Auto nº 162/03 de Corte Constitucional, 16 de Septiembre de 2003

1. Hechos que motivaron la acción de tutela.

   - El señor M.S.G.G., actuando en calidad de apoderado judicial de la Cooperativa Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de Drogas (C.L., de conformidad con poder otorgado por el representante legal de dicho ente Cooperativo, señor R.C.A., presentó una acción de tutela en contra del Banco de Bogotá, Bancolombia, Interbanco, Banco de Occidente, Bancafé, Granahorrar y Banco Agrario de Colombia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la libertad económica, a la igualdad, al buen nombre, a la libertad de empresa y al trabajo.

   - En la Sentencia T-468 de 2003, la S. Quinta de Revisión reseñó los hechos de la siguiente manera:

   2.1. Según afirma el accionante, la Cooperativa Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de Drogas (C.L., fue conformada por un grupo de sesenta (60) trabajadores pertenecientes a la cadena de droguerías "Distribuidora de Drogas La Rebaja S.A.". Con posterioridad, el número de empleados vinculados aumentó a cuatro mil doscientos (4.200) miembros cooperados.

   2.2. Dicha Cooperativa se constituyó mediante Asamblea General celebrada el día 22 de julio de 1995, siendo reconocida su personería jurídica mediante Resolución No. 3277 del 20 de noviembre del mismo año, proferida por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas - Dancoop Hoy en día, D. o Departamento Nacional de la Economía Solidaria. -, según consta en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá - Zona Centro - del 10 de julio de 2000 (Folios 75 y subsiguientes del cuaderno número 2 de los anexos al texto de la demanda). Según la Resolución No. 3277 del 20 de noviembre de 1995, expedida por el Dancoop, la naturaleza jurídica de C.L. corresponde a una ''Cooperativa Multiactiva'', cuyo objeto social comprende las actividades de: (i) Ahorro y crédito; (ii) Consumo y comercialización; (iii) Producción; (iv) Vivienda y; (v) Servicios especiales para sus Cooperados y terceros (Folios 120 y subsiguientes del cuaderno número 2 de los anexos al texto de la demanda). .

   2.3. A mediados de abril de 1996, a raíz del bloqueo financiero y comercial del que fuera objeto Drogas La Rebaja S.A, principalmente, en atención a su inclusión en la Orden Ejecutiva No. 12.978 expedida por el Presidente de los Estados Unidos de América, sus propietarios decidieron poner a la venta sus activos y transferir algunos de sus pasivos Aparecen como propietarios de Drogas La Rebaja S.A, los señores: H.R.M., J.R.M., M.A.R., H.R. de M., A.R. de G., S.M.R., J.C.M.R. y A.A., en representación de Valores Mobiliaria de Occidente S.A..

   2.4. Ante la inminencia de la pérdida del empleo de más de cuatro mil (4.000) trabajadores, C.L. se reunió en asamblea general extraordinaria y decidió adquirir los activos de Drogas La Rebaja S.A, con el único fin de evitar un colapso económico y financiero para ellos y sus familias.

   2.5. Es así como, el 22 de julio de 1996, se celebró un contrato de compraventa sobre la totalidad de los establecimientos de comercio perteneciente a Drogas La Rebaja S.A, siendo registrada dicha operación en la Cámara de Comercio de Bogotá el día 14 de agosto del mismo año El contrato de compraventa sobre los establecimientos de comercio aparece en el folio No. 94 del cuaderno 2 de los anexos al texto la demanda. Por otra parte, los certificados de la Cámara de Comercio de Bogotá se encuentran a partir del folio No. 101 del mismo cuaderno.. Con todo, para garantizar el pago de las obligaciones asumidas, C.L. suscribió a favor de Drogas la Rebaja S.A, un contrato de prenda sin tenencia sobre los establecimientos de comercio previamente adquiridos Folio número 79 del cuaderno número 2 de los anexos al texto de la demanda..

   2.6. Para el 26 de noviembre de 1996, en reunión universal de los socios de Drogas la Rebaja S.A, se decidió disolver y liquidar dicha sociedad. Con este propósito, en el Acta de la asamblea general de accionistas, se manifiestó que: "[D]e acuerdo con lo preceptuado por el numeral segundo del artículo 218 del Código de Comercio, (...) la sociedad fue sometida a un bloqueo comercial que afectó todas las cuentas corrientes además que la aisló comercialmente de todos sus proveedores, circunstancia esta, que para preservar la unidad meramente empresarial y en especial de su establecimiento comercial y el empleo de sus trabajadores, obligó a la venta de los establecimientos, razón por la cual, se quedó sin los puntos de venta con los cuales podía desarrollar su objeto social. Al existir total identidad tanto con los antecedentes que justifican la decisión legal por la imposibilidad para desarrollar su objeto social y con la consecuencia que ello aboca. Todo esto nos conlleva a un solo camino: La decisión de disolver y liquidar".

   La citada Acta fue elevada a Escritura Pública No. 2088 del 20 de diciembre de 1996 de la Notaría Única del Círculo Notarial de Jamundí (Valle del Cauca), cuyo registro en la Cámara de Comercio tuvo lugar el día 7 de febrero de 1997 Actuaciones visibles a folios 122 y subsiguientes del cuaderno No. 2 de los anexos al texto de la demanda. .

   2.7. Sostiene el accionante que ante el conocimiento público de las investigaciones judiciales adelantadas contra los accionistas de Drogas La Rebaja S.A, por incurrir en presuntas actividades ilícitas, C.L. decidió consultar a las autoridades correspondientes sobre la legalidad y transparencia de la compra de los establecimientos de comercio pertenecientes a dicha sociedad, concretamente a la Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Trabajo, al Gobierno de los Estados Unidos, a la Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Sociedades En dichas cartas consultivas, se afirma que: "...C.L., Cooperativa que asocia a todos los empleados de Drogas la Rebaja decidió tomar la opción de compra de la empresa que incluye todos sus activos y pasivos, mediante una negociación que nos permite financiar los pagos a largo plazo, para respaldar esta negociación los 4180 empleados hemos decidido aportar como capital inicial para esta inversión nuestras cesantías y aportes a la Cooperativa... [En estos términos]... le solicitamos se pronuncie oficialmente sobre la buena fe de esta negociación, para que el sector económico, financiero y gubernamental nos brinde el respaldo necesario para de esta manera garantizar la supervivencia de nuestras familias..."..

   En respuesta a dicha solicitud, la Superintendencia Bancaria determinó que:

   "...[D]entro de los objetivos, funciones y facultades que debe cumplir y ejercer [dicha Superintendencia], de acuerdo con lo previsto en el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no se encuentra la de efectuar pronunciamientos respecto de la licitud de un contrato, las calidades personales de las partes intervinientes en el mismo o el origen de los recursos utilizados en la negociación involucrada en el mismo, especialmente cuando no se trata de adquisición de entidades vigiladas" En torno al resto de las entidades consultadas, no aparece registro alguno en los documentos anexos al texto de la demanda, que permitan determinar su parecer en relación con la compra de los establecimientos de comercio pertenecientes a Drogas La Rebaja S.A. .

   2.8. Efectuada dicha operación, C.L. adquirió el control sobre los establecimientos de comercio pertenecientes a Drogas La Rebaja S.A, en más de trescientos (300) municipios del país. Sin embargo, el día 18 de abril de 1997, se informó en una "adición" a la Orden Ejecutiva No. 12.978, proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América, que la Cooperativa Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de Drogas (C.L. y sus directivos, se encontraban vinculados a supuestas actividades de narcotráfico Según certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá - Zona Centro - (folio 3 del cuaderno No. 1 del texto de la demanda), son miembros de la junta directiva de C.L. - entre principales y suplentes -, las siguientes personas naturales: N.M.M.D., G.B.G., T.F.L., A.Z.R.M., O.M.B., P.F., J.H.H., P.E.D.R., F.G., F.M., W.B.C., M.M.S., C.J.S.A. y M.B.. .

   2.9. Como consecuencia de lo anterior, "...[D]e manera sucesiva las diferentes entidades financieras y bancarias de la totalidad de las sedes donde funcionaba 'Drogas la Rebaja' procedieron al cierre y/o cancelación de las cuentas bancarias, de ahorro y demás servicios financieros que le venían prestando a la Cooperativa. Esta situación se ha mantenido desde entonces hasta la actualidad..." A manera de ejemplo, se citan, entre otras, las siguientes comunicaciones: El Banco Santander, el 6 de octubre de 1997, dispuso que: "nos permitimos manifestarle que por instrucción de nuestra dirección general se cancelan las cuentas: corriente 11603251.7 y de ahorros 116023459-9". Por otra parte, La Corporación de Ahorro y Vivienda Granahorrar, el 29 de agosto de 1997, determinó que: "La Corporación, teniendo en cuenta políticas comerciales internas y con fundamento en el contenido del reglamento del contrato de cuenta de ahorro de valor constante y depósitos ordinarios, ha dado por terminado el contrato de depósito en cuenta de ahorro celebrado con usted, a partir del día 29 de agosto de 1997". En idéntico sentido, Bancolombia, consideró que: "en ejercicio de la facultad consagrada en la cláusula 19 del contrato de cuenta corriente celebrado con ustedes y con base en lo previsto en el artículo 1389 del Código de Comercio, la Dirección General del banco le informa que ha decidido dar por terminado el contrato a partir de la fecha". (Folios 186 y subsiguientes del cuaderno No. 2 de los anexos al texto de la demanda)..

   2.10. Expresa el accionante que previamente a la vinculación de C.L. a la Orden Ejecutiva No. 12.978, proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América, la Fiscalía General de la Nación se había pronunciado absolviendo de toda responsabilidad a los propietarios de Drogas La Rebaja S.A En la demanda se citan a los siguientes señores: A.G.O., J.R.M., H.R.M. y M.A.R.M., precluyendo la investigación por los presuntos punibles de testaferrato y enriquecimiento ilícito, según Resolución de febrero 21 de 1997, confirmada el 26 de mayo del mismo año. En estos términos, el tutelante considera que la actitud asumida por las entidades demandadas, desconoce una decisión judicial que hizo tránsito a cosa juzgada y que, como tal, resulta obligatoria para todas las autoridades públicas y personas privadas De conformidad con la Fiscalía General de la Nación, en dicha causa existieron: "...dudas respecto de la ocurrencia del hecho típico [enriquecimiento ilícito y testaferrato] y estando obligado el funcionario a la calificación ante el excesivo vencimiento de los términos, debe optar por resolver esas dudas a favor del sindicado precluyendo la investigación". En este orden de ideas, el ente acusador, resolvió que: "Primero. Precluir la investigación que por los presuntos delitos de enriquecimiento ilícito y testaferrato, se siguen en contra de A.G.O., J.R.M., H.R.M. y M.A.R.M.". (Folios 409 y subsiguientes del cuaderno No. 3 de los anexos al texto de la demanda)..

   2.11. A causa de la vinculación de C.L. a la Orden Ejecutiva No. 12.978, proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América, la citada Cooperativa "(...) inició una ingente actividad legal tendiente a lograr que se restablecieran sus derechos. Para tales efectos elevó solicitudes ante las diferentes entidades estatales involucradas tales como: La Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de Sociedades, la Defensoría del Pueblo, el Dancoop, la Procuraduría General de la Nación, la Presidencia de la República, la Asociación Bancaria y la Fiscalía General de la Nación, sin que ninguna de estas gestiones tuviera resultados positivos para la preservación de los derechos de la entidad y sus coasociados, en la medida en que cada una de esas entidades respondían que prácticamente nada podían hacer ante las decisiones adoptadas por el sistema financiero".

   2.12. Dado el desconocimiento de la prestación de los servicios financieros por parte de las entidades demandadas, la Cooperativa ha tenido que manejar un volumen desmesurado de dinero en efectivo, conduciendo a que varios de sus empleados sean víctimas de múltiples ataques en su integridad, aunado al serio y grave deterioro patrimonial sufrido por la entidad, sus afiliados y/o empleados En los cuadernos No. 4 y 5 de los anexos al texto de la demanda aparecen varias denuncias sobre hurto y lesiones personales (Folios 474 a 1040). .

   2.13. Afirma el accionante que con fundamento en varias decisiones proferidas por esta Corporación Sobre el tema se encuentran las sentencias SU-157, SU-166 y SU-167 de 1999., los representantes legales de C.L. intentaron nuevamente proteger sus derechos fundamentales Al respecto, citan el siguiente aparte de la Sentencia SU-157 de 1999, según el cual, esta Corporación, resuelve: "...ADVERTIR a las entidades financieras colombianas que la Orden Ejecutiva 12.978 expedida por el Presidente de Estados Unidos de América B.C., no tiene efectos vinculantes en el Estado Colombiano, razón por la cual no es norma que deba aplicarse coercitivamente en nuestro país.."., elevando diversas peticiones ante cada una de las entidades bancarias demandadas, la Superintendencia Bancaria, de Sociedades, la Defensoría del Pueblo, el Dancoop, la Procuraduría General de la Nación, la Presidencia de la República y la Asociación Bancaria, con el propósito de obtener el acceso a los servicios financieros que prestan las instituciones financieras accionadas.

   Según el tutelante, "(...)muchas de estas entidades ni siquiera se tomaron la molestia de responder a las solicitudes elevadas, y otras se limitaron a señalar que el aceptar o no a un cliente dentro del sistema financiero era potestad exclusiva de la entidad correspondiente y dos de ellas (Davivienda y el Banco Real), adujeron que la misma sentencia SU-157 de la Corte Constitucional establece que 'la inclusión en la 'lista C.', es una causal objetiva que justifica la terminación de los contratos bancarios' (...)" (Folios 441 y subsiguientes del cuaderno No. 3 de los anexos al texto de la demanda). A manera de ejemplo, se citan, entre otras, las siguientes comunicaciones: El Banco de Bogotá, manifestó que: "..realizado el análisis de la solicitud de apertura de cuenta corriente bancaria (...), lamentablemente [el Banco no está interesado en la celebración del contrato], entre otras, por las siguientes razones: A. En primer lugar, por razones ajenas al Banco, el nombre y Nit de la Cooperativa (...), aparecen señalados por la Office of Foreigna Assets Control (OFAC), como una entidad con la cual no se pueden realizar negocios, so pena de ser cobijados por la misma medida. Hecho que constituye un riesgo que determina una causal objetiva para vernos precisados a abstenernos de celebrar el contrato de cuenta corriente bancaria solicitado. En apoyo a esta determinación, y aun cuando la citada norma no tiene fuerza vinculante en Colombia, la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-157 de 1999 (M.P.D.A.M.C., considera que: '...la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la lista C. constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la Banca...' (...) B. En segundo lugar, el Banco de Bogotá es una persona jurídica privada, que goza de autonomía contractual y conforme a lo establecido en la regulación comercial vigente, artículo 884 del C.Co, por dicha autonomía de la voluntad privada (...), el Banco tiene la libertad y la facultad de escoger libremente las personas con las que va a mantener relaciones comerciales y/o a celebrar un determinado contrato, como loe es el de cuenta corriente bancaria (ver art. 1382 C.Co)". En otras palabras, El Banco de Occidente, expresó que: "En atención a su comunicación del abril 6 de 2001, nos permitimos informarle que haciendo uso de la libertad contractual garantizada en nuestra legislación, no estamos interesados en la apertura de la cuenta por Usted solicitada". En idéntico sentido, El Bancolombia, sostuvo que: "De acuerdo a su solicitud, nos permitimos manifestar que Bancolombia S.A., en ejercicio de la autonomía contractual se reserva el derecho de celebrar el contrato por usted solicitado"..

   2.14. Finalmente, el apoderado judicial de C.L. elevó sendos derechos de petición ante la Defensoría del Pueblo, la Asociación Bancaria y la Superintendencia Bancaria, indagando sobre las medidas adoptadas por dichas entidades en acatamiento de lo dispuesto en la Sentencia SU-157 de 1999 Señala la parte resolutiva de la citada Sentencia que: "...ORDENAR al Defensor del Pueblo, para que en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, inicie las gestiones necesarias para presentar las acciones pertinentes ante las autoridades judiciales o administrativas competentes de los Estados Unidos de América, destinadas a proteger los derechos de los accionantes, sin que ellos deban hacer erogación por ese aspecto...y sexto.- COMUNICAR la presente sentencia a la Superintendencia Bancaria, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Asociación Bancaria de Colombia, al Ministerio de Comunicaciones, a las entidades financieras accionadas, esto es, los Bancos de Bogotá, Popular (seccional Martillo), Caja Social, Industrial Colombiano, A., Coopdesarrollo y Santander; y a las corporaciones de ahorro y vivienda Davivienda y Ahorramas; a los diarios El País, la República, el Tiempo, el Occidente; las cadenas radiales RCN, Caracol y Todelar; la Revista Dinero, a la Bolsa de Occidente, a la Asociación Nacional de Industriales ANDI, al Defensor del Pueblo y al Ministerio de Relaciones exteriores".. A juicio del accionante, "(...) las correspondientes entidades dieron respuesta a las solicitudes (sic) haciendo algunas precisiones, que, en últimas no se traduce ninguna de ellas en una efectiva protección de los derechos fundamentales de los amparados, tal como lo ordena la H. Corte Constitucional...".

   De conformidad con la Defensoría del Pueblo, en relación con lo dispuesto por esta Corporación:

   "[Ella] en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Embajada de los Estados Unidos de América en Colombia, estableció que las personas incluidas en la Orden Ejecutiva 12.978 del Presidente de los Estados Unidos de América disponen de un procedimiento administrativo ante el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos con sede en Washington para solicitar la revisión de la inclusión de su nombre [en la L.C.], procedimiento que debe ser agotado directamente por los interesados, personalmente o por correspondencia...

   ...Conforme a esa información, la Defensoría del Pueblo ha instruido a las personas interesadas en el tema sobre el mecanismo del cual disponen, y en aquellos (sic) casos en los cuales ha mediado Orden judicial o petición expresa, ha efectuado un acompañamiento constitucional ante el mismo Departamento del Tesoro de los Estados Unidos. (...) Mediante ese procedimiento algunas personas han logrado ser excluidas de la llamada 'L.C.' (...)" Folio 383 del Cuaderno No. 3 de los anexos al texto de la demanda. A folio 386 del mismo cuaderno, se anexa oficio del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América del día 27 de junio de 2000, en donde se excluye a los señores E.O.D. y L.E.V.C. de la Orden Ejecutiva No. 12.978. .

   La Superintendencia Bancaria, por su parte, dio respuesta en los siguientes términos:

   (...) Como se advierte de este aparte de la sentencia [se hace referencia a la SU-157 de 1999] la inclusión de una persona en el documento emanado de las autoridades norteamericanas es una causal objetiva que justifica la decisión de la banca de no realizar operaciones con ella...

   ...En este orden de ideas, y dada la imposibilidad jurídica de esta Superintendencia de ejercer control frente a los efectos de una decisión emitida por entidades extranjeras y ante la ausencia de reglamento alguno, son las mismas entidades las que evalúan en forma prudente los riesgos de contratar con personas incluidas en la lista dadas las consecuencias que podrían generarse para ellas. Ello obviamente sin perjuicio del seguimiento que realiza este ente de control para que las entidades mantengan la estabilidad económica, que es la del sector financiero....

   De acuerdo con la Asociación Bancaria, en su calidad de entidad gremial de derecho privado:

   "...no puede dar órdenes a sus afiliadas, pues ellas actúan bajo el marco que les brinda la ley, eso sí bajo la estricta vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria y demás autoridades estatales...".

   2.15. De todo lo expuesto, el accionante concluye que: "...hasta el presente, (...) La Cooperativa Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de Drogas 'Copservir Limitada', se encuentra completamente excluida del sistema financiero, sin posibilidad alguna de acceder a los servicios de ese sector, siendo la única causa para ello el estar incluida en la Orden Ejecutiva No. 12.978 expedida por el Presidente de los Estados Unidos de América, conocida con el nombre de 'lista C.' titulada "blocking Assets and prohibiting transactiones with significant narcotics traffickers", con grave lesión de sus derechos fundamentales más esenciales, sin que haya sido posible que se respeten y protejan esos derechos, en contravía de los que ha dispuesto la Corte Constitucional al respecto en las sentencias antes citadas...".

   - En respuesta a la solicitud de la autoridad judicial, las entidades financieras demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: (i) El Banco de Bogotá, el Banco Agrario, Bancolombia, el Banco Intercontinental y el Banco de Occidente estiman que corresponde a su legítimo derecho celebrar o no el contrato de cuenta corriente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada (artículos 1389 del C.Co y 1602 del Código Civil); (ii) Para Granahorrar, el sustento jurídico de la terminación de la relación contractual, tiene asidero en las condiciones pactadas previamente con el accionante, según las cuales, ''en cualquier momento sin previo aviso, la Corporación o el cuentahabiente podrán dar por terminado unilateralmente el contrato de depósito de cuenta de ahorro de valor constante....'', y, por último; (iii) Bancafé afirma que en aplicación del principio de libertad contractual, puede negarse el acceso a los servicios financieros, siempre que exista un factor objetivo y razonable que implique un riesgo económico para la entidad financiera, en este caso, la causal objetiva, es la inclusión del accionante en la L.C., de conformidad con lo previsto en la Sentencia SU-157 de 1999.

2. Sentencias objeto de revisión.

   En primera instancia, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali y, en segunda instancia, la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma Ciudad, decidieron conceder el amparo tutelar a C.L., por estimar que a partir de la actitud asumida por las entidades bancarias demandadas se sustrajo a dicha Cooperativa del medio comercial, sometiéndola a un bloque negocial carente de justificación y, por ende, violatorio de sus derechos fundamentales previamente reseñados. Además, porque los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en las Sentencias SU-157, SU-166 y SU-167 de 1999 (M.P.A.M.C., no constituyen un precedente judicial sobre la materia, toda vez que, en este caso, se pretende salvaguardar el interés general de más de 3.000 personas afiliadas al citado ente Cooperativo.

3. Trámite ante la Corte Constitucional.

   Mediante Sentencia T-468 de 2003, la S. Quinta de Revisión decidió revocar las decisiones proferidas en primera y en segunda instancia, y en su lugar, negar el amparo solicitado. La S. argumentó que, a partir de la existencia de un precedente reiterado por parte esta Corporación (Sentencias SU-157, 166 y 167 de 1999), la inclusión de una persona en la L.C. es una causal objetiva no imputable a las instituciones financieras demandadas que justifica la negativa de acceso al sistema financiero y, adicionalmente, estimó que no era procedente conceder el amparo, en cuanto la Defensoría del Pueblo, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, viene cumpliendo cabalmente con sus obligaciones de acompañamiento y apoyo institucional a favor de C.L..

El 25 de julio de 2003, la D.P.C.I.O., apoderada especial de C.L. Poder especial para la interposición de la solicitud de nulidad visible a folio 24., solicitó la nulidad de la Sentencia T-468 de 2003 por considerarla violatoria del derecho fundamental al debido proceso. El concepto de la violación, lo fundamenta en las siguientes razones:

PRIMERO: Porque al precisar la naturaleza de los deberes que debe asumir el Estado Colombiano frente a la protección y salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas incluidas en la L.C., la S. Quinta de Revisión varió la jurisprudencia expuesta por la S. Plena de esta Corporación en las Sentencias SU-157, SU-166 y SU-167 de 1999 (M.P.A.M.C., en torno al alcance de la intervención de la Defensoría del Pueblo y del Ministerio de Relaciones Exteriores.

SEGUNDO: Porque igualmente se cambió la jurisprudencia al no transcribir en la parte resolutiva de la Sentencia T-468 de 2003, la advertencia sobre los efectos no vinculantes en el Estado Colombiano de la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América.

TERCERO: Porque el fallo cuestionado se basó fundamentalmente en la citada Orden Ejecutiva, al reconocerse por parte del Juez de tutela, su competencia para proferir una decisión en relación con las consecuencias internas derivadas de la aplicación en el territorio colombiano de dicha Orden. Precisamente, el apoderado de la accionante, sostiene que:

''En tanto a dicha orden ejecutiva, de origen extranjero, se le brinda veladamente carácter de obligatoriedad - no obstante que no se le reconoce directamente efectos vinculantes -, al punto de revocar las sentencias que brindaban amparo a COPSERVIR LTDA, es que se incurre por parte de la S. Quinta de Revisión en una vía de hecho al incurrir en defecto sustantivo pues se le da carácter de ley a una orden extranjera que per se no la tiene. Y la S. de Revisión, para adornar el entuerto acude al siguiente sofisma: `si bien se carece de competencia (en razón a los principios de Libre Autodeterminación de los Pueblos y de Soberanía Preferente o Reservada) par el análisis del contenido y validez de la orden ejecutiva, sí la ostenta para analizar sus consecuencias y efectos en el orden interno del país' (...)

En efecto, si bien se acepta por la S. dos verdades de apuño, cuales son el que la orden ejecutiva es extranjera no siendo por ello revisable por la Corporación y, además, se acepta su falta de vinculación y coerción en nuestro país, se admiten de otra parte sus efectos y consecuencias en el sistema financiero nuestro, esto es, en últimas, se le brinda a dicha orden ejecutiva carácter de ley y se aceptan, per se, sus efectos vinculantes en orden, se dice evitar contratiempos graves en la economía nacional y en los ahorradores de las entidades financieras tuteladas. Es decir, un no, pero sí''

CUARTO: Por cuanto la decisión de negar la tutela incurre en motivación aparente. En apoyo de lo anterior, manifiesta que: ''(...) el fallo cuestionado aparece aparentemente motivado cuando, para demostrar el centro de su disquisición, acude a considerar que en el caso de las entidades financieras se constituye la L.C., no obstante negarle efectos vinculantes, en una causal objetiva y razonable de justificación para negar el acceso de COPSERVIR LTDA al paquete de productos financieros (cuentas corrientes, ahorros, créditos, etc.), aduciendo además, lo que es una falacia, que COPSERVIR LTDA cuenta también con un mecanismo eficaz de solución al impasse generado por la injerencia americana en nuestro suelo. Todo el extenso discurso de la S. de Revisión plasmado en la Sentencia aparece dirigido a distraer la atención y disfrazar de juridicidad tal conclusión. En tanto esa argumentación es solamente aparente, como lo es el hecho también de afirmar que no se es competente para analizar la orden ejecutiva y sin embargo, con el distractor de analizar sus consecuencias, se le acepta los efectos vinculantes, es que también por esta irregularidad cabe la nulidad del fallo de revisión''.

QUINTO: Por cuanto la decisión de negar la tutela incurre en motivación ambivalente y anfibológica. En efecto, en su concepto, se vulnera el derecho al debido proceso cuando en la Sentencia se afirma en relación con la Orden Ejecutiva No. 12.978, que ''(...) no es competencia de la Corte analizar su validez y contenido pero sí sus efectos, que en últimas son vinculantes así la Corte no lo diga pues es consideración que incluso llevó a que fueran revocados los fallos que amparaban los derechos fundamentales de la accionante COPSERVIR LTDA. Ese apotegma nebuloso y contradictorio de decir y afirmar que no pero si, al mismo tiempo, es argumentación anfibológica que, por lo obtusa, aparece violatoria del derecho al debido proceso. Y es que, si no es por esa posición ambivalente, la S. de Revisión no contaría con argumentos serios para revocar los fallos de primera y segunda instancia en el proceso de tutela''.

SEXTO: Se incurre en una vía de hecho por defecto fáctico, en lo atinente a la valoración de las pruebas, por cuanto no es cierto que solamente el interesado puede adelantar las acciones pertinentes para lograr la exclusión de una persona de la L.C., tal y como sucedió con los señores E.O.D. y L.E.V., en donde el Estado Colombiano actuó directamente en su representación. Por consiguiente, a su juicio, cuando la S. de Quinta de Revisión manifiesta que ''es imposible que el Estado Colombiano pretenda incoar acciones tendientes a excluir a algunos de sus compatriotas de la L.C.'', incurre en una vía de hecho en materia fáctica, al pretender ''hacer decir a la evidencia documental más allá de lo que ella objetivamente dice'' Al respecto, se cita el oficio remitido por la Embajada de los Estados Unidos a la Defensoría del Pueblo y el concepto de la firma de abogados Hantman & Associates, como asesora jurídica del consulado colombiano en Nueva York..

SÉPTIMO: La apoderada de la accionante estima que la S. Quinta de Revisión incurrió adicionalmente en una vía de hecho por defecto fáctico, al otorgarle plena credibilidad al Banco de Bogotá respecto a los eventuales perjuicios y sanciones de que pueda ser objeto por parte de las autoridades americanas y/o la banca estadounidense, sin que se hayan aportado las pruebas suficientes para demostrar dicha contingencia.

En apoyo de lo anterior, manifiesta que la Orden Ejecutiva es muy clara en el sentido de sancionar solamente a las personas naturales y/o jurídicas norteamericanas que llegasen a comerciar con las personas enlistadas como presuntos narcotraficantes en dicha Orden; a partir de lo cual, concluye que no pueden presentarse sanciones respecto del Banco de Bogotá, por cuanto su origen - en el acto de creación - no es norteamericano.

Por último, sostiene que: ''(...) Se sabe que una causal objetiva o principio de razón suficiente es un factor objetivo, proporcional y razonable que implica un riesgo económico para la entidad financiera por lo cual aparece justificada dicha limitación jurídica (bloqueo financiero). Sin embargo, como queda vista, es este caso el solo hecho de aparecer dentro de la LISTA CLINTON no constituye, de acuerdo a las pruebas aportadas, una causal objetiva que justifique el bloqueo''.

OCTAVO: A juicio de la accionante, cuando en el fallo acusado se afirma que la acción de tutela no está llamada a prosperar, ''por la existencia de un medio administrativo de defensa para que las personas incluidas en la L.C. puedan proteger y amparar sus derechos fundamentales''; se desconoce abiertamente el contenido del artículo 86 de la Carta Política, toda vez que al haberse agotado los trámites judiciales ante las Cortes Federales de los Estados Unidos, el único medio de defensa judicial disponible para C.L., con el propósito de precaver la presencia de un perjuicio irremediable sobre sus derechos fundamentales es, precisamente, la acción de tutela. De suerte que, ''la gestión administrativa a que alude la S. es un trámite ante el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, entidad gubernamental que no tiene estatuto judicial sino administrativo. No es, en suma, un procedimiento judicial, el cual, como lo acepta la S., fue agotado por los accionantes''.

NOVENO: Se desconoce el debido proceso y la presunción de inocencia, ya que ante la falta de existencia de antecedentes penales contra los Directivos de C.L., por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, resulta evidente que la inclusión en la L.C. ''no es una causal objetiva para negar el acceso a los servicios bancarios''.

DÉCIMO: Se incurre en una violación al debido proceso, por cuanto en materia de tutela no existe jurisprudencia obligatoria, a diferencia de los fallos emitidos por la Corte en ejercicio del control de constitucionalidad. Además, los jueces de instancia que emitieron el fallo de tutela son independientes y pueden apartarse del criterio auxiliar expuesto por esta Corporación.

UNDÉCIMO: Se vulnera el derecho fundamental al debido proceso, ya que la Corte, en el presente caso, ha desconocido su ''propia construcción y producción jurisprudencial [en relación con el bloque de constitucionalidad], toda vez que no hizo el análisis jurídico teniendo en cuenta (...) los tratados internacionales de derechos humanos, con la interpretación que más le favorezca al demandante sino que, interpreta lo que más le favorezca al gobierno de los Estados Unidos, violador no sólo de los derechos humanos sino de la soberanía del Estado colombiano, y a la banca y el mundo financiero nacionales, lo que quiere decir que para la Corte es más importante el peso económico del sector bancario que los derechos humanos y derechos fundamentales''.

Por los motivos expuestos, la apoderada especial de C.L. le solicita a la Plenaria de la Corte Constitucional que declare la nulidad de la Sentencia T-468 de 2003.

1. Competencia.

   Conforme lo dispone el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, ''por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional'', y lo ratifica la jurisprudencia constitucional Cfr. Los Autos 08 de 1993 (M.P.J.A.M., 022 de 1998 (M.P.V.N.M.) y 031 de 2002 (M.P.E.M.L., entre otros. , la S. Plena de esta Corporación es la instancia competente para tramitar y decidir los incidentes de nulidad que se promueven contra los procesos que se surten ante ella. Por esta razón, es de su resorte entrar a resolver la solicitud de nulidad que en el presente caso se formula contra la Sentencia T-468 de 2003, proferida por la S. Quinta de Revisión de tutela el día cinco (5) de junio de 2003.

2. Procedencia excepcional de las solicitudes de nulidad que se formulan contra las Sentencias de la Corte Constitucional. Criterios normativos y jurisprudenciales de aplicación.

   De manera reiterada esta Corporación ha sostenido que es posible promover incidentes de nulidad contra los asuntos sometidos a su conocimiento, tanto en el campo del control constitucional como en el de revisión eventual de tutelas, siempre y cuando se demuestre que en cualquiera de las actuaciones se incurrió en alguna irregularidad que implique una violación al derecho fundamental del debido proceso Ver, entre otros, los Autos: A-012 de 1996. A-021 de 1996.A-056 de 1996. A-013 de 1997. A-052 de 1997. A-053 de 1997. A-003A de 1998. A-011 de 1998. A-012 de 1998. A-026A de 1998. A-013 de 1999. A-074 de 1999. A-016 de 2000. A-046 de 2000. A-050 de 2000. A-082 de 2000. A-053 de 2001 y A-232 de 2001..

   En este orden de ideas, la Corte ha considerado que, si bien la Constitución ordena que todas las decisiones adoptadas por este Alto Tribunal hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (Artículo 243 de la Carta Política), es decir, que tienen un carácter definitivo e inmutable, el reconocimiento a la dignidad humana y la necesidad de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución, le imponen al juez constitucional la obligación ineludible de incluir, dentro del espectro de sus competencias, un mecanismo judicial que eventualmente le permita revisar sus propias actuaciones, de manera que le sea posible establecer si, frente a un caso concreto y en una situación específica, ha desconocido grave e incorregiblemente alguna de las garantías procesales previstas en la Constitución y las leyes.

   Bajo este contexto, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el incidente de nulidad puede promoverse, en primer lugar, respecto de los presuntos defectos en que se haya podido incurrir por la Corte antes de proferir la decisión de fondo (artículo 49 del Decreto 2067 de 1991) y, en segundo término, frente a aquellas fallas que le son imputables directamente al texto o contenido de la decisión. Esto último, sin que pueda interpretarse el incidente de nulidad como la configuración de una especie de recurso oponible a los fallos que dicta la Corte, ni tampoco como una nueva instancia procesal apta para reabrir debates pasados o para analizar nuevamente las controversias que ya han sido resueltas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en su S. Plena o en sus respectivas S.s de Revisión de tutela.

   Así, a título de resumen, en Auto 8 del 26 de julio de 1993 (M.P.D.J.A.M., esta Corporación, sostuvo que:

   ''...a). La S. Plena es competente para declarar nulo todo el proceso o parte de él. Pues, según el principio procesal universalmente aceptado, la nulidad de un proceso sólo comprende lo actuado con posterioridad al momento en que se presentó la causal que la origina.

   b). Como la violación del procedimiento, es decir, del debido proceso, sólo se presentó en la sentencia, al dictar ésta, la nulidad comprende solamente la misma sentencia. Y, por lo mismo, únicamente podía ser alegada con posterioridad a ésta, como ocurrió. Nadie podría sostener lógicamente que la nulidad de la sentencia por hechos ocurridos en ésta, pudiera alegarse antes de dictarla.

   Lo anterior no significa, en manera alguna, que exista un recurso contra las sentencias que dictan las S.s de Revisión. No, lo que sucede es que, de conformidad con el artículo 49 mencionado, la S. Plena tiene el deber de declarar las nulidades que se presenten en cualquier etapa del proceso. Y la sentencia es una de ellas...".

   N. como, el que la ley y la jurisprudencia hayan convalidado la existencia de incidentes de nulidad contra las distintas decisiones proferidas por esta Corporación, no significa que tal procedimiento se constituya en regla general. Por el contrario, la posibilidad de que éstos prosperen esta condicionado a que previamente se verifique ''la existencia de circunstancias jurídicas verdaderamente excepcionales'' Auto 044 de 2003, M.P.M.J.C.E.).. La necesidad de preservar los derechos a la seguridad jurídica y a la confianza legitima, de propender por la certeza en el ejercicio del derecho, y de mantener el carácter intangible de sus decisiones, han llevado a la Corte a concluir que la declaratoria de nulidad de una cualquiera de sus actuaciones o de la propia sentencia requiere de características especiales, por lo cual debe tratarse de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias ''que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestren, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso.'' Auto 033 de 22 de junio de 1995, M.P.J.G.H.G..

   De este modo, para que una solicitud de nulidad pueda prosperar, es imprescindible que la irregularidad en que haya podido incurrir la Corte produzca efectos sustanciales de tal significación y trascendencia, que de haberse advertido a tiempo la decisión por tomar no hubiera sido la misma, o en su defecto, que su oportuna percepción hubiere implicado cambios radicales reflejados en aquella o en sus efectos.

   Sobre este particular, manifestó la Corte en uno de los pronunciamiento que integran el precedente judicial sobre la materia, que:

   ''Ella [la irregularidad] tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar.'' (Auto 033 de 22 de junio de 1995, M.P.J.G.H.G..

   Siguiendo el criterio según el cual la declaratoria de nulidad de una actuación de la Corte o de una de sus sentencias es por regla general improcedente y solo por excepción verificable, la Corte ha venido fijando los requisitos formales y sustanciales que determinan la procedencia de este tipo de incidentes, como también algunas de las causales que dan lugar a su declaración.

   Así, en el Auto que resolvió la solicitud de nulidad de la Sentencia T-076 de 2003 (M.P.R.E.G., la Corte al señalar el alcance de las citadas exigencias, determinó que:

   (I) En lo que se refiere a los requerimientos formales, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, se sostuvo que: ''(i) (...) las nulidades ocurridas durante el trámite del proceso, sea de constitucionalidad o de tutela, solamente pueden alegarse por los interesados o afectados antes de que se dicte la respectiva sentencia. (ii) Si la nulidad se origina directamente en la sentencia, ésta debe invocarse durante el término de notificación si se trata de un fallo de constitucionalidad, y dentro de los tres días siguientes a su comunicación si la sentencia se dicta en un proceso de tutela. Cabe precisar que cuando la nulidad tiene origen en irregularidades sucedidas en el trámite de la notificación de la sentencia o en un acto posterior al mismo, la declaratoria de nulidad se proyecta solamente sobre el acto que la origina sin que en nada se afecte el texto contentivo de la decisión adoptada por la Corte'' Precisamente, en Auto 232 de 2001. (M.P.A.T.G., siguiendo lo expuesto en el Auto 022A del 3 de junio de 1998 (M.P.V.N.M., la Corte señaló el término que tienen los ciudadanos para solicitar la nulidad de las sentencias de tutela proferidas en sede de revisión, allí se sostuvo que: ''...La solicitud de nulidad de las sentencias que profieran las S. de Revisión de esta Corporación, debe ser presentada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la misma; acto de notificación que cumple el juez o tribunal que profirió el fallo de primera instancia; debiendo dejar constancia de la fecha de la notificación y del medio empleado y que el juez consideró más expedito y eficaz de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991....''..

   Con todo, en relación con el cumplimiento de los requisitos formales, esta Corporación ha aclarado que, en el evento en que no se promuevan los incidentes de nulidad en los plazos y términos señalados, las partes o interesados pierden total legitimidad para insistir en ellos, quedando automáticamente saneada la presunta irregularidad Cfr., entre otros, los Autos 010A de 13 de febrero de 2002 (M.P.M.G.M.C. y 031A de 30 de abril de 2002 (M.P.E.M.L... Lo anterior, goza de plena justificación, no sólo en atención a las especiales funciones que le han sido asignadas a la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, sino también por la necesidad de fijar un término razonable de caducidad para las solicitudes de anulación, como ya se dijo, en procura de garantizar la plena eficacia de los principios de seguridad jurídica y certeza del derecho. Cfr. Autos Ibídem.

   (II) Sobre las exigencias de fondo, ha establecido la jurisprudencia que quien invoca la nulidad tiene el deber de sustentarla debidamente, quedando obligado tanto a presentar ante este Tribunal suficientes parámetros de análisis, como a ''demostrar, mediante una carga argumentativa seria y coherente, el desconocimiento del debido proceso.'' Auto 031A de 2002. Cfr. también el Auto del 1º de agosto de 2001 MP. Eduardo Montealegre Lynett

   Partiendo del carácter extraordinario de este tipo de solicitudes, la jurisprudencia ha reiterado que cualquier inconformidad con la interpretación dada por la Corte, con la valoración probatoria o con los criterios argumentativos que sustentan la sentencia, no pueden constituir fundamento suficiente para solicitar su nulidad, ya que este tipo de situaciones no implican vulneración del debido proceso. Bajo este entendido, no se erigen en cargos de nulidad las razones o interpretaciones que tan sólo sean diferentes a las expuestas en el fallo, y que obedezcan más al disgusto e inconformismo del solicitante con este mismo.

   Con base en lo dicho, se han fijado las causales que pueden ser invocadas para dar lugar a la declaración de nulidad de sentencias de constitucionalidad y de tutela, precisando que los vicios que se imputen deben vulnerar el debido proceso de tal manera que la afectación sea ''ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya la Corte).'' Auto 031A de 2002, M.P.E.M.L. .

   Precisamente, la Corte en el Auto que resolvió la solicitud de nulidad de la Sentencia T-076 de 2003 (M.P.R.E.G., determinó que hay lugar a declarar dicha nulidad por vulnerar ostensiblemente el debido proceso, en los siguientes casos:

   ''...(i) Cuando una S. de Revisión modifica o cambia el criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijado por la S. Plena frente a una misma situación jurídica. En la medida en que el art. 34 del Decreto 2591 de 1991 dispone que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la S. Plena de la Corporación, el cambio de jurisprudencia por parte de una S. de Revisión desconoce el principio del juez natural y vulnera el derecho a la igualdad.

   (ii) Cuando las decisiones no sean tomadas por las mayorías legalmente establecidas. Esto ocurre, en los casos en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996.

   (iii) Cuando se presente una incongruencia entre la parte motiva y resolutiva del fallo, generando incertidumbre con respecto a la decisión tomada. Esto ocurre, en los casos en que la decisión es anfibológica o inteligible, cuando se contradice abiertamente o cuando carece totalmente de fundamentación en la parte motiva. Cabe precisar que los criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción como de argumentación, no configuran violación al debido proceso. Al respecto, señaló la Corte que: `[E]l estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad. Además, en la tutela, la confrontación es entre hechos y la viabilidad de la prosperidad de la acción y nunca respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una demanda de carácter civil'.

   (iv) Cuando en la parte resolutiva se profieran órdenes a particulares que no fueron vinculados al proceso y que no tuvieron la oportunidad procesal para intervenir en su defensa.

   (v) Cuando la S. de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada constitucional respecto de cierto asunto, caso en el cual lo que se presente de parte de ésta una extralimitación en el ejercicio de las competencias que le son atribuidas por la Constitución y la ley (...)''.

   Así las cosas, la declaratoria de nulidad de una actuación o de una sentencia de la Corte sólo esta llamada a prosperar cuando quien propone el incidente logra acreditar el cumplimiento de los requisitos señalados, y además, demuestra que las situaciones de hecho y de derecho que alega son notorias y armonizan con alguna de los presupuestos descritos por la jurisprudencia. Por el contrario, si la solicitud de nulidad no se formula en tiempo y no demuestra la existencia de una irregularidad ostensible que afecte sustancialmente los términos de la decisión adoptada por la Corte, la naturaleza excepcional y extraordinaria que identifica este tipo de incidentes debe conducir a la denegación de la nulidad.

   Sobre la base de los anteriores criterios, procede la Corte a determinar si la solicitud de nulidad formulada contra de la Sentencia T-468 de 5 de junio de 2003, esta llamada a prosperar.

3. El caso concreto.

   3.1. Cumplimiento de los requisitos formales.

   Tal como se mencionó en el punto anterior, para que la Corte Constitucional pueda entrar a conocer sobre la solicitud de nulidad promovida contra una de sus sentencias, es necesario que la misma haya sido presentada dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo.

   En el presente caso, encuentra la Corte que este requisito de procedibilidad se encuentra plenamente cumplido, ya que el incidente de nulidad fue promovido por C.L.. antes de que le fuera notificada la Sentencia. En efecto, según informa el juzgado de primera instancia, el fallo objeto de acusación le fue comunicado a la referida entidad el día 8 de agosto del 2003 (a folios 84 y 85), y ésta radicó la solicitud de nulidad en la Secretaría de la Corte Constitucional el día 25 de julio del mismo año, es decir, catorce (14) días antes de haber recibido la aludida comunicación.

   Por lo tanto, desde el punto de vista formal, y en la medida en que la nulidad fue propuesta antes empezar a correr el término de ejecutoria de la Sentencia, hay lugar al respectivo pronunciamiento de fondo.

   3.2. Análisis de fondo.

   Siguiendo con lo expresado en la solicitud de nulidad, una vez consolidadas las distintas acusaciones, puede concluirse que, en términos generales, son ocho las presuntas irregularidades en que pudo incurrir esta S. al dictar la Sentencia T-468 de 5 de junio de 2003, y que a juicio del solicitante comportan una clara violación del derecho fundamental al debido proceso. En su orden, éste considera que se desconoció el citado derecho por cuanto:

   Se cambió la jurisprudencia al precisar el alcance de la intervención de la Defensoría del Pueblo y del Ministerio de Relaciones Exteriores, en torno a la protección y salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas incluidas en la L.C. y, además, porque no se transcribió en la parte resolutiva de la sentencia, la advertencia sobre los efectos no vinculantes en el Estado Colombiano de la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América.

   La decisión se fundó en la citada Orden, a partir del reconocimiento de la competencia del juez de tutela para pronunciarse sobre las consecuencias internas derivadas de su aplicación y no sobre su contenido y validez, siendo entonces manifiesta la motivación aparente del fallo y, por ende, su contenido claramente ambivalente y anfibológico.

   Se incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, por cuanto no es cierto que solamente el interesado pueda adelantar las acciones pertinentes para lograr la exclusión de una persona formalmente inscrita en la L.C., como aparentemente se deduce del material probatorio.

   Así mismo, existe un defecto fáctico, al otorgarle plena credibilidad al Banco de Bogotá respecto a los eventuales perjuicios y sanciones de que pueda ser objeto por parte de las autoridades americanas y/o la banca estadounidense, sin que se hayan aportado las pruebas suficientes para demostrar dicha contingencia.

   Porque contrario a lo expuesto en la providencia acusada, no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales de C.L., una vez agotados los trámites judiciales ante las Cortes Federales de los Estados Unidos.

   Se vulneró los derechos al debido proceso y a la presunción de inocencia, ya que ante la falta de existencia de antecedentes penales contra los Directos de C.L., por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, resulta evidente que la inclusión en la L.C. ''no es una causal objetiva para negar el acceso a los servicios bancarios''.

   Se incurre en una violación al debido proceso, por cuanto en materia de tutela no existe jurisprudencia obligatoria, a diferencia de los fallos emitidos por la Corte en ejercicio del control de constitucionalidad.

   Se vulneró el mismo derecho fundamental previamente citado, ya que la Corte, en el presente caso, no acudió a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (como parte del bloque de constitucionalidad), para conceder el amparo solicitado por C.L..

   3.2.1. En relación con el supuesto cambio de jurisprudencia.

   3.2.1.1. A juicio del accionante, en la providencia acusada se presentó un cambio en la jurisprudencia sobre la materia, al precisar la misma el alcance de la intervención de la Defensoría del Pueblo y del Ministerio de Relaciones Exteriores, en lo que se refiere a la protección y salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas incluidas en la L.C.. Para resolver el citado cargo, es necesario reproducir el aparte correspondiente de la providencia acusada, al cual hace referencia al actor para sustentar dicha acusación.

1. Para el efecto, inicialmente se transcribirá la parte pertinente de la Sentencia T-468 de 2003, en la que se recoge la posición de la Corte sobre el alcance de la intervención de los organismos estatales citados en lo que tiene que ver con la defensa de los derechos de quienes hacen parte de la L.C. (Sentencia SU-157 de 1999. M.P.A.M.C., posteriormente reiterada en las Sentencias SU-166 y SU-167 de 1999).

   ''(...)Deber estatal de protección de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema financiero e intervención del Defensor del Pueblo.

   (....) 37. Siguiendo el precedente fijado en la Sentencia SU-157 de 1999, nuevamente se pregunta la Corte: ¿Cómo lograr el respeto de los derechos fundamentales de los clientes del sistema financiero, a partir de las consecuencias negativas que al interior del Estado colombiano produce la Orden Ejecutiva No 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América?.

   De acuerdo con la posición fijada en la providencia antes citada y posteriormente reiterada, la solución acorde con la Constitución Política consiste en: '' [Ordenar la] intervención oportuna del Defensor del Pueblo, a quien, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 282 de la Carta corresponde defender a los colombianos en el Exterior. Por lo tanto, la Defensoría del Pueblo, a través de apoderado especial, deberá presentar las acciones judiciales pertinentes ante las autoridades americanas, para la defensa de los derechos de los accionantes, lo cual debe ser costeado por el Estado Colombiano.

   Por su parte, también es necesario que, ante la situación excepcional de interferencia de un gobierno extranjero en las decisiones internas del sistema bancario colombiano, lo cual produce transgresión de derechos fundamentales de los accionantes, el Ministerio de Relaciones Exteriores colabore con el Defensor del Pueblo en la protección de los derechos de los peticionarios en el extranjero(...)'' Sentencia SU-157 de 1999. (M.P.A.M.C.. En idéntico sentido, en Sentencias SU-166 y SU-167 de 1999 (M.P.A.M.C., esta Corporación concluyó que: ''(...) la acción de tutela no puede prosperar respecto de la entidad financiera accionada, en razón a que las consecuencias económicas de la inclusión en la lista C. son muy graves para la banca y para el interés de todos los ahorradores de esa entidad concreta, lo cual no puede ser desconocido por esta Corporación. No obstante, como se expresó en precedencia, el actor encuentra transgredido su derecho a la personalidad jurídica e igualdad para acceder al sistema financiero, lo cual se origina en un acto de gobierno extranjero que coloca en estado de indefensión al actor y a la banca colombiana. Por tal motivo, la Corte ordenará que el Defensor del Pueblo intente una protección efectiva de los derechos del accionante ante las autoridades judiciales y administrativas Norteamericanas (C.P. numeral 1º del artículo 282), quienes son las únicas competentes para conocer del contenido de la lista C.. En consecuencia, el Defensor del Pueblo, a través de apoderado especial, deberá presentar las acciones judiciales pertinentes ante las autoridades norteamericanas, para la defensa de los derechos del accionante, lo cual no debe ser sufragado por el accionante. Así mismo, se ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, como órgano encargado de la defensa de los colombianos en el exterior, que colabore en el desarrollo de la orden efectuada al Defensor del Pueblo''..

2. Posteriormente, en la sentencia acusada, la Corte procedió a realizar algunas consideraciones tendientes a precisar el alcance de dicha intervención, a partir del reconocimiento del precedente previamente expuesto y transcrito, en los siguientes términos:

   ''38. De acuerdo con el material probatorio recaudado por esta Corporación Antecedentes 4.3 de esta providencia., surge de manera clara e indiscutible que la posibilidad de adelantar una actuación judicial o administrativa destinada a la defensa de las personas que aparecen en la L.C., exige que dicha actuación se promueva directamente por el afectado ante las autoridades norteamericanas, sin la participación del gobierno nacional a través de sus distintas autoridades.

   En documento remitido a la Defensoría del Pueblo por la Embajada de los Estados Unidos de América Remitido como anexo por la Defensoría del Pueblo a esta Corporación, se conoció de la existencia de un procedimiento administrativo de apelación, mediante el cual toda persona que haya sido incluida en la llamada `L.C.' puede solicitar ante el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, la revisión de la legalidad de dicha inclusión. En tal documento, se sostiene que: ''La solicitud debe ser efectuada directamente por la persona interesada, quien debe, inicialmente, suministrar los datos relativos a su identidad, su lugar de residencia y los fundamentos de su petición. Más adelante, deberá responder un cuestionario que le será remitido por las autoridades norteamericanas. La evaluación de las respuestas al cuestionario determinará los siguientes pasos del procedimiento administrativo'' Folio 492 del Cuaderno Principal. Subrayado pro fuera del texto original..

   En el mismo sentido se pronuncia la Firma Hantman & Associates que para la época se desempeñaba como asesora jurídica del consulado colombiano en Nueva York, en concepto rendido a la Defensoría del Pueblo. En efecto, luego de explicar las distintas alternativas de defensa (judiciales y administrativas), concluye que: ''(...) la viabilidad de la presentación de una demanda sería estudiada de manera más favorable a los intereses de los particulares afectados y no a los de un gobierno''.

   Y en el mismo concepto, determinó que: '' (...) De la misma forma y con base en la revisión de otros casos recientes, las Cortes Federales no serían comprensivas o no abrigarían seriamente una impugnación general presentada por una entidad extranjera, contra una Orden Ejecutiva firmada por el Presidente, con la autorización del Congreso, la cual no ha sido objetada o a la cual no se le han presentado reclamos de constitucionalidad por ninguna persona, que tenga la facultad para presentar un reclamo de esta naturaleza en los Estados Unidos. Una de las razones es la presunción de valides de cualquier estatuto o ley que haya sido aprobado/a por el Congreso'' (Folios 13 a 18 del cuaderno de los anexos a la intervención de la Defensoría del Pueblo). Se encuentran en el expediente conceptos y evaluaciones de otras firmas de abogados a partir de las cuales se extrae la misma conclusión (Firma Wilmer, C. &P.; F.A., G., S., H. &F.; Firma Morgan, Lewis & Bockius). .

   Con base en lo anterior, ha de estimarse que le resulta imposible al Estado Colombiano, a través de la Defensoría del Pueblo, del Ministerio de Relaciones Exteriores o de otra autoridad nacional, llevar a cabo ante las autoridades norteamericanas la representación directa en la defensa de los derechos e intereses de los colombianos que puedan ser incluidos en la L.C.. Por ello, la Corte entiende que la Defensoría del Pueblo, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, debe cumplir es con una función de apoyo y de acompañamiento institucional a las personas incluidas en dicha Lista, en aras de lograr los objetivos de protección previstos en el artículo 282 de la Constitución Política.

   La imposibilidad de representar directamente a los afectados, tiene también serias implicaciones en cuanto hace referencia a la financiación estatal de la defensa, toda vez que el presupuesto que se destina para la defensa pública tiene reserva institucional y esta afecto a solventar la prestación del citado servicio a todos aquellos que siendo parte de la comunidad lo requieran. En este sentido, con el propósito de hacer efectivo el principio de igualdad material, debe precisarse que la ayuda económica que puede prestar el Estado a través de la Defensoría del Pueblo está condicionada por las limitaciones financieras y de distribución del presupuesto asignado a la Defensoría, de manera que dicha financiación sólo beneficie a quien estando en la L.C., demuestre siquiera sumariamente que no esta en condiciones de asumirla por sus propios medios. La citada interpretación se encuentra acorde con el mandato contenido en el artículo 13 de la Carta que le reconoce a todas las personas el derecho a recibir la misma protección y trato de las autoridades, y con el artículo 29 del mismo ordenamiento que, al hacer referencia a algunas de las garantías propias del derecho al debido proceso, consagra que: ''(...) quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y juzgamiento...''. Siendo este, además, un contenido normativo que corresponde a la carga imperativa de toda persona de asumir por su propia cuenta y riesgo la defensa de sus derechos e intereses, y sólo ante la imposibilidad de hacerlo, de acudir a la colaboración del Estado.

   3 Finalmente, la Corte en la Sentencia T-468 de 2003 (M.P.R.E.G., procedió a ajustar el precedente a la nueva realidad probatoria, de la siguiente forma:

   ''Con este propósito, es deber de la Defensoría del Pueblo, cumplir con las siguientes obligaciones específicas, a saber:

   Orientar, asistir y recomendar a los interesados sobre las diversas alternativas administrativas y judiciales de defensa ante las autoridades norteamericanas.

   Prestar, junto con el Ministerio de Relaciones exteriores, el apoyo que sea necesario para que los afectados emprendan directamente las acciones de defensa ante las autoridades norteamericanas.

   Asumir con cargo a su presupuesto y conforme a sus limitaciones, la defensa de los interesados, si éstos demuestran no disponer de los medios económicos necesarios.

   Por consiguiente, para esta Corporación es imprescindible que la defensa de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema financiero, se logre a través de la intervención de la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de las funciones de apoyo y acompañamiento institucional, previstas en el artículo 282 de la Constitución Política, según el cual: ''El Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones: 1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado''. Precepto desarrollado por el numeral 3 del artículo 9° de la Ley 24 de 1992, que establece como atribución y obligación del Defensor del Pueblo: ''Hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación a los Derechos Humanos (sic) para velar por su promoción y ejercicio(...)'' Disposición concordante con el artículo 1° del mismo Estatuto, según el cual: ''ARTÍCULO 1o. La Defensoría del Pueblo es un organismo que forma parte del Ministerio Público, ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación y le corresponde esencialmente velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los Derechos Humanos''..

4. Ahora bien, sobre la declaratoria de nulidad de una sentencia por haber incurrido en un presunto cambio de jurisprudencia, la Corte en Auto 013 de 1997 (M.P.J.G.H.G., determinó que, inicialmente, su procedencia esta condicionada a que en realidad exista una ''jurisprudencia en vigor'', esto es, ''...que las decisiones anteriores ha[yan] dejado tras de sí un sustrato de interpretación judicial que permite inferir criterios mínimos de alguna manera reiterados por la Corte en cuanto al alcance de las normas constitucionales aplicables y en lo relativo a la solución de controversias planteadas en los mismos términos...

   ...En efecto, resulta indispensable la continuidad de unos criterios jurídicamente relevantes, con arreglo a los cuales se haya venido resolviendo, bajo directrices que implican la concreción de postulados, principios o normas que se reflejan de la misma manera en casos similares, razón por la cual el cambio de jurisprudencia se produce cuando, al modificarse la forma de interpretar el sistema jurídico, se resuelve en un nuevo proceso, con características iguales a las de los precedentes, de modo contrario o diverso(...)''.

   Por su parte, en Auto 053 de 2001 (M.P.R.E.G., esta Corporación señaló que son tres (3) los presupuestos fundamentales que debe cumplir una Sentencia para que pueda ser anulada por violar el precedente judicial fijado por S. Plena. A este respecto, se precisó que:

   ''(...) 1. La sentencia objeto de la solicitud de nulidad [debe] en forma expresa [acoger] una interpretación normativa contraria a una línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, definida de manera reiterada y uniforme en varias sentencias y que esta no haya sido modificada por la S. Plena.

2. Que entre unas decisiones y otras exista identidad de presupuestos fácticos.

3. Que la diferencia en la aplicación del ordenamiento jurídico conlleve que la resolución adoptada en la sentencia atacada sea diferente a la que se venía adoptando. Es decir, que las diferencias en la argumentación no sean accidentales e intrascendentes sino que, por el contrario, se refieran a la ratio decidendi (...)''.

   Desde esta perspectiva, la Corte ha sostenido que los motivos que justifican la declaratoria de nulidad por cambio de jurisprudencia son básicamente dos: (i) la vulneración del derecho a la igualdad y; (ii) el desconocimiento del órgano natural para producir el cambio, que en estos casos es la S. Plena de la Corte y no las S.s de Revisión de tutelas.

5. A partir de lo expuesto por parte de esta Corporación en el citado Auto 053 de 2001 (M.P.R.E.G., en el presente caso, lejos de existir un cambio de jurisprudencia como lo sostiene la accionante, lo que se presenta es una variación en los presupuestos fácticos, que implicaron una adición de los criterios hermenéuticos de interpretación e impidieron resolver de la misma manera a lo ocurrido en las providencias anteriores. Veamos:

   Inicialmente, no cabe duda que en la sentencia acusada la Corte reiteró el criterio general fijado en las Sentencias SU-157, SU-166 y SU-167 de 1999, en lo que tiene que ver con el deber que les asiste a la Defensoría del Pueblo y al Ministerio de Relaciones Exteriores frente a la defensa de las personas incluidas en la L.C.. Sobre esa base, se aclaró que no existió una plena identidad fáctica entre los casos resueltos en las Sentencias citadas y la que es objeto del presente cuestionamiento. Ello, por cuanto del material probatorio allegado al proceso se pudo establecer que la posibilidad de promover la defensa ante el gobierno de los Estados Unidos, debía iniciarse directamente por los afectados con su inclusión en la L.C., sin que fuera posible que el gobierno Colombiano, ni ningún otro gobierno en el caso de sus nacionales, pudiera intervenir en dicha gestión. En cuanto este hecho no era conocido en los casos resueltos por la Corte, y el mismo resultaba de la mayor relevancia para definir la participación de la defensoría del Pueblo y del Ministerio de Relaciones Exteriores en la defensa de los derechos de los afectados, resultaba indispensable proceder a incluir un elemento adicional a la orden que se venía adoptando por parte de esta Corporación, con el propósito de ajustar dicha decisión a la nueva realidad fáctica y probatoria.

   Adicionalmente, dentro de los lineamientos expuestos en las Sentencias SU-157, SU-166 y SU-157 de 1999, en la providencia acusada se precisó que si el particular afectado no estaba en capacidad de asumir por su propia cuenta la defensa de sus derechos, correspondía a la Defensoría del Pueblo, a través de apoderado especial, la asistencia jurídica ante las autoridades americanas. Así, la S. Quinta de Revisión, en la Sentencia objeto de acusación, manifestó que: ''Con este propósito, es deber de la Defensoría del Pueblo, cumplir con las siguientes obligaciones específicas, a saber: `Asumir con cargo a su presupuesto y conforme a sus limitaciones, la defensa de los interesados, si éstos demuestran no disponer de los medios económicos necesarios' (...)''.

6. Bajo este contexto, el cargo no esta llamado a prosperar ya que no se cumple con una de las exigencias que conllevan el cambio de la jurisprudencia, es decir, ''que entre unas decisiones y otras exista identidad de presupuestos fácticos''. Como ya se expresó, ante la diversidad de los presupuestos fácticos, era indispensable introducir precisiones a la orden de amparo proferida en los casos anteriores, sin que ello alterara sustancialmente la posibilidad de acudir a la Defensoría del Pueblo para procurar la defensa de los derechos de las personas incluidas en la L.C., tal y como se expuso en las Sentencias SU-157 de 1999 y subsiguientes.

   3.2.1.2. Según el accionante, existe igualmente cambio de jurisprudencia porque no se transcribió en la parte resolutiva de la sentencia, la advertencia sobre los efectos no vinculantes en el Estado Colombiano de la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América.

7. La acusación no es relevante constitucionalmente por dos razones fundamentales. La primera, porque la ausencia de transcripción de una orden en la parte resolutiva de una Sentencia no implica que la S. de Revisión haya acogido una interpretación normativa contraria a la línea jurisprudencial establecida por esta Corporación en las Sentencias SU-157 de 1999 y subsiguientes. La segunda, porque en la parte motiva de la decisión se reiteró el carácter no vinculante de dicha Orden en el ordenamiento jurídico interno.

   El carácter no vinculante de dicha Orden quedó definido en la sentencia acusada, en los siguiente términos:

   ''35. La Corte considera oportuno reiterar que la Orden Ejecutiva No. 12.978, no constituye una decisión judicial o administrativa propia de alguna autoridad del orden nacional sino que, por el contrario, es una decisión autónoma de un gobierno extranjero (EE.UU).

   Por esta razón, dicha orden en sí misma considerada no tiene efectos vinculantes en el Estado Colombiano y no puede aplicarse coercitivamente como una norma jurídica al interior del país. Sin embargo, para la Corte es claro que las consecuencias de su incumplimiento por parte de la banca nacional, dada las relaciones comerciales ineludibles que ésta mantiene con la banca norteamericana, puede acarrear una grave alteración en la solidez del mercado financiero colombiano, por lo cual la decisión de las instituciones financieras de negar el acceso a este sistema de la(s) persona(s) que aparezcan incluidas en la L.C., constituye en realidad una causal objetiva justificada.

   Dentro de este contexto, en aplicación a las políticas de prevención del lavado de activos a que hacen referencia la Ley 526 de 1999, el Decreto 1497 de 2002 y la Circular Externa 046 de 2002 (Superintendencia Bancaria), la L.C. debe considerarse como un elemento de valoración probatoria que puede ser tenido en cuenta por las instituciones financieras al momento de evaluar el acceso de los particulares a la prestación de los servicios financieros. Máxime si dichas instituciones están directamente comprometidas a nivel nacional e internacional en las políticas de control y erradicación al lavado de activos''.

   Esta Corporación ha entendido que la sentencia, como juicio argumentativo dirigido a fundar una decisión judicial definitiva, comporta la existencia de un único acto procesal que, a partir de una interpretación sistemática y armónica de todas sus partes, permite fijar el verdadero sentido de un fallo. De suerte que, en aplicación del principio de instrumentalidad de las formas, una simple omisión de alcance formal, como es la no trascripción de una advertencia en la parte resolutiva de un fallo, cuando previamente ha sido reconocida en su parte motiva, no implica per se el surgimiento de una irregularidad y, menos aún, de un cambio de jurisprudencia, toda vez que dichas omisiones carecen de la significación y trascendencia suficiente: (i) para alterar el contenido de la decisión, y/o (ii) para desconocer el sentido motivado del fallo. Este criterio ha sido precisado por la Corte, al señalar:

   ''4.6.6. Que tales órdenes se hayan consignado en la parte motiva de la sentencia y no en la resolutiva, no es un argumento de suficiencia para suponer que aquellas son inexistentes, inválidas o ineficaces y, en ese contexto, que la decisión de traslado adoptada en segunda instancia carece de todo sustento jurídico. Sobre este particular, habrá de señalar la S. que si bien el hecho constituye una omisión del fallador, en cuanto es la parte resolutiva de la sentencia el escenario natural para que el juez consigne las decisiones a tomar en el proceso, se trata en realidad de una simple irregularidad formal que no tiene porqué afectar o alterar la propia finalidad sustantiva de la providencia y la ejecutividad de la medida. Recuérdese que la sentencia, entendida como el juicio argumentativo dirigido a fundamentar una decisión judicial definitiva, comporta un sólo acto procesal que, como tal, permite fijar su verdadero sentido a partir de una interpretación sistemática y armónica de todas sus partes cuando ello sea necesario. A este respecto, es de observar que, por expresa disposición legal Los artículos 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil, señalan explícitamente que las sentencias deben ser motivadas. En concordancia con las norma citadas, el artículo 170 del anterior Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), reproducido en la actual normatividad adjetiva (Ley 600 de 2002), señala el contenido de las sentencias disponiendo que éstas deberán contener, entre otros, el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha se fundarse la decisión, la calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado, y los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios., el dictamen emitido por el juez en la parte resolutiva del fallo debe encontrar sustento en el discurso argumentativo de la parte motiva, lo que lleva a suponer que existe entre una y otra una relación directa de conexidad material que confirma su carácter unívoco. (...)

   4.6.7. En este sentido, en virtud del principio de instrumentalidad de las formas, según el cual las ritualidades de orden procesal ''no tienen un valor en sí mismo y deben interpretarse teleológicamente al servicio de un fin sustantivo'' Sentencia C-737/2001, M.P.E.M.L., ha de precisarse que, si como resultado de la fundamentación jurídica y probatoria, en la parte motiva de la providencia el juez de la causa ordenó la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva y el traslado del actor a la Penitenciaría Nacional Modelo, su alcance y eficacia jurídica debe considerarse en sentido amplio para entender que la orden sí estaba dada, privilegiándose con ello el valor material de la justicia sobre la mera omisión de un tramite de naturaleza adjetiva(...). Cabe destacar, en lo atinente al principio de instrumentalidad de las formas, que éste encuentra fundamento en el artículo 228 de la Carta Política, al disponerse allí que en los trámites procesales debe prevalecer el derecho sustancial sobre el adjetivo (...)''.(Sentencia T-852 de 20002. M.P.R.E.G.).

8. Esto significa que independientemente de la omisión de transcribir en la parte resolutiva de la decisión el carácter no vinculante de la Orden ejecutiva No. 12.978, se mantiene inalterable la ratio juris entre las Sentencias SU-157 de 1999 y subsiguientes y la Sentencia T-468 de 2003. Además, para la Corte es claro que la omisión en la trascripción de dicha declaración, no puede producir efecto alguno frente a las partes en conflicto, ya que su propósito apunta a informar al resto de la comunidad jurídica sobre su naturaleza no vinculante y, en ese orden de ideas, consolidar una jurisprudencia ampliamente reiterada.

9. En este sentido, dicho hecho no constituyen una violación del debido proceso, ni conducen a un cambio de jurisprudencia, de conformidad con las líneas expuestas en las Sentencias SU-157 de 1999 y subsiguientes.

   3.2.2. No hay violación del debido proceso por la delimitación del ámbito de competencia del juez de tutela.

10. Sostiene el accionante que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, ya que la decisión se fundó en la citada Orden Ejecutiva No. 12.978, a partir del reconocimiento de la competencia del juez de tutela para pronunciarse sobre las consecuencias internas derivadas de su aplicación, y no sobre su contenido y validez, siendo entonces manifiesta la motivación aparente del fallo y, por ende, su contenido abiertamente ambivalente y anfibológico.

    Para la Corte, es evidente que la delimitación del ámbito de competencia para proferir el fallo en sede de revisión no se basó en el otorgamiento de un carácter normativo a la Orden Ejecutiva No. 12.978, máxime cuando expresamente esta Corporación, en los distintos pronunciamientos sobre la materia, ha sido clara en negarle a dicho instrumento cualquier fuerza vinculante en el ordenamiento colombiano. En estos términos, la S. de Revisión en la Sentencia objeto de acusación, reiteró el precedente, al señalar que: ''La Corte considera oportuno reiterar que la Orden Ejecutiva No. 12.978, no constituye una decisión judicial o administrativa propia de alguna autoridad del orden nacional sino que, por el contrario, es una decisión autónoma de un gobierno extranjero (EE.UU). (...) Por esta razón, dicha orden en sí misma considerada no tiene efectos vinculantes en el Estado Colombiano y no puede aplicarse coercitivamente como una norma jurídica al interior del país''.

11. De igual forma, la delimitación de competencias tiene un doble propósito. Por una parte, reconocer que la Corte no está habilitada para examinar la legalidad de la Orden Ejecutiva, por tratarse de un acto soberano de un gobierno extranjero, sujeto a los principios de libre autodeterminación de los pueblos y de soberanía preferente o reservada. Y por la otra, demarcar o delimitar el ámbito de protección de los derechos fundamentales de las personas incluidas en la L.C..

    N. que dicha limitación constituye un precedente reiterado por parte de esta Corporación, inicialmente expuesto en la Sentencia SU-157 de 1999 (M.P.A.M.C., y cuyo propósito apunta, de alguna manera, a preservar los derechos fundamentales de los usuarios del sistema financiero. Precisamente, en dicha Sentencia, la Corte determinó que:

    ''(...) Aclaración procesal previa

2. Uno de los jueces de instancia afirma que ningún tribunal nacional es competente para cuestionar la inclusión de una persona en un documento extranjero, pues aquello rebasa la jurisdicción colombiana. Por tal motivo, lo primero que la Corte debe resolver es si el amparo solicitado debe rechazarse por ausencia de jurisdicción. Pues bien, los hechos descritos en precedencia demuestran que se somete a consideración de esta Corporación la posible transgresión de derechos fundamentales en Colombia, por la acción de algunas entidades financieras y la omisión de autoridades Colombianas. Si bien es cierto, el supuesto reproche de los accionantes se deriva de la inclusión de su nombre en un documento elaborado por un gobierno extranjero, para prevenir delitos de narcotráfico, la acción u omisión origina una, real o supuesta, transgresión de derechos amparados por la Constitución Colombiana, en nuestro país.

   Ello no quiere decir que esta Corporación, ni ninguno de los jueces de tutela, deban estudiar el contenido del mencionado documento, ni se puede determinar su veracidad, como quiera que ese análisis rebasa la competencia de los tribunales nacionales y coloca la discusión en un plano diplomático. Ello significa, que la intervención de las autoridades judiciales sólo está llamada a analizar las consecuencias jurídicas internas de la cancelación sucesiva de cuentas bancarias a personas que consideran transgredidos sus derechos fundamentales en Colombia y el consecuente efecto constitucional para las entidades financieras accionadas, lo cual de acuerdo con los artículos 4º y 241 de la Carta es un deber imperativo de la Corte Constitucional. Así pues, sucedería lo mismo en el hipotético caso en el que un gobierno foráneo solicite el cumplimiento en Colombia de una sentencia extranjera que condenó a un colombiano a la pena de muerte, por cuanto se encontró responsable de un delito atroz. En efecto, el juez colombiano no podría cuestionar la legalidad de la sentencia ni tampoco si la pena impuesta en el otro país es la adecuada o no, pero la ejecución en Colombia de esa decisión está sometida a nuestra Constitución y expresamente prohibida en el artículo 11 superior.

   Pues bien, de acuerdo con el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, la competencia de los jueces para conocer de acciones de tutela se fija de acuerdo con el factor territorial, esto es, ''el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presente solicitud''. Por lo tanto, los jueces de tutela y la Corte Constitucional son competentes para decidir de las acciones de la referencia, por lo que se entra a conocer de fondo el asunto planteado...''.

   Por lo tanto, lejos de carecer de motivación o ser la misma aparente, ambivalente y/o anfibológica, la delimitación de un ámbito de competencias en el fallo acusado, tiene como propósito resaltar la imposibilidad jurídica de la Corte para pronunciarse sobre la legitimidad de la Orden Ejecutiva, y para procurar la protección - al interior del país - de los derechos fundamentales de las personas incluidas en la L.C.. Así mismo, dicha delimitación no supone el reconocimiento de un carácter vinculante para la Orden Ejecutiva, como también lo señaló expresamente la Corte, en la Sentencia SU-157 de 1999, en los siguientes términos: ''ADVERTIR a las entidades financieras colombianas que la Orden Ejecutiva 12978 expedida por el Presidente de Estados Unidos de América B.C., no tiene efectos vinculantes en el Estado Colombiano, razón por la cual no es norma que deba aplicarse coercitivamente en nuestro país''.

12. Conforme a esta argumentación, el cargo formulado por violación del debido proceso no está llamado a prosperar por su absoluta falta de pertinencia, es decir, por limitarse a expresar puntos de vista subjetivos sobre el contenido de la decisión acusada, que, en ningún momento, se derivan de su lectura, ni de los precedentes reiterados sobre la materia, tal y como se expuso con anterioridad.

    3.2.3 En relación con las supuestas vías de hecho por defecto fáctico.

    3.2.3.1. A juicio del accionante, se incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, por cuanto no es cierto que solamente el interesado pueda adelantar las acciones pertinentes para lograr la exclusión de una persona formalmente inscrita en la L.C., como aparentemente se deduce del material probatorio.

13. Teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 3.2.1.1. de esta providencia, la acusación formulada por el accionante recae sobre una proposición jurídica errada e inexistente, precisamente, porque la Corte fue clara y explícita en determinar que -de acuerdo con el material probatorio- los llamados a velar por la protección de sus derechos ante las autoridades americanas, son directamente los perjudicados con la inclusión en la L.C. y no ellos a través del Estado Colombiano En el fundamento 38 de la providencia acusada, se determinó que: ''38. De acuerdo con el material probatorio recaudado por esta Corporación, surge de manera clara e indiscutible que la posibilidad de adelantar una actuación judicial o administrativa destinada a la defensa de las personas que aparecen en la L.C., exige que dicha actuación se promueva directamente por el afectado ante las autoridades norteamericanas, sin la participación del gobierno nacional a través de sus distintas autoridades.

    En documento remitido a la Defensoría del Pueblo por la Embajada de los Estados Unidos de América, se conoció de la existencia de un procedimiento administrativo de apelación, mediante el cual toda persona que haya sido incluida en la llamada `L.C.' puede solicitar ante el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, la revisión de la legalidad de dicha inclusión. En tal documento, se sostiene que: ''La solicitud debe ser efectuada directamente por la persona interesada, quien debe, inicialmente, suministrar los datos relativos a su identidad, su lugar de residencia y los fundamentos de su petición. Más adelante, deberá responder un cuestionario que le será remitido por las autoridades norteamericanas. La evaluación de las respuestas al cuestionario determinará los siguientes pasos del procedimiento administrativo''.

    En el mismo sentido se pronuncia la Firma Hantman & Associates que para la época se desempeñaba como asesora jurídica del consulado colombiano en Nueva York, en concepto rendido a la Defensoría del Pueblo. En efecto, luego de explicar las distintas alternativas de defensa (judiciales y administrativas), concluye que: ''(...) la viabilidad de la presentación de una demanda sería estudiada de manera más favorable a los intereses de los particulares afectados y no a los de un gobierno''.

    Y en el mismo concepto, determinó que: '' (...) De la misma forma y con base en la revisión de otros casos recientes, las Cortes Federales no serían comprensivas o no abrigarían seriamente una impugnación general presentada por una entidad extranjera, contra una Orden Ejecutiva firmada por el Presidente, con la autorización del Congreso, la cual no ha sido objetada o a la cual no se le han presentado reclamos de constitucionalidad por ninguna persona, que tenga la facultad para presentar un reclamo de esta naturaleza en los Estados Unidos. Una de las razones es la presunción de valides de cualquier estatuto o ley que haya sido aprobado/a por el Congreso'' (...)''..

    No obstante lo anterior, se aclaró que ante la imposibilidad por parte de algún particular de asumir directamente la defensa de sus derechos, le es exigible a la Defensoría del Pueblo, a través de un defensor de oficio, la asunción de esa responsabilidad ante las autoridades americanas. Sobre el particular, la S. Quinta de Revisión, en la sentencia objeto de acusación, manifestó que: ''Con este propósito, es deber de la Defensoría del Pueblo, cumplir con las siguientes obligaciones específicas, a saber: `Asumir con cargo a su presupuesto y conforme a sus limitaciones, la defensa de los interesados, si éstos demuestran no disponer de los medios económicos necesarios' (...)''.

14. Adicionalmente, como lo ha expuesto reiteradamente esta Corporación, en virtud de los principios superiores de autonomía e independencia judicial (C.P. artículo 228), los operadores jurídicos, en este caso el juez constitucional, están plenamente habilitados para valorar las pruebas del proceso e interpretar el derecho, sin que dicha labor pueda ser cuestionada por las partes o por terceros, a menos que se demuestre fehacientemente que ha ocurrido ''una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo'' Sentencia T- 001 de 1999, M.P.J.G.H.G...

    En efecto, amparada en el criterio democrático de la autonomía funcional del juez, la jurisprudencia constitucional ha restringido la validez de las acusaciones que puedan formularse contra las providencias judiciales, a la manifiesta actuación arbitraria o abusiva del funcionario judicial, ''descartando cualquier tipo de reconocimiento frente a la eventual discrepancia interpretativa que pueda surgir al interior del debate jurídico y probatorio'' Sentencia T-1001 de 2001, M.P.R.E.G... Para la Corte, cuando la decisión judicial encuentra sustento en un determinado criterio jurídico, en las pruebas formalmente aportadas al proceso y en las disposiciones que son aplicables al caso particular, no cabe argumentar la violación del debido proceso, ''ya que tal situación afectaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial que, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley y para fijarle en concreto su verdadero sentido y alcance'' Sentencia Ibídem..

    Como ya se dijo, en el presente caso, la posición adoptada por la S., de descartar la intermediación directa del Gobierno colombiano ante las autoridades de los Estados Unidos, tuvo fundamento en las pruebas vinculadas al proceso. Particularmente, en aquellas en que la Defensoría del Pueblo, y a través de ella la firma de abogados ''Hantman & Associates'', informan que la legislación norteamericana prevé procedimientos de defensa en beneficio de las personas incluidas en la L.C., pero que ''La solicitud debe ser efectuada directamente por la persona interesada, quien debe, inicialmente, suministrar los datos relativos a su identidad, su lugar de residencia y los fundamentos de su petición'', y que ''la viabilidad de la presentación de una demanda sería estudiada de manera más favorable a los intereses de los particulares afectados y no a los de un gobierno''. Por lo cual, es evidente que la decisión adoptada por la S. es más consecuencia de un interpretación razonable del material probatorio en referencia, fundada en la autonomía judicial, que una decisión arbitraria y desprovista de legitimidad como equivocadamente lo pretende hacer ver el interesado en esta nulidad.

    Bajo las citadas consideraciones, para la Corte es evidente que el cargo resulta impertinente, en primer lugar, por cuanto se funda en meras especulaciones que no interpretan el verdadero contenido del fallo, y en segundo término, porque la decisión plasmada en la Sentencia T-468 de 2003 corresponde al ejercicio de una competencia judicial independiente y autónoma; cual es la de valorar las pruebas del proceso e interpretar el derecho aplicable.

    3.2.3.1. Así mismo, según el accionante, existe un defecto fáctico, al otorgarle plena credibilidad al Banco de Bogotá respecto a los eventuales perjuicios y sanciones de que pueda ser objeto por parte de las autoridades americanas y/o la banca estadounidense, sin que se hayan aportado las pruebas suficientes para demostrar dicha contingencia.

    Para la Corte resulta pertinente reiterar los fundamentos expuestos en la Sentencia T-468 de 2003, sobre la materia:

    ''34. Partiendo de las citadas consideraciones, surge el siguiente interrogante: ¿la inclusión en la lista C. es una causal objetiva que autoriza constitucionalmente la decisión de los bancos?.

    A juicio de esta Corporación Sentencia SU-167 de 1999. M.P.A.M.C., el sólo hecho de que una persona figure en la lista C., sin que haya sido condenada o esté siendo investigada por delitos relacionados con el narcotráfico en Colombia, es una causal objetiva que autoriza la imposibilidad de acceder al sistema financiero, en razón de las graves consecuencias económicas que se producirían en dicho sector y, además, en aras de garantizar el interés general de los ahorradores del sistema bancario.

    La doctrina sobre la materia ha sido precisada por la Corte en los siguientes términos:

    '' La banca Colombiana considera que la lista C. si es una causal objetiva que aprueba su decisión, como quiera que el riesgo bancario derivado de la relación comercial con los peticionarios es muy alto, puesto que Estados Unidos sanciona a los Norteamericanos que negocian con quienes figuran en la lista. Por ende, si la entidad bancaria colombiana desea mantener relaciones comerciales con personas de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos ''traficantes de narcóticos''.

    La Corte resalta que, en efecto, la mayoría de las entidades financieras Colombianas mantienen relaciones comerciales muy importantes con la banca Norteamericana, por lo que las medidas adoptadas en nuestro país se dirigen a proteger a las instituciones financieras colombianas de riesgos inminentes propiciados por la fuerte capacidad de intimidación que tiene la banca norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. En consecuencia, los efectos ''reflejo'' de la lista C. producen un estado de indefensión indudable para la banca colombiana, por lo que se considera que ella debe defender el interés general de los ahorradores. Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con quienes aparecen en la lista C. podría propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este país, como quiera que la lista C. no es norma ni es una decisión de autoridad pública que pueda ser examinada a través de decisiones judiciales o administrativas colombianas. Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la lista C. constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca'' Ibíd. Subrayado por fuera del texto original..

    En efecto, la negativa de acceder al sistema financiero por la inclusión de una(s) persona(s) en la lista C., constituye una causal objetiva vinculada al ''riesgo de la operación'', en virtud de las siguientes razones:

    En primer lugar, por las graves consecuencias económicas que se producirían en la banca colombiana de aceptarse una vinculación jurídica con dichas personas, especialmente, por la imposición de sanciones norteamericanas sobre sus sucursales o agencias (tales como: la confiscación de las sumas depositadas Al respecto, en el capítulo de esta providencia destinado al análisis del material probatorio recaudado en sede de revisión, se citaron las siguientes disposiciones norteamericanas: (i) La Sección 5318ª (b) (5) Título 31 y (ii) la Sección 981 (k) (1) (A) del título 18 del Código Federal de los Estados Unidos, que permiten a dicho gobierno americano tomar medidas en relación con los recursos depositados por personas incluidas en la lista C.. El Banco de Bogotá, sobre la materia, sostuvo que: ''(...) Si el gobierno de los Estados Unidos determina que el Banco (...) ha recibido depósitos en Colombia de personas o entidades calificadas como `narcotraficantes designados' según la Orden Ejecutiva 12978 (lista C., ese acontecimiento le concedería al gobierno federal estadounidense el derecho de confiscar el equivalente de los fondos depositados en Colombia y de fondos depositados en cualquier cuenta corresponsal que el Banco de Bogotá mantiene con bancos en los Estados Unidos''. Enseguida, sostiene que ''esta situación no es teórica, sino real y latente, donde ya existen casos, que por conductas similares han sido impuestas sanciones. Vale la pena resaltar que actualmente en la lista de personas bloqueadas por el Gobierno de los Estados Unidos aparecen Bancos de países diferentes a los Estados Unidos, los cuales se encuentran en imposibilidad para la realización de operaciones a nivel global y con los perjuicios y grandes pérdidas para las entidades. Tal es el caso del Banco Balima, Banco Balimex, Banco Balm, Banco Baltex, Banco Brasileiro, Bank Al Taqwa Limited de N.B., Bank of Afghanistan, B. ofS. y otros''.

    Por otra parte, Bancafé aporta un documento mediante el cual se conoce la imposición de una sanción pecuniaria a la empresa norteamericana American Home Produts (AHP) por sostener negocios con una persona vinculada a la lista C.. ) y por la terminación de los contratos de corresponsalía con la banca extranjera Mediante los contratos de corresponsalía internacional, un banco corresponsal con sede en el exterior se obliga a la provisión de servicios bancarios en favor de un banco representado del orden nacional, quien se encuentra en imposibilidad física de realizar dichos negocios y/o prever dichos servicios directamente. Una de las modalidades típicas de este negocio lo constituye el denominado: ''crédito documentario'', el cual consiste en el ''acuerdo mediante el cual, a petición y de conformidad con las instrucciones del cliente, el banco se compromete directamente o por intermedio de un banco corresponsal a pagar a un beneficiario hasta una suma determinada de dinero, o a pagar, aceptar o negociar letras de cambio giradas por el beneficiario contra la presentación de los documentos estipulados y de conformidad con los términos y condiciones establecidos'' (Artículo 1408 del Código de Comercio). (Subrayado por fuera del texto original)..

    En segundo término, porque se generaría un ''riesgo de reputación'', contrario al principio de confianza pública, que conduciría irremediablemente a la perdida de solvencia y de liquidez de dichas instituciones financieras, en perjuicio de los depósitos de todos sus ahorradores Al respecto, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea en sus directrices de KYC (o conocimiento del cliente), considera necesario adelantar políticas o planes para evitar los ''riesgos de reputación''. Éstos de definen como la publicidad negativa relacionada con las prácticas y relaciones de negocios de un banco, ya sea acertada o no, que causa una perdida de confianza en la integridad de la institución, especialmente, cuando se convierten en vehículos o víctimas de actividades ilegales de sus clientes, tales como, el lavado de activos (Resolución de octubre de 2001)..

    Recuérdese que el principal activo de una institución financiera es el mantenimiento de la confianza pública, es decir, la constante demostración ante la comunidad del cumplimiento fiel de sus deberes profesionales.

    Por último, siguiendo al Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, es posible incurrir en un ''riesgo legal'', consistente en las sanciones o multas susceptibles de ser impuestas a las instituciones financieras, por violación al régimen de control de acceso al sistema bancario (v.gr, el control sobre el lavado de activos)''.

15. Partiendo de las citadas consideraciones, encuentra la Corte que la acusación formulada por el accionante es inepta. Como se expuso con anterioridad, para que una solicitud de nulidad pueda prosperar, es imprescindible que se cumplan dos condiciones: (i) que exista en la actuación procesal una irregularidad, y (ii) que la misma tenga la capacidad de producir efectos de tal significación y trascendencia, que de haberse advertido a tiempo la decisión hubiese sido diferente; es decir, que el contenido y los efectos del fallo hubieren variado sustancialmente. Precisamente, en Auto 033 del 22 de junio de 1995. (M.P.J.G.H.G., la Corte en uno de los pronunciamientos que integran el precedente judicial sobre la materia, dijo que: ''Ella [la irregularidad] tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar''.

    Conforme con lo dicho, no observa la Corte que exista la supuesta irregularidad expuesta por C.L., ya que la decisión adoptada tuvo como fundamento el precedente judicial, según el cual: ''la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la L.C. constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca'' (Sentencias SU-157, 166 y 167 de 1999 y T-468 de 2003), y en ningún caso lo expuesto por el Banco de Bogotá en sus intervenciones. Por lo tanto, como la alusión realizada en la Sentencia a la información suministrada por el citado Banco, no constituye el fundamento de la decisión, no puede sostenerse que en la providencia impugnada se incurrió en una irregularidad, y menos que de existir ésta pueda tener un carácter significativo capaz de alterar la integridad del fallo.

16. Así mismo, el cargo es impertinente, porque la decisión acusada se deriva del ejercicio autónomo de esta Corporación para valorar las pruebas y, adicionalmente, porque no existen errores manifiestos u ostensibles en dicha apreciación con la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo.

    3.2.4. Sobre el desconocimiento de la procedencia de la acción de tutela, por la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial.

17. Arguye el demandante que contrario a lo expuesto en la providencia acusada, no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales de C.L. y que, una vez agotados los trámites judiciales ante las Cortes Federales de los Estados Unidos, el único medio de defensa disponible es la acción de tutela, siendo éste desconocido por la Sentencia acusada.

    Para desvirtuar el cargo, basta con señalar que el mismo parte de una proposición jurídica inexistente, derivada de una lectura errónea de la providencia acusada. En efecto, esta Corporación, desde la Sentencia SU-157 de 1999 (M.P.A.M.C., determinó que se presenta un bloqueo financiero injustificado, susceptible de protección por vía de tutela, cuando concurren los siguientes elementos:

    ''b1. Cuando al cliente le es imposible actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos. Por lo tanto, no constituye una situación de bloqueo financiero si existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema financiero...

    b2. También se presenta el bloqueo financiero cuando el usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al servicio público bancario. Por consiguiente, transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca...

    b3. Cuando la decisión de las entidades financieras produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario del servicio público...

    b4. Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisión(...)''

    A partir de lo expuesto, en el caso fallado, la S. Quinta de Revisión, al igual que lo hizo esta Corporación en las Sentencias SU-157, SU-166 y SU-167 de 1999; determinó que no se presentaba un bloqueo financiero injustificado, porque: ''a) Existe un medio administrativo de defensa para que las personas incluidas en la L.C. puedan proteger y amparar sus derechos fundamentales y, así mismo; b) Se presenta una causal objetiva y razonable que justifica la negativa de negociación de las entidades bancarias demandadas''. En relación con la existencia del medio administrativo de defensa, concluyó la S. que:

    ''55. ... la Cooperativa Multiactiva de Empleados de Distribuidoras de Drogas - C.L. -, en la actualidad está adelantado el mecanismo administrativo de intervención de la Defensoría del Pueblo para asegurar mediante una gestión de apoyo y acompañamiento institucional, la defensa y protección de sus derechos en el exterior (C.P. art. 282). Así, en este momento se encuentra en trámite un proceso administrativo ante el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, en etapa de estudio por parte Oficina de Control de Activos Financieros (OFAC). Siendo imposible acudir al procedimiento judicial ante las autoridades norteamericanas, ya que éste fue fallado previamente en su contra.

    En este orden de ideas, la intervención de la Defensoría del Pueblo constituye una típica actuación de medio y no de resultado, toda vez que la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América, es un acto de gobierno extranjero, tan sólo discutible ante las autoridades judiciales o administrativas de dicho país(...)''.

    De suerte que, lejos de desconocer la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Corte Constitucional denegó el amparo solicitado, al encontrar que no se configuraba un bloqueo financiero injustificado, entre otras razones, (i) porque en la actualidad se está adelantado el mecanismo administrativo de intervención de la Defensoría del Pueblo para asegurar mediante una gestión de apoyo y acompañamiento institucional, la defensa y protección de los derechos de C.L. en el exterior y, adicionalmente, (ii) por cuanto la inclusión de una persona en la L.C. es una causal objetiva no imputable a las instituciones financieras demandadas, que permite negar el acceso al sistema financiero, en aras de proteger la estabilidad de dicho sector y, en general, la economía del país.

    Sobre esta base, el cargo referido es improcedente.

    3.2.5. En relación con la vulneración a la presunción de inocencia.

18. Según arguye el demandante, se vulneró el derecho a la presunción de inocencia, ya que ante la falta de existencia de antecedentes penales contra los directivos de C.L., por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, resultaba evidente que la inclusión en la L.C. ''no es una causal objetiva para negar el acceso a los servicios bancarios''. Bajo este contexto, a juicio del accionante, era necesario variar el precedente y otorgar el amparo constitucional.

    Para desvirtuar esta acusación, es pertinente reiterar que la Corte, en la Sentencia SU-157 de 1999 tantas veces citada, ha venido sosteniendo que, independientemente de que existan o no antecedentes penales, la inclusión de una persona en la L.C. constituye una causal objetiva que habilita a las entidades financieras para excluirla de los servicios bancarios, con el único propósito de proteger el interés público que subyace en dicha decisión. Así, en la citada Sentencia, la Corte dijo:

    ''(...)21. Ahora bien, el material probatorio allegado al expediente evidencia que, en la mayoría de los casos, las cuentas bancarias de los peticionarios fueron canceladas porque ellos figuran en la denominada lista C.. Ello puede constatarse con la existencia de manuales internos y de bancos de datos, en donde se incluye la lista C. como un sistema de control para el ingreso y acceso a la entidad bancaria. En consecuencia, puede considerarse que, en la mayoría de las ocasiones, el motivo de terminación unilateral de los contratos bancarios fue la inclusión en un documento elaborado por un gobierno extranjero, mas no se fundamentaron en la condena, ni siquiera en una investigación penal, de conductas relacionadas con enriquecimiento ilícito o blanqueo de activos, aspectos que indudablemente menguarían la confianza que el sistema bancario deposita en su cliente, constituyéndose así en una causal objetiva que justifica la negativa a la negociación. Sin embargo, vale la pena que la Superintendencia Bancaria reglamente el tema de la negociación bancaria con las personas que se encuentran sindicadas o condenadas por delitos relacionados con el narcotráfico.

22. Ahora bien, de lo expuesto surge un interrogante obvio ¿la inclusión en la lista C. es una causal objetiva que autoriza constitucionalmente la decisión de los bancos?. La banca Colombiana considera que la lista C. si es una causal objetiva que aprueba su decisión, como quiera que el riesgo bancario derivado de la relación comercial con los peticionarios es muy alto, puesto que Estados Unidos sanciona a los Norteamericanos que negocian con quienes figuran en la lista. Por ende, si la entidad bancaria colombiana desea mantener relaciones comerciales con personas de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos ''traficantes de narcóticos''.

    La Corte resalta que, en efecto, la mayoría de las entidades financieras Colombianas mantienen relaciones comerciales muy importantes con la banca Norteamericana, por lo que las medidas adoptadas en nuestro país se dirigen a proteger a las instituciones financieras colombianas de riesgos inminentes propiciados por la fuerte capacidad de intimidación que tiene la banca norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. En consecuencia, los efectos ''reflejo'' de la lista C. producen un estado de indefensión indudable para la banca colombiana, por lo que se considera que ella debe defender el interés general de los ahorradores. Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con quienes aparecen en la lista C. podría propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este país, como quiera que la lista C. no es norma que pueda ser vinculante en Colombia, por ende no tiene fuerza coercitiva para los residentes en este país. Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la lista C. constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca(...)''.

19. Ahora bien, para la Corte también resulta improcedente que se invoque el supuesto desconocimiento de la presunción de inocencia en el presente caso, ya que el contexto dentro del cual se desarrollo el conflicto planteado es el referido al ejercicio del derecho a la autonomía de la voluntad privada, ámbito en el que dicha garantía del debido proceso no tiene operancia, pues no involucra y nada tiene que ver con la facultad punitiva del Estado donde si es exigible el respeto por tales garantías. En este orden de ideas, la argumentación del accionante, antes que estructurar un verdadero cargo de nulidad, simplemente conlleva una propuesta de inconformidad con el contenido y sentido del fallo.

20. Finalmente, con la formulación del presente cargo el accionante incurre en una abierta incoherencia y contradicción. Ciertamente, mientras que en cargos anteriores sustentaba la nulidad de la Sentencia T-468 de 2003 a partir de haber incurrido ésta en un presunto cambio de jurisprudencia, ahora sostiene que el defecto de la misma esta en el hecho de no haberse apartado del precedente judicial frente al tema de la presunción de inocencia, lo cual resulta, por decirlo menos, descabellado en cuanto ignora una regla básica de la lógica jurídica, como es la de que ''una cosa no puede ser y ser al mismo tiempo''.

    3.2.6. En relación con el desconocimiento de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

21. A juicio del accionante se incurre en una violación al debido proceso porque, en el presente caso, no se tuvo en cuenta los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (como parte del bloque de constitucionalidad), para conceder el amparo solicitado por C.L..

    Sobre la materia, es pertinente reiterar que el juicio de amparo constitucional efectuado por esta Corporación, no sólo en las Sentencias SU-157, SU-166 y SU-167 de 1999, sino también en la Sentencia T-468 de 2003, tuvieron como fundamento el alcance que en torno al tema de los derechos fundamentales se encuentran plasmados en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, como limites a la autonomía de la voluntad en el ejercicio de la actividad bancaria. Así, inicialmente, en Sentencia SU-157 de 1999 (M.P.A.M.C.) y, posteriormente, en el fallo acusado, se apeló al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para establecer las condiciones bajo las cuales las reglas de acceso al sistema financiero resultan ajustadas a la Constitución y, en especial, a los derechos fundamentales del reconocimiento de la personalidad jurídica, el trabajo y la libertad económica (por conexidad).

    N., entonces, como el cargo formulado resulta impertinente, ya que constituye una simple discrepancia del peticionario sobre el estilo empleado por la S. de Revisión para construir y redactar el fallo, sin que por su intermedio se establecieran verdaderos parámetros de análisis que pudieran llevar a concluir que en realidad la providencia ignoró los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y que como tal, sirven de herramienta de interpretación e integración del ordenamiento Superior.

22. Además, la supuesta violación carece por completo de una carga argumentativa seria y coherente, que implique una demostración manifiesta de violación al debido proceso. En efecto, para que en este caso la solicitud de nulidad pudiera prosperar, era deber del accionante indicar con precisión cómo y en qué aspectos el supuesto desconocimiento del bloque de constitucionalidad constituía una irregularidad de tal significación y trascendencia, que conllevara irremediablemente a repercusiones sustanciales en el contenido y sentido de la decisión (Auto 033 de 1995. M.P.J.G.H.G.. En este contexto, lejos de ocurrir la citada irregularidad, se advierte que el fallo acusado tuvo como antecedente jurídico, la existencia de un precedente reiterado, uniforme y suficiente para resolver el conflicto sometido a su revisión, a partir no sólo de la ponderación de las normas y principios constitucionales, sino también de las disposiciones que forman parte del bloque de constitucionalidad, como se expuso con anterioridad.

    3.2.7. En relación con el carácter meramente auxiliar de la jurisprudencia.

23. Según el peticionario, se incurre en una violación al debido proceso, por cuanto en materia de tutela no existe jurisprudencia obligatoria, a diferencia de los fallos emitidos por la Corte en ejercicio del control de constitucionalidad.

    Para desvirtuar esta acusación, basta con señalar que la Corte, interpretando en forma sistemática la Constitución Política, a partir de su condición de órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y de la función asignada para unificar y/o revisar los distintos fallos en los asuntos sometidos a su conocimiento, le ha reconocido a su jurisprudencia un carácter vinculante. Por ello, la inaplicación injustificada por parte de los jueces de instancia de un precedente reiterado en sentencias de unificación, conduce a una violación manifiesta de los derechos a la igualdad, a la confianza legítima y a la buena fe, e implica la existencia de una vía de hecho por defecto sustantivo, como en innumerables ocasiones lo ha sostenido esta Corporación.

    Precisamente, en Sentencia T-842 de 2001 (M.P.A.T.G., la Corte determinó que:

    ''[E]sta Corporación, mediante doctrina constitucional de obligatorio cumplimiento En este punto se hace necesario distinguir la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como criterio auxiliador de los jueces en la aplicación de la ley, de las decisiones del mismo tribunal dirigidas a definir el alcance de los textos constitucionales, porque en este último caso la interpretación se incorpora al texto constitucional, sin permitir que se lo aplique en diferente sentido -sentencias C-131 de 1993, C-083 de 1995, (M.P.C.G.D.) y C-036 de 1996 (M.P.Vladimiro Naranjo Mesa). tiene previsto que cuando las actuaciones y decisiones judiciales i) se fundamenten en normas derogadas, o declaradas inexequibles Tienen el carácter de cosa juzgada erga omnes la parte resolutiva de las sentencias proferidas en los juicios de constitucionalidad, la motivación de los mismos que guarde con lo resuelto unidad de sentido y los apartes que la Corte, en la misma decisión indique. -entre otras sentencias C-131 de 1993 (M.P.A.M.C., C-083 de 1995 (M.P.C.G.D.) y T-522 de 2001 (M.P.M.J.C.E.)., ii) apliquen directamente disposiciones constitucionales apartándose de las pautas de obligatorio cumplimiento fijadas por esta Corte como su interprete autorizado Sentencias C-083 de 1995 y 739 de 2001, ya citadas. iii) den a la norma en la que se basan un sentido o entendimiento contrario a aquel que permitió que la disposición permaneciera en el ordenamiento jurídico Ver, entre otras, las sentencias C-542 de 1992, C-473 y 496 de 1994, C-083 de 1995 y 739 de 2001. iv) carezcan de sustento probatorio, ya sea porque los hechos no fueron probados, las pruebas regularmente aportadas se dejaron de valorar, o la valoración de las mismas fue subjetiva o caprichosa Consultar Sentencias T-576/93 (M.P.J.A.M., T-442/94 (M.P.A.B.C., T-329/96 (J.G.H.G., SU-477/97 (J.A.M.., v) desconozcan las reglas sobre competencia, o se profieran pretermitiendo el trámite previsto Entre otras Sentencia T-008/98 (M.P E.C.M..) , y vi) se aparten de criterios adoptados por el mismo funcionario ante situaciones similares o idénticas Ibídem T-123/95 (M.P.E.C.M., T-321/98 (M.P.A.B.S.). T-068 de 2001 (M.P.A.T.G.. constituyen vías de hecho susceptibles de ser infirmadas por el juez constitucional en trámite de tutela''.

    En consecuencia, es claro que pueden existir discrepancias razonables entre los operadores jurídicos sobre el alcance de los derechos fundamentales. Sin embargo, el principio de seguridad jurídica, tan caro a nuestro Estado de Derecho, obliga a que sólo la doctrina constitucional proferida por esta Corporación pueda tener fuerza vinculante y obligatoria, por ser éste el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional al que se le ha confiado la guarda de la supremacía e integridad de la Carta Fundamental (C.P. art. 241). Por este motivo, según se ha visto, la Corte ha considerado que es procedente la tutela por vía de hecho, concretamente, cuando las decisiones judiciales se han apartado de la doctrina constitucional imperante.

    De acuerdo con el criterio de interpretación señalado, en reciente pronunciamiento esta Corporación precisó que ''...la función de la Corte, en materia de derechos constitucionales, consiste en lograr `la unidad interpretativa de la Constitución' Sentencia SU-640 de 1998. M.P.E.C.M., razón por la cual se ha entendido que la doctrina constitucional en la materia es obligatoria Sentencia C-600 de 1998., en especial, la ratio decidendi Sentencia SU-047 de 1999, que construye el precedente judicial Sentencia T-1625 de 2000'' Sentencia SU-062 de 2001..

    Bajo este contexto, no existe motivo para avalar la acusación formulada contra la Sentencia T-468 de 2003, pues es claro que el precedente judicial fijado por la Corte constitucional en materia de derechos fundamentales es obligatorio, y el mismo debe ser respetado y acogido por los demás operadores jurídicos.

24. Por todo lo dicho, la solicitud de nulidad contra la Sentencia T-468 de 2003 será negada en todo su contexto.

    En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional en su S. Plena,

PRIMERO.- DENEGAR en su integridad la solicitud de nulidad de la Sentencia T-468 de 2003, proferida por la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional.

SEGUNDO.- NOTIFIQUESE la presente providencia al peticionario e infórmesele que contra la misma no procede recurso alguno.

C., publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Presidente

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

ÁLVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Secretario General (E)

Aclaración de voto al Auto 162/03

CORTES SUPREMAS-Pueden separarse de su precedente judicial (Aclaración de voto)

En relación con el tema de si las Cortes Supremas quedan o no ligadas por su precedente judicial es claro que en nuestro sistema jurídico las Cortes se pueden separar de su precedente. Ni siquiera en los sistemas jurídicos de precedentes, cuyos dos paradigmas son la Cámara de los Lores del Reino Unido y la Corte Suprema Federal de Estados Unidos, están hoy en día atados a sus propios precedentes y si esto sucede en esos sistemas jurídicos, con mayor razón nuestras Supremas Cortes pueden apartarse de sus propios fallos.

TEORIAS SOBRE LA IMPORTANCIA Y ALCANCE DE LA JURISPRUDENCIA (Aclaración de voto)

PRECEDENTE JUDICIAL-Es criterio auxiliar y no obligatorio (Aclaración de voto)

En síntesis podemos afirmar que el sistema jurídico colombiano es diverso a los sistemas de precedente o del C.L., que algunos magistrados quisieron extrapolar a nuestro sistema jurídico; que por mandato constitucional nuestros jueces son independientes y que sólo están atados a la ley y no al precedente judicial; que el precedente sólo tiene un criterio auxiliar de la actividad judicial, pero que jamás es obligatorio y que por mandato legal aún cuando la jurisprudencia se haya constituido en fuente del derecho, porque existen tres decisiones uniformes sólo constituye doctrina probable y que tampoco es cierto, desde el punto de vista práctico, que de no ser obligatoria la jurisprudencia se esté creando un caos jurídico.

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-468 de 2003.

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, procedo a aclarar mi voto en relación con las páginas 34 y siguientes, numeral 3.2.7. que establece una posición jurídica sobre el denominado precedente judicial y que el suscrito magistrado no comparte, por lo que se ve en la imperiosa necesidad de reiterar su posición jurídica.

El valor del precedente judicial

En mi sentir se mezclan temas que deben mantenerse separados como son: a) respeto de las Supremas Cortes a su propio precedente judicial, del respeto del precedente por los jueces que se encuentran funcionalmente (no jerárquicamente) por debajo de los máximos órganos judiciales.

En relación con el tema de si las Cortes Supremas quedan o no ligadas por su precedente judicial es claro que en nuestro sistema jurídico las Cortes se pueden separar de su precedente. No sobra recordar que nuestro sistema de derecho no es un sistema de precedentes, como el sistema norteamericano o el sistema inglés, sino de derecho legislado. Ni siquiera en esos dos sistemas jurídicos (inglés y americano), las Cortes Supremas quedan ligadas a su propio precedente, pues no son obligatorios para el Tribunal Supremo de Estados Unidos ni del Reino Unido; en el caso de los Estados Unidos la Corte Suprema Federal, ha declarado en muchas oportunidades que no está obligada a seguir sus propios precedentes y en el caso del Reino Unido, el máximo tribunal judicial de ese país, que es la Cámara de los Lores, si bien declaró en 1898 que ella estaba obligada a respetar sus propios precedentes, el día 26 de julio de 1966 declaró que de ahí en adelante no quedaría sujeta a sus propios precedentes, por lo que se volvió a la situación existente antes de 1898.

Como se puede observar ni siquiera en los sistemas jurídicos de precedentes, cuyos dos paradigmas son la Cámara de los Lores del Reino Unido y la Corte Suprema Federal de Estados Unidos, están hoy en día atados a sus propios precedentes y si ésto sucede en esos sistemas jurídicos, con mayor razón nuestras Supremas Cortes pueden apartarse de sus propios fallos.

El problema de los fallos de las Supremas Cortes y cuándo éstos deben ser seguidos o no por los jueces en casos análogos, debe distinguirse claramente del anterior y plantea el problema de la jurisprudencia como fuente del derecho y su valor para los jueces.

La existencia de la jurisprudencia trae una serie de interrogantes cuyos principales aspectos son los siguientes:

Si la jurisprudencia es o no fuente del derecho.

Si es creadora o no del derecho

Su importancia respecto de otras fuentes jurídicas

La obligatoriedad de la jurisprudencia

El cambio de la jurisprudencia

La unificación de la jurisprudencia

Si la jurisprudencia es o no fuente del derecho. Más exactamente, si es o no fuente general del derecho. Sobre este tema hay por lo menos tres posiciones: las que sostienen que la jurisprudencia nunca es fuente del derecho, según esta concepción el juez se limita a la aplicación de la ley (ley en sentido amplio) y en consecuencia la fuente del derecho es siempre la ley; la segunda posición es la de quienes sostienen que la jurisprudencia es siempre fuente general del derecho, y la tercera la de quienes sostienen que la jurisprudencia es a veces fuente general del derecho.

Quienes acogen esta última posición distinguen entre los casos previstos por la ley y los casos no previstos por ella, para concluir que en el primer evento no es fuente y en el segundo si, pues al no existir ley que lo regule y existiendo, por otro lado, el deber que tiene el juez de fallar, el juez crea la norma y la jurisprudencia es fuente de derecho.

Si es creadora o no del derecho. La jurisprudencia crea o declara el derecho. Este problema está íntimamente ligado al anterior y respecto de él existen por lo menos los siguientes criterios: El primero, que sostiene que la jurisprudencia y más exactamente la sentencia es siempre declarativa, ya que el juez no hace más que declarar en el fallo lo que ya está en la ley; la segunda, que sostiene que la jurisprudencia es siempre creadora del derecho, pues siempre aporta elementos nuevos a los ya establecidos en la ley y en el peor de los casos creará cuando menos la cosa juzgada, que no contenía la ley; y la tercera posición que sostiene que la jurisprudencia es creadora, sólo cuando el juez llena una laguna de la legislación.

Su importancia respecto de otras fuentes jurídicas. El tercer problema está íntimamente ligado a la diferencia entre los regímenes jurídicos predominantemente legislados y los regímenes de precedente (o C.L.). En los primeros, la ley (en sentido amplio, incluida la constitución) es la principal fuente del derecho y la jurisprudencia es una fuente subordinada a la ley; en los sistemas de precedente la jurisprudencia es fuente general del derecho.

La obligatoriedad de la jurisprudencia. El problema a resolver es si la jurisprudencia de los altos tribunales es obligatoria para los jueces cuando les toque fallar casos análogos.

Para resolver este interrogante hay que referirlo a una época y un país determinado, ya que puede variar de un país a otro, e incluso dentro de un mismo Estado, en épocas diversas.

Sobre este tema se pueden presentar dos soluciones: que el precedente judicial no sea obligatorio, cuando se trate de resolver casos similares; o segundo, que sea obligatorio; bien porque lo establezca la ley, o porque haya surgido de una verdadera costumbre judicial, como sucede en el C.L.. Es importante señalar que cada sistema jurídico determina cuando la jurisprudencia es fuente del derecho y si es obligatoria o no.

En ciertos sistemas jurídicos se requiere, para que haya jurisprudencia, que haya más de una decisión sobre el mismo punto del derecho; por ejemplo, en el caso de Colombia, por lo menos 3 decisiones (en el caso de México se requieren cinco decisiones); de tal manera que una decisión o dos decisiones no hacen a la jurisprudencia fuente del derecho. En algunos sistemas jurídicos, como el mexicano, no basta cualquier decisión, exígese además que se adopten por una cierta mayoría, de modo que las decisiones que no tengan esa mayoría no pueden contarse dentro de las cinco que constituyen fuente del derecho.

Es importante señalar que, habiéndose producido el número suficiente de decisiones que le dan el valor de fuente del derecho, es posible que la jurisprudencia deje de ser fuente del derecho y esto sucede cuando se producen decisiones distintas o contrarias a la jurisprudencia anterior. En ese caso, la jurisprudencia deja de ser obligatoria, aun en los sistemas donde la jurisprudencia es obligatoria, de manera tal que los jueces de inferior jerarquía ya no están obligados a seguir la jurisprudencia anterior. El efecto de una sola jurisprudencia contraria es que deroga la jurisprudencia anterior y extingue su obligatoriedad general y para restablecer la jurisprudencia anterior se requieren las mismas condiciones que para establecer una misma jurisprudencia.

Tema íntimamente ligado con el anterior, es el de la modificación de la jurisprudencia, ya que una decisión en contra produce el efecto de derogar la jurisprudencia anterior y de quitarle su obligatoriedad, pero no crea necesariamente una nueva jurisprudencia, ya que para que exista la nueva jurisprudencia como fuente del derecho se necesita observar las mismas reglas establecidas por la ley para su formación, y en el ejemplo de Colombia se necesitarían por lo menos otras dos decisiones en el mismo sentido, para tener tres decisiones como mínimo que la constituyan en fuente del derecho (la primera decisión que interrumpió la jurisprudencia anterior y otras dos idénticas sobre el mismo punto del derecho).

Según la teoría pura del derecho de Kelsen, las normas jurídicas tienen más de una interpretación, ya que en realidad siempre hay un marco interpretativo, con más de una posibilidad y todas ellas tienen el mismo valor jurídico; el juez puede dentro de la misma ley y sin salirse de ella acoger una interpretación distinta a la que venía acogiendo; puede elegir otra de las posibilidades de la ley y de esta forma modificar la jurisprudencia. Con esto queda resuelto el problema planteado del cambio de la jurisprudencia.

El otro interrogante es de si la jurisprudencia es obligatoria o no. Ya hemos visto cómo aun en los casos en que lo es, su obligatoriedad puede interrumpirse por una decisión en contrario. En el caso de Colombia es claro que el legislador no la hizo obligatoria, ya que expresamente le da el carácter de doctrina probable y señala que los jueces podrán o no aplicarla en casos análogos.

No sobra recordar que por mandato constitucional, en nuestro país los jueces, para dictar sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la Constitución). Esto no es más que la consagración positiva del principio fundamental del estado de derecho de la independencia de los jueces. "Esta independencia es producto histórico de la lucha entre la nobleza y el monarca. La nobleza quería que el Rey registrase las leyes que expedía ante los jueces y de esa manera tener seguridad en sus derechos. Poco a poco los jueces se van independizando del monarca, llegando incluso a proferir fallos contra las decisiones de éste.

La función legislativa es el desarrollo inmediato de la Constitución. La función ejecutiva y jurisdiccional son desarrollo mediato de la Constitución e inmediato de la Ley, ejecución de la Ley. Lo que diferencia estas dos formas de ejecución de la ley, es que en la rama ejecutiva, el órgano de superior jerarquía puede darle órdenes al de menor jerarquía (la administración pública es jerarquizada), en cambio, en la rama jurisdiccional lo típico es precisamente lo contrario: que el órgano de superior jerarquía (el juez superior), no puede dar órdenes al inferior, no puede decirle que aplique la ley de tal o cual manera. El juez sólo está atado a la ley: en el Estado de derecho el juez es independiente en un doble sentido: en el sentido de que la rama jurisdiccional no está bajo las órdenes de otra rama del poder público y de que el juez al fallar sólo está atado a la ley." J.A.R., Teoría de la Constitución, Editorial Ecoe, P.. 113. Como se ve, por mandato constitucional en nuestro sistema jurídico los jueces de inferior jerarquía no están sometidos a la jurisprudencia de los jueces de superior jerarquía. ¿Cuál es entonces el valor de la jurisprudencia en nuestro sistema jurídico? El propio artículo 230 de la Constitución da la respuesta al señalar que la jurisprudencia no es más que un criterio auxiliar de la actividad judicial, de modo que el juez de inferior jerarquía al momento de fallar estudiará esta jurisprudencia y la acogerá si la encuentra razonable, pero podrá separarse de ella si la encuentra irracional, ya que no está obligado a seguirla.

Desde el punto de vista práctico, no es cierto que cuando la jurisprudencia de las altas cortes no es obligatoria, se presente una situación de anarquía jurídica, de desigualdad o de inseguridad jurídica, como paso a demostrarlo:

Porque a pesar de no ser obligatoria la jurisprudencia, los jueces pueden seguirla voluntariamente;

Porque hay una tendencia psicológica a hacer lo más fácil, y lo más fácil es seguir la jurisprudencia de los tribunales superiores; mucho más difícil es la de tener que pensar o reflexionar para apartarse del precedente;

Porque el sistema judicial está organizado en instancias y existiendo tribunales de apelación, el juez de apelación puede revocar la decisión que se ha apartado del precedente y ajustarla al precedente, y finalmente porque existen ciertos procedimientos que buscan unificar la jurisprudencia, como es el recurso de casación y con este último absolvemos también el punto final que habíamos planteado.

En síntesis podemos afirmar que el sistema jurídico colombiano es diverso a los sistemas de precedente o del C.L., que algunos magistrados quisieron extrapolar a nuestro sistema jurídico; que por mandato constitucional nuestros jueces son independientes y que sólo están atados a la ley y no al precedente judicial; que el precedente sólo tiene un criterio auxiliar de la actividad judicial, pero que jamás es obligatorio y que por mandato legal aún cuando la jurisprudencia se haya constituido en fuente del derecho, porque existen tres decisiones uniformes sólo constituye doctrina probable y que tampoco es cierto, desde el punto de vista práctico, que de no ser obligatoria la jurisprudencia se esté creando un caos jurídico.

Fecha ut supra.

J.A.R.

Magistrado