Auto nº 033/98 de Corte Constitucional, 8 de Julio de 1998

1. La acción de tutela se dirige, en principio, contra el JUZGADO REGIONAL DE SANTAFE DE BOGOTA, para que se declare que se incurrió en una vía de hecho en el fallo que profirió el doce (12) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), dentro de la causa Nº JR 3843, en cuanto se condenó al doctor R.G. por el delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR, ya que, según el solicitante, dicho fallo es "contrario a la Constitución y a la ley, ya que carece de fundamentación objetiva y razonable, y no respeta el PRINCIPIO DE LEGALIDAD. La honorable Corte Constitucional, ha predicado que los servidores públicos, en el desempeño de sus funciones, "... no pueden interpretar y aplicar ARBITRARIAMENTE las normas, so pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de derecho que les da su legitimidad". En el evento de que en el momento de proferirse el fallo de tutela, el TRIBUNAL NACIONAL hubiese dictado el fallo de segunda instancia, dentro del expediente Nº 7 TN 10320, confirmando el de primera proferido por el JUZGADO REGIONAL DE SANTA FE DE BOGOTA el día doce (12) de junio de 1997, solicito que se declare, igualmente, que esta segunda providencia desconoce la primacía "de los derechos fundamentales (C.P. art 86) y la prevalencia del derecho sustancial (C.P. art. 228), motivo por el cual tanto el JUZGADO REGIONAL como el TRIBUNAL NACIONAL, deberán dictar nuevamente los fallos de primera y segunda instancia, respetando la decisión de la honorable Corte Constitucional dentro del marco que ella tenga de respeto a los derechos fundamentales invocados en esta demanda".

   La mencionada decisión de primera instancia contra la cual se dirige la tutela, condenó al procesado R.G. a la pena principal de 94 meses y 25 días de prisión.

3. Se solicitó en la tutela "que para evitar un PERJUICIO IRREMEDIABLE, dentro del Proceso TN- 10320, el Tribunal Nacional, al destacar el recurso de apelación interpuesto por quien suscribe, contra la sentencia proferida por el Juzgado Regional de Santa Fe de Bogotá el día doce (12) de junio de 1997, y sólo en lo que respecta a la condena por el delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR, NO APLIQUE EN FORMA RETROACTIVA el alcance que tiene la sentencia Nº C-319 de 18 de julio de 1996, dictada por la Honorable Corte Constitucional, que decidió "RECONSIDERAR" los planteamientos que ella misma había hecho en la sentencia C-127 de 30 de marzo de 1993, para volver AUTONOMO un delito que antes de ese fallo era "DERIVADO".

   Y, ante la eventualidad de que en segunda instancia se continuara con la misma invocación jurisprudencial, se formuló en la tutela otra petición.

   "Que para el evento de que en el momento de proferirse el fallo de tutela ya se haya dictado la Sentencia de Segunda Instancia, por el Tribunal Nacional, confirmando lo decidido por el a quo, esto es, que el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares es AUTONOMO y nó "DERIVADO", se declare que tanto el Juzgado Regional de Santa Fé de Bogotá, como el Tribunal Nacional, al proferir sus respectivos fallos, lo hicieron transitando por "UNA VIA DE HECHO", pues tales providencias carecen de FUNDAMENTO OBJETIVO Y JURIDICO por ser contrarias a la Constitución Nacional. Que por tal motivo la conducta jurídica de quien suscribe, tanto en primera como en segunda instancia, debe ser nuevamente valorada a la luz de lo preceptuado en los Tratados Internacionales, la Constitución Política de Colombia y las leyes penales que tipifican los delitos y fijan las penas, pero SIN EFECTO RETROACTIVO"

4. Sin embargo, también se esbozaron en la solicitud y se desarrollaron en escritos posteriores del solicitante, otros argumentos que según él, demuestran otras violaciones al debido proceso. Por ejemplo, en la solicitud de tutela, el doctor G. dice que se lo juzgó "a la pasión de la noche" y "por ello demando que se me juzgue a la luz del derecho y la ley", en otras palabras, invoca el principio de legalidad. Dentro del curso de la tutela, estas críticas se refieren especialmente al manejo dado al acervo probatorio. Como en los escritos se repite en términos generales, la misma argumentación, basta citar uno de esos alegatos presentado por el doctor G.:

   "Las vías de hecho son dentro del contexto jurídico el elemento más extraño y contrario al debido proceso, razón por la cual encontrará con soportes, precisa información en los puntos que pongo respetuosamente en conocimiento de su Señoría y de la H. Corte Constitucional.

   "1. El jurista y ExMagistrado de la H. Corte Suprema Sala Penal, Dr. J.E.V., emite un concepto dirigido al abogado, A.B.M., el cual fue solicitado en relación con los derechos fundamentales, cómo son, el de poder contrainterrogar al testigo y el de identificar plenamente al declarante o testigo, sobre sus condiciones personales y su solvencia moral, documento que aporto, por considerar que se ajustan a derecho, al haberlos desconocido el Magistrado Ponente de la H. Corte Suprema, en la toma del testimonio que de manera subrepticia, se siguió, para interrogar al Sr. G.P. y posteriormente el juez sin rostro de mi causa.

   "De haber sabido el H. Magistrado Valencia (sic), que en mi proceso prevalecerían las vías de hecho, seguro estoy que se hubiese abstenido de haber firmado el auto de detención que se profirió en mi contra.

   "2. La práctica de pruebas, que conduzcan al establecimiento del origen lícito de los dineros que estaban depositados en el Banco de Colombia (Banco Propiedad del Estado) sucursal principal de Calí, o los antecedentes penales de las personas, son principios constitucionales consagrados en los artículos 29 y 248 de la carta Política; en mi proceso con el hecho de no poder controvertir el anexo 21 y de negarse gran cantidad de pruebas que conducían a demostrar mi inocencia, se da una vía de hecho y la otra se presenta, cuando no se solicitaron los antecedentes penales de los representantes legales de las empresas de las cuales recibí títulos valores.

   "3. Esta demostrado por medio de los documentos que he aportado ante la H. Corte Constitucional, que el sobregiro es un crédito otorgado por el Banco al Cuentacorrentista, es una operación activa de crédito, por lo que no se puede ligeramente y sin fundamento probatorio, como se ha establecido en mi proceso, que los dineros que recibí por venta de divisas, eran de procedencia ilícita, pues las empresas giradoras recibieron créditos para cumplir con sus obligaciones mercantiles en mi caso. Si se analiza la conducta que se me imputa, aún a la luz de la reconsideración que hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-319 de 1996, (pág. 23. "... pues el legislador hizo la distinción refiriéndose únicamente a la ´actividad', y dejando en manos del juzgador la valoración sobre si es delictiva o no, ..." hay que aceptar sin lugar a discusión, que los depósitos en cuenta corriente son de naturaleza irregular y son propiedad del Banco (concepto OJ 053 del 3 de abril de 1978, Superintendencia Bancario J.C.R." ... Este depósito se denomina irregular por cuanto reviste una característica propia que lo diferencia del contrato de depósito común, consistente en que por él, el banco adquiere la propiedad de la suma depositada..." o sea, que los fondos con que se pagaron los cheques eran propiedad del banco, el cual era estatal. Acompaño copia del concepto citado, en el cual se establece con criterio técnico y jurídico la naturaleza de la cuenta corriente, el propietario de los depósitos, como la esencia del sobregiro.

   "4. Las transacciones comerciales que realicé por venta de divisas, se llevaron a cabo a través de títulos valores librados por un banco propiedad de la nación, y según el C. de Co. Art. 712, sólo los bancos pueden expedir formularios de cheques y deben saber quien es el titular y propietario de la cuenta corriente y a quien se le hace entrega de la chequera, así, esta establecido en el art. 1386 inciso 2 del mismo código.

   "5. Los bancos tenían y tiene obligación no solo de cumplir lo establecido en los decretos 1872 de 1992 y 663 de 1993, en relación con el control de actividades delictivas, sino las circulares de la Superbancaria y las resoluciones internas y en el caso del Banco de Colombia, la Nº 090 de 1993, como también los acuerdos interbancarios, los cuales son S., como el aprobado en la asamblea de accionistas el 12 de diciembre de 1991, en la cual se trataron temas tan puntuales, como el del contrato de depósito en cuentas corrientes, devolución de cheques (en este punto cabe preguntar, sí los cheques fueron pagados por el banco cuando las cuentas giradoras estaban sin fondos, porqué no fueron devueltos por la causal 2, o porqué si el banco tenía dudas sobre los verdaderos dueños de las cuentas, no fueron devueltos por cualquiera de las razones expuestas en los numerales 12, 13 o 14 del acuerdo), cancelación de cuentas corrientes, central de información. El acuerdo sobre Central de Información Interbancaria, aprobado por la Junta Directiva de la asociación Bancaria, el 21 de agosto de 1991, consignando en el art. 2 del acuerdo, el propósito, por lo que el banco no puede ser excusado, de ser, el único responsable de esta confusión jurídica. Finalmente existe otro acuerdo interbancario, que hace relación con la prevención de actividades delictivas, el cual sirvió de base para la elaboración de los decretos citados anteriormente y que fue aprobado el 21 de octubre de 1992, en la reunión de la Junta Directiva de la asociación. Acompaño los tres acuerdos Interbancarios referenciados anteriormente.

   "6. En relación con el incremento patrimonial, en la sentencia C-319 de 1996, la H. Corte Constitucional, reconsidera un tema que era cosa juzgada y según la misma Corte, en la Página 21 dice "No debe olvidarse que el enriquecimiento se establece por la comparación del patrimonio del presunto ilícito en dos momentos distintos...", enunciado que en mi proceso no se cumplió, pues nunca se hizo referencia a mi patrimonio y no se ordenaron las pruebas que condujeran ha establecer el monto del incremento patrimonial de origen ilícito, pues desde el punto de vista fiscal, que es lo que prevalece, el año fiscal para todos sus efectos, se toma del 1 de enero al 31 de diciembre, situación que nunca se estableció en mi caso para los años 1991, 92, 93 y 1994.

   "7. Otra vía de hecho, esta plasmada en la circunstancia de que la corte Suprema de Justicia, comisiono la práctica de pruebas en la F.ía, cuando era su deber realizar directamente conforme al mandato constitucional, por lo que le acompaño fotocopia de los apartes correspondientes en mi memorial de apelación ante el Tribunal Nacional.

   "8. Le acompaño para su información, un artículo sobre los efectos devastadores del denominado proceso 8000 en la economía y en el devenir social de un país, cuando lo que prevalece como derrotero es la incertidumbre jurídica.

   "9. Le hago llegar un concepto de la Superbancaria, dirigido a mí, en el cual se me da respuesta a una serie de interrogantes en relación con la responsabilidad de los bancos y el origen del sobregiro, destacándose de manera especial el primer párrafo de la respuesta Nº 3, que reza "a este interrogante y conforme a lo expuesto en precedencia, la Superintendencia bancaria debe responder inequívocamente que si ...". Con resaltador señalo los puntos protuberantes del concepto. Llamo la atención que en el concepto la S.B. cita la sentencia Nº SU-089 del 1 de marzo de 1995, ponenteel H. Magistrado Jorge Arango M. que afirma "para que el crédito opere normalmente, es necesario que exista la confianza pública, es decir la creencia fundada en que las gentes, en general, harán honor a sus compromisos".

   Lo transcrito es el criterio del doctor G. sobre aspectos referentes al tema sustantivo del enjuiciamiento penal que se le hizo.

5. La tutela fue denegada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de octubre de 1997. Estas fueron las principales razones: del a-quo:

   "Sentado este precedente jurisprudencial, La sala se adentrara ahora en el estudio de ésta acción, para establecer si existe o no alguna actuación del juez de conocimiento, que se constituya en vía de hecho, situación excepcional que hace posible y precedente la acción promovida.

   "Se ha dicho en el desarrollo jurisprudencial y doctrinal, que la VIA DE HECHO, es aquella que se caracteriza por carecer de fundamento objetivo y obedece a la sola voluntad o capricho del juzgador más que a las competencias atribuidas por la ley para proferirla.

   "Observa la Sala sin embargo, que el demandante interpuso contra la primera decisión antes mencionada como objeto de la pretensión de tutela, el recurso de apelación que se surte actualmente ante el tribunal Nacional tal como en el oficio obra a folio 28 lo informa la señora Presidenta (E.) del Tribunal Nacional, del cual a su vez pretende el accionante que se declare que la providencia que llegare a dictarse con el mismo fundamento, también es fruto de VIA DE HECHO, si coincide con el momento de este fallo.

   "Encuentra la sala que el medio de acción para la protección de los derechos fundamentales fue inoportunamente ejercido toda vez, que habiéndose interpuesto el recurso procedente, que no ha sido aún resuelto, es improcedente que la jurisdicción de tutela opere como instancia paralela a todas luces contraria tanto el propósito del constituyente, como a la directriz jurisprudencial que se dejó reseñada. Menos aún puede un juez de tutela das pautas o imponer criterios de interpretación a otro juez, el competente dentro de proceso ordinario, para indicarle la forma como debe encausar una sentencia.

   Impugnada la decisión, el Consejo de Estado, el 7 de noviembre de 1997, confirmó con esta argumentación:

   "Por otra parte, el accionante alega que se trata de una vía de hecho, sin embargo, fundamenta su petición, es en la diferente interpretación de lo que no debe considerarse como delito, en relación con el enriquecimiento ilícito, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

   "A juicio de la Sala, no pueden confundirse las diferentes interpretaciones que puede hacer el juez respecto de las normas que debe aplicar con el fin de decidir un caso concreto, con una vía de hecho, la cual, como lo ha precisado la misma Corte Constitucional cuando ha respaldado la teoría de las vías de hecho, se configura cuando la providencia judicial implica la violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez y obedece al capricho y voluntad del juez. (Sentencias T-173 de 1993 Magistrado Ponente Dr. J.G.H.G., T-079 de 1993 Magistrado Ponente D.E.C.M., y T-158 de 1993 Magistrado Ponente Dr. V.N.M..

   "Nada de lo anterior se observa en la providencia ya expedida que es objeto de la acción de tutela y menos puede conocerse en relación con la providencia que aún no se ha proferido, todo lo cual indica que hizo bien el a quo al rechazar por improcedente la tutela impetrada, en cuanto es interpuesto contra una providencia judicial, contra la cual no procede la mencionada acción como norma general, y por cuanto el caso específico no encaja dentro de la única excepción que es el de las denominadas vías de hecho".

   Después de proferidos los dos fallos de tutela, el Tribunal Nacional dictó la sentencia de segunda instancia contra el doctor G. (el 26 de noviembre de 1997), que modificó la pena, fijando 90 meses de reclusión y $342´250.000,oo de multa; pero sin afectar la columna vertebral de la argumentación del a-quo.

   Otros elementos de juicio relevantes

   8.1. En cuanto a lo ocurrido dentro del sumario y de la causa seguida al doctor G., hay demostración en el expediente de tutela de las siguientes circunstancias:

   presentó quince (15) memoriales solicitando práctica de pruebas que consideraba importantes para su defensa. Fueron calificadas como inconducentes y, no fue decretada ninguna.

   Se pidió como prueba de descargo los extractos y movimientos de las cuentas bancarias investigadas en el Banco de Colombia, de donde eran los cheques que recibió el señor G..

   Muchas de esas pruebas se ubicaron en el anexo 21, pero se dice que la defensa no pudo enterarse del contenido del anexo Nº 21, en la etapa sumarial. Ese anexo es referente al movimiento de empresas de fachada del Cartel de Cali de donde giraron los aludidos cheques.

   Se dice que se recepcionó en el proceso penal el testimonio de señor R.E. para que explicara lo de la compraventa de dólares, que, en sentir del procesado R.G., era un testimonio de descargo que explicaría por qué no se había enriquecido ilícitamente.

   Igualmente afirma el doctor G. que pidió dictámenes periciales sobre cuentas corrientes y no fueron decretadas pese, según el doctor G., a que constituían pruebas importantes para demostrar que los ingresos no configuraban enriquecimiento ilícito.

   La Superintendencia Delegada para Instituciones Financieras profirió la Resolución 1228 de 7 de junio de 1995 donde señaló que las cuentas en el Banco de Colombia de empresas de fachada de los hermanos R.O. eran de procedencia lícita. Considera el señor G. que no fue tenida en cuenta tal Resolución.

   El Procurador Primero Delegado en lo Penal pidió la nulidad por violación al debido proceso, el 26 de agosto de 1996 y no se decretó la nulidad. Hubo otras peticiones de nulidad de la Procuraduría y fueron resueltas todas desfavorablemente.

   Respecto a la declaración del señor G.P., fue ordenada de oficio por el Magistrado Ponente en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 30 de noviembre de 1995, sin determinar lugar, fecha y hora para practicarse, pero lo era en Estados Unidos. Se dice que se recibió la declaración el 6 de diciembre de ese año, pero la defensa sólo se enteró después de que la comisión de F.es viajó a Estados Unidos. Se afirma que el señor P. no se identificó ni dejó las huellas dactilares en su declaración y hay una constancia del ejército colombiano que dice que P. está muerto.

   Hay un escrito de la Procuraduría, en el cual se dice que un funcionario de la Embajada Americana, señor C.P.I., informó telefónicamente a la Procuraduría General de la Nación, el 28 de noviembre de 1995 sobre la orden de recepción del testimonio del señor P., pese a que el auto que ordenó la prueba sólo se dictó el 30 de noviembre de tal año.

   Según el solicitante, hay una resolución de la F.ía General, la Nº 1686 de 11 de agosto de 1994, que dispone cómo deben ser recepcionadas las pruebas y en su parecer no se cumplió para el caso de la declaración del señor G.P..

   Se pidió con posterioridad al 30 de noviembre de 1995 por parte de la defensa ampliación de la declaración del señor G.P., petición del 24 de enero de 1997 y no se decretó.

   Además de pasar desapercibido el decreto de la recepción de testimonio del citado señor P., a los fiscales se los comisionó para que se desplazaran a Miami "dentro del marco de asistencia judicial recíproca de ambos países, la cual se llevará a cabo en la ciudad de Miami, Estado de Florida, dentro de la investigación penal radicada en la Dirección Regional de F.ías de S. de Bogotá bajo la partida Nº 24.249" (transcripción de la Resolución 1-0090 del 30 de noviembre de 1995 de la F.ía); pero un Delegado de la Procuraduría dice que viajó a Miami y no pudo asistir a la diligencia (se trata del Agente Especial del ministerio Público, código PZHO).

   A su vez, el 22 de diciembre de 1995, el J. de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores expresó: "no reposa ningún acuerdo de intercambio a práctica de pruebas entre nuestro Gobierno y el de los Estados Unidos en el caso del señor G.P.G.".

   Se repite, los apoderados del señor G. han reclamado ante el hecho de que el citado anexo 21 no fue conocido por ellos en la etapa del sumario. Es así como está en el expediente la declaración del doctor A.S.S., que no tuvo conocimiento del anexo, dice: "Durante la etapa de la investigación, adelantada en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el doctor C.V. en su condición de defensor suplente tenía la función de revisar periódicamente el proceso, el que debía permanecer en la Secretaría de la Sala Penal, puesto que no se permitía el acceso de los defensores al despacho del Magistrado Ponente. Una vez se produjo el cierre de la investigación se constató que al proceso había sido incorporado el denominado ANEXO 21, el cual no había podido ser visto por el señor defensor suplente, quien cumplía la revisión del proceso. Cerrada la investigación, el doctor C. se percató de la existencia de tal anexo, el cual en ningún momento, según me lo dijo él, le había sido mostrado en la Secretaría, pues cuando el doctor C.V. solicitaba el proceso para su vista correspondiente era atendido por un funcionario de nombre DENIS DURANGO, quien era la persona comisionada para mostrarle el proceso al defensor suplente...... Fue por ello por lo que interpuse recurso de reposición contra el auto de cierre de investigación, solicitando, entre otras cosas, que por parte de la Corte Suprema de Justicia se indagara la procedencia de los dineros consignados en aquellas cuentas corrientes, prueba que la defensa consideró de vital importancia en razón a que el tipo penal que describe el delito de enriquecimiento ilícito de manera expresa exige que el incremento patrimonial debe ser producto de actividad ilícita, en lo cual difiere nuestra legislación de otras que sancionan el solo hecho de percibir utilidad sin justa causa de narcotraficante sin que sea necesario determinar la procedencia ilícita de la misma; pero como nuestra legislación reclama que la utilidad debe ser producto de actividad ilícita propia de narcotráfico, la defensa consideró que debía probarse tal procedencia, pues aún en el supuesto caso de que los dineros entregados a título de pago por las divisas al doctor R.G. fueran de propiedad de las personas señaladas como integrantes del cartel de Cali, era necesario probar de manera plena en el proceso que tales dineros provenían de manera exclusiva de las actividades ilícitas, dado que es un hecho notorio que aquellas personas mostradas como narcotraficantes paralelamente con su actuar ilícito realizaban actividades acordes con el contexto legal, como en el mundo comercial, financiero, etc. motivo por el cual se debía probar si tales dineros fueron producto del delito o no. Con todo, la Sala Penal negó el recurso de reposición y no fue posible controvertir durante la etapa de la investigación los documentos que constituían el llamado anexo 21, motivo por el cual el proceso llegó a la calificación sin haberse precisado si los dineros consignados en las cuentas de las sociedades llamadas de fachada provenían del delito de narcotráfico o no. La defensa abrigó la esperanza de que en la etapa probatoria del juicio se pudiese controvertir tal prueba documental y establecer el verdadero origen de los dineros consignados en las tan mencionada cuentas corrientes, pero el Juzgado Regional haciendo propios los argumentos de la Corte consideró que eran pruebas inconducentes e impertinentes, denegando no solo las que estaban encaminadas a controvertir la prueba documental que integra el llamado ANEXO 21 sino otras que en sentir de la defensa son conducentes y pertinentes. Fue así como el proceso llegó al momento procesal de la sentencia sin que a la defensa se le hubiere dado la oportunidad de controvertir aquella prueba a fin de constatar con certeza la verdadera procedencia de los dineros, pues jamás se supo si los cheques que fueron dados en pago al doctor R.G. se pagaron con dineros de procedencia lícita o ilícita, verdad que solo se sabrá si en algún momento se llegara a invalidar el proceso y se facilitara en tal sentido el ejercicio de los derechos de controversia probatoria y defensa".

   A su vez, en la declaración del doctor J.E.C.V., se lee: "El Anexo 21 contenía los extractos y consignaciones bancarias de las denominadas empresas de fachada del cartel de Cali, con exactitud no recuerdo el número de folios pero eran varios paquetes mas o menos de cuarenta a cincuenta centímetros de alto, no recuerdo el número de ellos. La primera noticia que tuve de la existencia de dicho anexo en el proceso del doctor R.G. fue cuando la H. Corte Suprema resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto por la defensa al cierre de la investigación. Fue una situación muy particular : la defensa del doctor G. estuvo conformada por dos abogados, el doctor A.S.S. quien se desempeñó como abogado principal y el suscrito cuya actividad fue el desempeño como abogado suplente y en ese orden de funciones dentro de lo que era prioritario en mi esfera estaba la de vigilar, constatar e informar semanalmente al abogado principal y por ende a R.G. sobre el desarrollo e incidencias procesales de la investigación. Es así que desde mi ingreso al proceso tuve una dedicación podría decir que exclusiva a este proceso por la importancia que él revestía no solo por las calidades de mi representado sino además y muy especialmente por adelantarse ante la H. Corte Suprema, de tal forma que yo concurría entre tres y cuatro veces por semana a la Secretaría de la Sala Penal para verificar el arribo del que posteriormente conocí como anexo 21; en esa labor miraba el expediente, revisaba cada uno de los cuadernos, haciendo énfasis por supuesto en aquellos posteriores al decreto de la prueba en cuestión. Es decir, si no me falla la memoria la prueba fue decretada tal vez el 18 de abril o marzo de 1995 y la revisión que yo hacía de cada uno de los cuadernos, pues como era lógico tenía énfasis a partir de esa fecha, puesto que la prueba no podía estar en el expediente antes de haber sido decretada, cuando había transcurrido un tiempo prudencial en las reuniones de trabajo que realizábamos semanalmente con el abogado principal y nuestro representado se me preguntó por dicha prueba, interrogante al que respondí afirmando lo que semana tras semana había dicho, es decir, que examinado el expediente la prueba no había sido recepcionada por la Corte. Posteriormente, la Corte decreta el cierre de la investigación, situación procesal que como es de conocimiento encierra importancia sin igual pues el acto siguiente será la calificación del mérito de la instrucción, razón por la que una vez notificado de dicho cierre entro en la tarea cuidadosa de revisar el expediente folio por folio, sin encontrar el anuncio siquiera del arribo de la prueba, entonces, qué hago? en un acto de precaución consulto a los funcionarios de Secretaría, esos funcionarios, los de baranda, me dicen que no tenían conocimiento de esa situación porque quien estaba a cargo del manejo material del expediente era el señor DENIS DURANGO, funcionario de la Secretaría de la Sala Penal, quien se ubicaba en la parte posterior de ese Despacho, a él le interrogo sobre la llegada de los anexos y consignaciones esperados y el me dice no tener conocimiento de su llegada al expediente, entonces, juntos, es decir el señor DURANGO y yo revisamos nuevamente, folio por folio, y cuaderno por cuaderno, sin que existiera siquiera el oficio remisorio que normalmente hace una Institución a otra cuando le remite unos documentos, situación que me daba la plena certeza de la no existencia de la prueba aún puesto que lo había constatado directa y personalmente y luego lo hice con el funcionario que en la misma Secretaría me indicaron era el responsable del mismo, es de anotar que en esa oportunidad no se le preguntó a la señora Secretaria de la Sala sobre tal prueba porque ella debido a sus funciones se encontraba en Sala, entonces debí recurrir al funcionario DURANGO quien finalmente me aseguró que la prueba no había llegado. Con base en tal información, yo pongo en antecedentes al abogado principal doctor S. sobre la situación y por eso él procede a presentar recurso de reposición al cierre de investigación. Días después la Corte niega el recurso de reposición al cierre y en ese momento es cuando nos enteramos de la existencia del Anexo que denominaron # 21. Agrego : Como consecuencia de esa situación, fue presentada una queja ante la Procuraduría General de la Nación y ésta remitida a la Corte Suprema donde se inició una investigación de carácter disciplinario en la cual de acuerdo al testimonio de la doctora CLELIA AMERICA, quien era la Magistrado Auxiliar del doctor R.C., Magistrado Ponente, en el proceso del doctor G., se dice que ella recibió en su Despacho el Anexo # 21 y de allí lo remitió directamente al Despacho del Magistrado Titular, es decir el doctor C.; esas son palabras de la doctora CLELIA, luego con ese testimonio se demuestra claramente que yo no le había mentido a mi cliente ni mucho menos al abogado principal en relación con la vigilancia el cuidado y la responsabilidad que ejercí siempre sobre el expediente y que en verdad lo que ocurrió es que el Anexo Nº 21 no pasó por la Secretaría antes de que se resolviera el recurso de reposición al cierre de investigación. Esa prueba para la defensa era muy importante porque lo que se trataba de establecer con ella era si en verdad los dineros que habían entrado a las cuentas de R.G. tenían o no un origen ilícito, situación que de haberse conocido en el debido momento procesal había cambiado radicalmente el rumbo del proceso porque se habría tenido certeza sobre ese delicado tópico, dado que la sindicación a nuestro cliente era por el delito de enriquecimiento ilícito."

   n) También se adjuntó al expediente la solicitud que hizo el doctor G. el 31 de marzo de 1997 pidiendo sentencia anticipada. Dice:

   "Después de 18 meses de haber sostenido una batalla jurídica en la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y en su despacho, en un proceso que a juicio del Ministerio Público y de la defensa, ha estado carente de las garantías procesales, solicito con todo respeto, se me otorgue la sentencia anticipada, aceptando los hechos y dada la calificación jurídica que la jurisprudencia le da a los mismos, no me queda otra alternativa diferente que asumir la responsabilidad para beneficiarme de la rebaja de la sexta parte de la pena que otorga la ley.

   Desde el primer día de mi indagatoria, acepte que los dineros ingresaron al flujo de los negocios de la sociedad G.C. y por razones de seguridad se manejaron dos sistemas contables, demostrando un estado de necesidad. En ninguna parte ha existido ocultamiento de haber recibido los cheques timbrados y pagados en sobregiros por un Banco Estatal como era el Banco de Colombia, quien daba fe del origen de los dineros.

   Le informo S.. Juez, que yo fui el primer Congresista detenido y conmigo se estructuro la figura del enriquecimiento ilícito de particulares en los políticos (de algunos en particular), delito que no existe en el País para quien haya recibido dineros de las mismas chequeras y que desarrollen actividades diferentes a la política, razón por la cual desconocía que tal delito existiera porque miles de cheques con anterioridad a los míos, fueron girados y pagados a muchos Colombianos (mas de 5000) y estos no fueron vinculados a ningún proceso penal. Sobre el particular le informo que desde hace mas de 7 meses puse los denuncios pertinentes en la fiscalía, en relación con la responsabilidad de los funcionarios de las entidades financieras comprometidas, como de los que consignaron y recibieron cheques en la cuentas que han dado origen a sindicaciones como la mía y desde hace más de 20 meses a través de los medios de comunicación he venido denunciando esta desigualdad judicial.

   Hoy y después de 18 meses es muy fácil para un Congresista o particular aceptar cargos y recibir beneficios como la sexta parte por confesión, la tercera por sentencia anticipada y hasta las dos terceras por colaboración y encontrarse adportas de la libertad condicional por las experiencias recibidas de los demás procesos similares, donde ya hubo certeza de la calificación del delito".

   Hasta aquí un breve relato de los hechos.

   CONSIDERACIONES DE INDOLE PROCESAL

   De la relación hecha anteriormente se desprende que el enjuiciamiento no solo se dirige contra los funcionarios que profirieron las correspondientes sentencias en el caso del doctor G., sino que va mucho más allá, puesto que se critica actuaciones como la de un presunto no acceso a una parte del expediente cuando éste era tramitado en la Corte Suprema de Justicia, la de la práctica del testimonio del señor P. por parte de funcionarios de la F.ía General de la Nación en situación que se objeta y la negativa a la práctica de otras pruebas, solicitadas por la defensa, y negadas por los investigadores.

   En numerosas oportunidades la Corte Constitucional ha considerado que cuando no se cita a quienes podrían quedar sujetos a un fallo de tutela, se estaría incurso en una nulidad que puede ser saneada.

   La Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que la notificación o comunicación de la acción de tutela es un instrumento indispensable para la realización del derecho de defensa y el derecho a impugnar de las personas contra quienes se dirige una acción de tutela.

   Esta Corporación ha determinado que la iniciación de la acción de tutela debe notificarse a quienes se verían afectados directamente con la decisión a proferir, así no fueren indicados en la solicitud. En otras palabras, no se notifica solamente a las personas contra quienes se dirige expresamente la acción, sino a quienes quedan sujetos por la decisión de tutela.

   Así pues, los "terceros", cuando pueden ser afectados por una posible orden de tutela, deben ser informados de la iniciación de la acción para que pueda aportar pruebas, controvertir las aportadas, "sin tomar en consideración el hecho de que la decisión que le pone fin a la actuación sea la de conceder o denegar la tutela" se indicó en el auto de 3 octubre de 1996 (M.P.: V.N..

   Sobre el punto, expresamente se ha dicho:

   Ahora bien: es cierto que en tratándose de la acción de tutela, no existe una norma expresa que ordene la notificación de las providencias judiciales a los terceros con interés legítimo en el resultado del proceso; pero nuestra Carta Fundamental, en su artículo 2, consagra como uno de los principios y fines esenciales del estado: "facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan...". A su turno, y específicamente en lo relativo al trámite de la acción de tutela, los artículos 13, inciso final y 16 del Decreto 2591 de 1991 contemplan: el primero, que "quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud". Y el segundo, que "las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz".

   Estas normas son suficientes para que el juez, como autoridad de la República encargada de velar por la protección de los derechos fundamentales de los asociados -artículo 2o-, garantice a los terceros determinados o determinables, con interés legítimo en un proceso, su derecho a la defensa mediante la comunicación, a los mismos, de las providencias que se dicten en el trámite de la tutela. Así, ellos pueden intervenir oportunamente en el proceso aportando las pruebas y controvirtiendo las que se presenten en su contra para hacer efectivo el derecho fundamental al debido proceso -artículo 29 Superior-. Auto de febrero 7 de 1996. M.P.C.G.D..

   La notificación o información de la existencia de una acción de tutela a las personas contra quienes se dirige es una obligación de medio y no de resultado.

   Por lo anterior, debe recordarse que si no se efectúa la notificación a ese "tercero" que resultaría afectado por el fallo de tutela, se incurre en nulidad, la cual puede ser allanada.

   LO OCURRIDO EN LA PRESENTE TUTELA

   Ya se ha referido que situaciones procesales dentro de la acción de tutela presentada por el doctor R.G. hacen referencia a actuaciones del Magistrado Sustanciador de la Corte Suprema de Justicia, doctor R.C., cuando el proceso era conocido por dicha Corporación; y actuación de los fiscales que recibieron la declaración del señor P., dichos funcionarios, identificados con claves, forman parte de la estructura de la F.ía General de la Nación (art. 118 del decreto 2700 de 1991), luego es el F. General de la Nación el orgánicamente responsable de sus unidades para efectos de la presente tutela.

   Estos dos funcionarios: Magistrado de la Corte Suprema y F. General de la Nación, no fueron informados de la iniciación de la presente acción de tutela.

   En efecto, en auto de 30 de septiembre de 1997, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca avocó el conocimiento y ordenó notificar personalmente al Presidente del Tribunal Nacional y al correspondiente Juez Regional de S. de Bogotá; no se ordenaran otras citaciones.

   Por todo lo anterior, se ha incurrido en una nulidad saneable.

   En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional

Primero.- Póngase en conocimiento del Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, doctor R.C., y del F. General de la Nación la existencia de la nulidad derivada de no habérseles citado informándoseles la iniciación de la acción, a fin de que digan si allanan o no la nulidad. Si en el término de los 3 días siguientes a la fecha en que se les notifique este auto de la Corte Constitucional no alegan la nulidad, se entiende que queda saneada y el expediente regresará a la Sala Plena de la Corte Constitucional para continuar con la tramitación.

Segundo.- Por conducto de la Secretaría de la Corte Constitucional se comunicará personalmente al señor F. General de la Nación y al doctor R.C., Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, para los efectos señalados en el numeral anterior.

C., notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta Constitucional

VLADIMIRO NARANJO MESA

Presidente

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

CARLOS GAVIRIA DÍAZ

Magistrado

JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General