la finalidad de que se ponga en conocimiento del afectado la causal de nulidad para que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 145 del C. de P.C., si a bien lo tiene, la alegue dentro de los tres días siguientes, indicándole que si no lo hace, quedará saneada la nulidad y el proceso continuará su curso.

   3.4. Ha señalado la Corte que dicha convalidación es un trámite que debe realizarse ante el juez de tutela de primera instancia, aún cuando el vicio se detecte en sede de revisión, y que sólo de manera excepcional se contempla la posibilidad de llamar en sede de revisión al tercero cuya notificación se omitió en las instancias, ''... cuando las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto'', eventos en los cuales prima la aplicación de los principios de celeridad y economía procesal que gobiernan el amparo constitucional. Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Auto del 4 de junio de 2003.

En el presente caso la solicitud del actor se orienta a impugnar el acto administrativo por medio del cual el P. delC. Municipal de Cúcuta decidió llamar a N.A.P.T. para ocupar la vacante transitoria ocasionada en la licencia no remunerada conferida al concejal J. de Dios G.N., aplicando para ello el criterio según el cual, cuando se trate de partidos o movimientos que hayan optado por el voto preferente, para suplir las vacantes debe atenderse, a tenor de lo dispuesto en el artículo 263A de la Constitución, al orden consecutivo en la lista de candidatos del respectivo partido o movimiento, reordenada de conformidad con el resultado electoral. Adicionalmente se pretende que para proveer la referida vacante, el juez de tutela disponga que se llame a quien sigue en turno en la lista de candidatos, de acuerdo con el orden de inscripción.

Así las cosas, es posible concluir que N.A.P.T. tenía un interés legítimo en el resultado del proceso de tutela, por cuanto la decisión que se adoptase podía afectar su designación como concejal para suplir la vacancia presentada. Como tercera interesada, entonces, ha debido ser notificada de la iniciación del proceso de tutela, lo cual, sin embargo, no ocurrió.

Sobre el particular caben dos consideraciones especiales:

En primer lugar, el juez de primera instancia, no obstante que se le solicitó, no comunicó el contenido de la acción a la concejal P.T.. No se trataba de un tercero desconocido, respecto del cual pudiese asumirse que el juez no tenía manera de saber que podría resulta afectado con la decisión y tener un interés directo en intervenir en el proceso. Por el contrario, su vinculación no solamente se solicitó de manera expresa en el escrito de tutela, sino que, además, de los hechos de la demanda aparece con evidencia la afectación de una situación jurídica concreta que se produciría por una eventual decisión favorable a las pretensiones del demandante. Observa la Sala que en casos como éste el juez no puede limitarse a disponer de manera formal que se libren ''... los oficios correspondientes respecto a la iniciación de la presente acción'', sino que debe indicar de manera concreta a quienes debe hacerse la comunicación, particularmente si del escrito de tutela se desprende la necesidad de integrar debidamente el contradictorio o la presencia de terceros con interés legítimo que deban ser llamados al proceso.

Por otro lado, en una hipótesis que guarda cierta similitud con el presente caso, la Corte, mediante Auto 049 de 2006, señaló que no era necesario comunicar la iniciación de la acción de tutela que se presentó en esa oportunidad, al concejal que había sido llamado a ocupar la vacante que se presentó por la decisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo de anular la elección de la concejal de Bogotá Ati Seygundiba Quigua Izquierdo. En esa oportunidad, la Corte hizo un recuento de casos en los que, a la luz de las particulares circunstancias de cada cual, se consideró que no resultaba imperativa la convocatoria de los terceros que pudiesen tener interés en el resultado del proceso de tutela. Para el caso concreto se señaló que:

''En este fallo, como se anotó, a ninguno de los dos solicitantes de la nulidad se les impartió una orden en la sentencia T-778 de 2005. Tampoco fueron demandados por la accionante, ni intervinieron en el proceso de tutela. Además, la tutela no estaba dirigida a que se rehiciera la lista ni a modificar el orden de la misma, sino a que una persona de la lista, cuya elección había sido anulada, continuara figurando como válidamente elegida en el lugar que ocupaba antes del fallo contencioso. Adicionalmente, la nulidad decretada en el fallo del Tribunal Contencioso fue el resultado de una acción de nulidad electoral específicamente dirigida contra la elección de una persona de la lista por razones atinentes exclusivamente a las condiciones individuales de dicha persona, por lo cual no se atacaban aspectos que pudieran incidir en la validez de la elección de los demás integrantes de la lista. Después de resaltar estas especificidades del caso, pasa la Corte a analizar la situación de cada uno de los solicitantes.

La situación del peticionario W.H.D. no ha sido modificada Como consta en el expediente en folio 17 de la solicitud de nulidad de W.H.D.R. mediante notificación por parte del Concejo de Bogotá ''según Acta de resultado de Escrutinios para el Concejo de Bogotá expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil -Organización Electoral- en la lista con voto preferente del Polo Democrático Independiente, usted se encuentra con la mayor votación que le sigue a los ya elegidos concejales por Bogotá D.C. y en virtud de la falta temporal de Ati Seygundiba Quigua Izquierdo, mediante Resolución No. 003/ 2004 de Presidencia, de manera respetuosa me permito llamarlo, para que asuma el cargo de Concejal de Bogotá D.C, conforme al Acto Legislativo 03 de 1993 y el artículo 19 del Reglamento No. 01 de 2003 del Concejo Nacional Electoral, por medio del cual se reguló el artículo 12 del Acto Legislativo No. 01 de 2003.'' por la sentencia T-778 de 2005, ni en dicha sentencia se impartió una orden que lo comprendiera directamente. En efecto, el señor D. no ha sido desplazado en ningún momento de su puesto original en la lista presentada por el Polo Independiente Democrático. Lo anterior se colige del hecho de que el solicitante continúa con su condición de elegido y éste no ha sido excluido por el fallo de tutela de su lugar en la lista del Polo Independiente Democrático, manteniendo su vocación dentro de la misma en el mismo lugar en que fue elegido por voluntad de los votantes que respaldaron dicha lista.''

En el caso que ahora ocupa la atención de la Sala hay una evidente diferencia con lo señalado por la Corte en el Auto que se acaba de transcribir, por cuanto la controversia planteada al juez de tutela versa sobre cuestiones jurídicas que inciden directamente en la posición de quien tiene la condición de tercero con interés legítimo. En efecto, dependiendo de la interpretación que se fije por el juez constitucional, el lugar de esa persona en la lista de candidatos para efectos de proveer la vacante que dio lugar a la acción de tutela o las que en el futuro se presenten, sería distinto. Esto es, a diferencia de lo acontecido en el caso resuelto en Auto 049, aquí la controversia jurídica que debe resolver el juez de tutela versa sobre asuntos que afectan directamente la situación de quien tiene la calidad de tercero con interés, de manera que su posición jurídica se ve afectada no sólo de una manera consecuencial, sino que sería la decisión del juez de tutela la que definiría cual es esa posición jurídica.

Del mismo modo, observa la Sala que un interés similar al que exhibe N.A.P.T. asistía al movimiento Colombia Viva, al que pertenece el concejal que dio lugar a la vacancia cuya provisión se cuestiona.

En efecto, para dicho movimiento no resulta indiferente la tesis que se adopte en torno al régimen constitucional de provisión de vacantes en las corporaciones públicas, porque, muy posiblemente, la consideración de una u otra de las que se han planteado fue determinante en el momento de decidir si se optaba por el sistema de lista cerrada o con voto preferente y sobre el orden de inscripción de candidatos. Es claro, en relación con este último aspecto, que si prevalece la interpretación conforme a la cual la provisión de las vacantes en las listas con voto preferente se hace de acuerdo con el resultado electoral, carece de significación el orden de inscripción de los candidatos, al paso que si se acoge la tesis de la aplicación del articulo 261 de la Constitución, el orden de inscripción se torna relevante, y la ubicación de los candidatos en el momento de la inscripción debe responder a una decisión consciente del partido o movimiento político.

Por esa razón también el Movimiento Colombia Viva debió ser notificado de la iniciación de la presente acción de tutela, para que, si lo consideraba conveniente, interviniera para presentar sus puntos de vista, en defensa de sus intereses.

Como quiera que, no obstante la advertencia que sobre el particular se hizo en la solicitud de amparo, los jueces de instancia omitieron comunicarla a N.A.P.T. y al movimiento Colombia Viva, observa la Sala que se está en presencia de una casual de nulidad del proceso de tutela, sin que quepa argumentar que, dado que la decisión fue la de la improcedencia de la acción, resultaba irrelevante la vinculación de los terceros con interés, puesto que no se verían afectados por la decisión del juez de tutela. Tal postura es inadmisible, porque la decisión de improcedencia del juez de primera instancia puede, eventualmente, ser revocada por el superior o por la Corte Constitucional en sede de revisión, y el defecto de notificación en la primera instancia se proyectaría sobre esas instancias superiores, abriendo la posibilidad de una solicitud fundada de nulidad.

Esta Sala de Revisión estima que, dadas las anteriores consideraciones, el juez de primera instancia debió, en su momento, notificar la iniciación de la tutela a N.A.P.T., quien se encuentra plenamente identificada en el expediente como la persona que fue llamada a ocupar la vacante que se presentó en el Concejo Municipal de Cúcuta, y al Movimiento Colombia Viva, para que en ejercicio de su derecho al debido proceso, pudieran intervenir en el trámite de la acción, aportando argumentos o controvirtiendo los ya existentes.

En esta materia la Corte ha señalado que, en consonancia con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, se tiene que la falta de notificación a las partes demandadas y a los terceros con interés legítimo en el proceso de tutela, genera una nulidad saneable de toda la actuación surtida, en aras de lograr con ello la protección del derecho al debido proceso y de defensa.

Por lo tanto, y con el fin de garantizar el derecho al debido proceso de los referidos terceros, la Sala considera pertinente abstenerse de efectuar la revisión de fondo de los fallos de instancia proferidos en el presente proceso, y en su lugar, ordenar al juez de primera instancia poner en conocimiento de N.A.P.T. y del Movimiento Colombia Viva, la nulidad saneable anteriormente anotada, advirtiéndoles que si dentro de los tres días siguientes a la notificación del presente auto no alegan la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso (art. 145 del C.P.C.).

Por lo aquí expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,

Primero. ABSTENERSE de efectuar la revisión de fondo de los fallos proferidos por el Juzgado Sexto Penal Municipal y por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta dentro de la acción de tutela de la referencia.

Segundo. ORDENAR al Juzgado Sexto Penal Municipal de Cúcuta, que ponga en conocimiento de N.A.P.T. y del Movimiento Colombia Viva la nulidad a la cual se ha hecho referencia en esta providencia, advirtiéndoles que si no se pronuncian sobre la misma dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, se entenderá saneada y el proceso continuará su curso en sede de revisión. En caso contrario, la nulidad será declarada y deberá surtirse todo el trámite procesal correspondiente (C.P.C., arts. 144 y 145).

Tercero.- Para el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral anterior, ORDENAR que por Secretaría General, se devuelva el expediente al Juzgado Sexto Penal Municipal de Cúcuta.

Cuarto. Esta providencia deberá ser notificada por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Cúcuta al actor, a la autoridad demandada y a los terceros con interés legítimo.

Quinto. Cumplida la actuación anterior, si la nulidad fuere alegada, previo el trámite correspondiente, la tutela deberá seguir el curso previsto en el Decreto 2591 de 1991; en caso contrario, el expediente se devolverá a esta Sala para su revisión y los términos empezarán a correr de nuevo a partir del momento en que el expediente sea nuevamente puesto a disposición del Magistrado Ponente.

C., notifíquese y cúmplase.

R.E. GIL

Magistrado Ponente

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General