Sentencia de Tutela nº 289/13 de Corte Constitucional, 20 de Mayo de 2013

1. Hechos y demanda:

   El 5 de septiembre de 2012, la Defensoría del Pueblo – Regional Bogotá, actuando en nombre de L.A.N.G., instauró acción de tutela contra Capital Salud EPS-S, la Secretaría de Salud de Bogotá y la E.S.E. Hospital Santa Clara, por considerar que vulneraron los derechos fundamentales de su representada a la salud, a la vida digna, a la integridad física y al libre desarrollo de la personalidad, atendiendo a los siguientes hechos:

   1.1. Señala que L.A. de 13 años de edad padece de lupus eritematoso sistémico - nefropatía lupica grado IV[1].

   1.2. Sostiene que la menor se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del régimen subsidiado en Capital Salud EPS-S y está clasificada en el Nivel 1 del Sisben[2].

   1.3. Manifiesta que el 1° de agosto de 2012, el médico tratante adscrito a la EPS-S accionada, le prescribió a la menor los medicamentos Hidroxicloroquina Tabletas 200 Mg y Micofenolato (Mofetil) Tabletas 500 Mg[3].

   1.4. Agrega que Capital Salud EPS-S negó los medicamentos por estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud - POS-S. Por tal razón, le indicaron que debía acudir a la Secretaría de Salud de Bogotá para que le autorizaran su entrega. Sin embargo, al acercarse a la Secretaría de Salud negaron su autorización por ser la EPS-S a través de la E.S.E. Hospital Santa Clara la encargada de prestar los servicios de salud. A su vez, el mencionado hospital negó la entrega de los medicamentos aduciendo que el encargado de suministrar todos los servicios que requiera la menor es la EPS donde se encuentre afiliada. S. además que no poseen tales medicamentos.

   1.5. Por lo anterior, la Defensoría solicita sean amparados los derechos fundamentales de L.A.N.G., ordenando la entrega de los medicamentos Hidroxicloroquina Tabletas 200 Mg y Micofenolato (Mofetil) Tabletas 500 Mg. Igualmente solicita el tratamiento integral para su enfermedad de lupus eritematoso sistémico - nefropatía lupica grado IV, sin que se genere cobro por concepto de copagos o cuotas de recuperación.

2. Respuesta de las entidades accionadas:

   2.1 La Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, mediante escrito del 6 de septiembre de 2012, solicitó su desvinculación en el asunto. Alegó que la obligación de aprobar la entrega de los medicamentos excluidos del POS-S está en cabeza del Comité Técnico Científico de Capital Salud EPS-S. De ser autorizados por el Comité, este debe ordenar su entrega para que luego su valor sea recobrado ante el Fondo Financiero Distrital de Salud.

   2.2 Por su parte, la EPS-S Capital Salud mediante escrito presentado el 6 de septiembre de 2012, requirió ser desvinculado de la acción de tutela. Consideró que no obstante de que el Comité Técnico Científico de la EPS-S validó la pertinencia de los medicamentos solicitados en tutela, el responsable de garantizarlos es la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá a través de la IPS de su red contratada, por cuanto están excluidos del POS. Frente a la solicitud relacionada con la exoneración de copagos, sostiene que los servicios médicos requeridos por la menor están exentos de copagos por estar clasificada en el Nivel 1 del Sisben. Sobre el cobro de cuotas de recuperación, asegura que es una facultad que tiene la E.S.E. Hospital Santa Clara de exigirlas y no de Capital Salud EPS-S. Con relación a la pretensión de que se garantice la prestación del servicio de salud de manera integral sobre la enfermedad que padece la menor, manifestó que es improcedente por tratarse de hechos futuros e inciertos.

   2.3 Por otro lado, la E.S.E. Hospital Santa Clara, en contestación del 7 de septiembre de 2012, sostuvo que la entrega de medicamentos no hace parte de los servicios contratados por Salud Capital EPS-S. Así mismo, señaló que no puede eximir a la accionante del pago de las cuotas de recuperación por ser el valor que pagan todos los usuarios de los servicios de salud del régimen subsidiado para costear los eventos no contemplados en el POS-S.

1. Decisión de primera instancia:

   El Juzgado Quinto Penal Municipal de Bogotá D.C., mediante sentencia del 10 de septiembre de 2012, tuteló los derechos invocados por la accionante y estableció que Capital Salud EPS-S es la entidad responsable de prestar los servicios médicos que requiera la menor. Indicó que la EPS-S tiene la facultad legal para recobrar ante el Fondo Financiero Distrital de Salud los medicamentos ordenados por el médico tratante que estén excluidos del POS-S. Por ello, ordenó autorizar la entrega de los medicamentos Hidroxicloroquina Tabletas 200 Mg y Micofenolato (Mofetil) Tabletas 500 Mg, así como todo lo que requiera la paciente para el tratamiento de su patología conforme al principio de integralidad, independientemente de que los servicios médicos se encuentren o no en el POS-S, y sin que le sea exigible el pago de cuotas de recuperación o copagos.

2. Impugnación presentada por la parte accionada:

   Capital Salud EPS-S impugnó el fallo de tutela. Sostuvo que no le corresponde asumir la entrega de los medicamentos reconocidos a la menor por el juez de primera instancia por estar excluidos del POS-S. En ese sentido, agregó que su autorización, trámite y financiación está a cargo de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C.

3. Segunda instancia:

   El 22 de octubre de 2012, el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C., revocó parcialmente el fallo de primera instancia en cuanto tiene que ver con la integralidad del servicio. Consideró que la orden de prestar todos los servicios que requiera la paciente para su patología se refiere a hechos futuros e inciertos que sólo pueden ser determinados según las necesidades que surjan como consecuencia de la enfermedad de la menor. Por ello, negó el tratamiento integral.

1. Competencia:

   Esta Corte es competente para revisar la decisión judicial descrita, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados mediante auto de la S. de Selección número uno, notificado el 14 de febrero de 2013.

2. Problema Jurídico y Esquema de Resolución:

   2.1. Corresponde a la S. Novena de Revisión determinar si Capital Salud EPS-S vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la vida digna de la niña L.A.N.G., por negarle la entrega de los medicamentos Hidroxicloroquina Tabletas 200 Mg y Micofenolato (Mofetil) Tabletas 500 Mg y la prestación de los servicios médicos de manera integral para su patología de lupus eritematoso sistémico - nefropatía lupica grado IV, por constituirse sobre hechos futuros e inciertos.

   2.2. Para resolver la cuestión planteada, estima la S. la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes como fundamental y prevalente; (ii) los presupuestos jurisprudenciales para acceder a los servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud; y (iii) el principio de integralidad en la prestación del servicio de salud. Luego analizará y resolverá (iv) el caso concreto.

3. El derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes como fundamental y prevalente.

   3.1. De acuerdo al artículo 44 de la Constitución Política de 1991, los derechos de los niños, niñas y adolescentes a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social son fundamentales y prevalecen sobre los derechos de los demás. La asistencia y protección para que puedan ejercer plenamente sus derechos es una obligación que está a cargo de la familia, la sociedad y el Estado[4].

   Por su parte, el derecho fundamental a la salud definido por la jurisprudencia como “‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona”, que a la luz de los tratados internacionales “comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado”[5], debe ser garantizado por el juez constitucional de tal forma que permita vivir dignamente[6]. Además, debe ser protegido inmediatamente si quien alega su amenaza o vulneración es un niño, una niña o un adolescente[7].

   3.2. En el marco internacional, Colombia ha adquirido compromisos cuyo objetivo es la protección del derecho a salud de los niños. Es así que el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada en Colombia por Ley 12 de 1991, dispone que los Estados Parte “reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”[8]. De la misma forma, el literal b) del artículo 24 establece la obligación de los Estados de adoptar medidas para “[a]segurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños (…)”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en aras de que se garantice la plena efectividad del derecho a la salud, dispone en el artículo 12 que los Estados Parte deben tomar medidas, entre otras razones, para reducir la mortinatalidad, la mortalidad infantil y el sano desarrollo de los niños[9].

   3.3. Por otro lado, el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 27 establece que “[t]odos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud. De la misma forma, señala que “[p]ara efectos de la presente ley se entenderá como salud integral la garantía de la prestación de todos los servicios, bienes y acciones, conducentes a la conservación o la recuperación de la salud de los niños, niñas y adolescentes (…)”.

   3.4. De acuerdo a lo anterior, el derecho fundamental a la salud de los niños, entendido como el estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo de ausencia de enfermedad, tiene carácter prevalente sobre los derechos de los demás cuya asistencia y protección está a cargo de la familia, la sociedad y del Estado. Adicional a ello, se debe garantizar su disfrute en el nivel más alto posible, así como la prestación de todos los servicios que se requieran para el tratamiento de enfermedades y su rehabilitación.

4. Presupuestos jurisprudenciales para acceder a los servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.

   4.1 En desarrollo del mandato constitucional establecido en el artículo 48 de la Constitución de 1991[10], el legislador mediante la Ley 100 de 1993 estableció el Plan Obligatorio de Salud (POS) cuyo objetivo según el artículo 162 es la “protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”. El Acuerdo 029 de 2012 define el POS como el conjunto de servicios de salud que deben suministrar las EPS a los afiliados del SGSSS, sin importar que su vinculación sea a través del régimen subsidiado o contributivo conforme a la unificación de los planes establecidos para tales regímenes mediante el Acuerdo 032 de 2012. Allí mismo se expresan los servicios que se encuentran excluidos.

   4.2. En vista de la existencia de medicamentos o procedimientos que no se encuentran incluidos en el POS y en aplicación al principio de la integralidad en la prestación de los servicios de salud, la Corte ha reiterado que se vulnera el derecho fundamental a la salud de las personas cuando se les niega un medicamento excluido del POS que requieren conforme a los siguientes criterios:

   “(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado (ii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).[;] (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante”[11].

   4.3. En síntesis, el Plan Obligatorio de Salud tiene como objetivo la protección integral de las personas afiliadas al SGSSS mediante un conjunto de beneficios contemplados en el Acuerdo 029 de 2011. Frente a ello, la Corte ha venido sosteniendo que se vulnera el derecho fundamental a la salud de la persona a quien se le niega un medicamento excluido del POS que requiera con urgencia.

5. El principio de integralidad en la prestación del servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia.

   5.1. El ordenamiento jurídico nacional establece que el derecho a la salud debe prestarse de conformidad al principio de atención integral. Según el literal c) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 “[t]odos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales (...)”. Para cumplir dicho objetivo, el Estado y los particulares comprometidos con la prestación del servicio de salud tienen la obligación de garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación atendiendo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[12].

   5.2. De manera reiterada, la Corte se ha pronunciado sobre la integralidad en la prestación del servicio de salud en el Sistema General del Seguridad Social en Salud (en adelante SGSSS). Al respecto, ha señalado que “la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”[13].

   5.3. En ese sentido, la Corte ha dicho que la integralidad en la prestación del servicio de salud implica que el paciente reciba todo el tratamiento de conformidad a las consideraciones del médico sin que se tenga que acudir a diversas acciones de tutela para tal efecto. Para ello, el juez de tutela “deberá ordenar el suministro de los servicios médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, ello con la finalidad de que las personas afectadas por la falta del servicio, obtengan continuidad en la prestación del mismo. La Corte ha indicado que con ello se evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio que le sea prescrito a un afiliado por una misma patología”[14]. Así mismo, el denominado derecho obliga a las EPS a no entorpecer la prestación de los servicios con procesos o trámites administrativos que generen limitaciones para que los pacientes reciban la asistencia necesaria para garantizar de forma plena el derecho a la salud[15].

   5.4. Teniendo en cuenta lo anterior, el juez constitucional deberá ordenar la prestación del servicio de salud de manera integral, es decir, con todo componente que considere necesario el médico tratante para el pleno restablecimiento de la salud en las personas, ante la negativa de las EPS de suministrar servicios de salud. Ello evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito para una misma enfermedad.

6. Análisis y resolución del caso en concreto.

   6.1. El Defensor del Pueblo – Regional Bogotá, considera que Capital Salud EPS-S vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la vida digna de la menor L.A.N.G., por negar la entrega de los medicamentos Hidroxicloroquina Tabletas 200 Mg y Micofenolato (Mofetil) Tabletas 500 Mg y la prestación de los servicios médicos de manera integral para su patología de lupus eritematoso sistémico - nefropatía lupica grado IV, por constituirse sobre hechos futuros e inciertos.

   6.2. Según los hechos expuestos, en el asunto bajo estudio se discuten los derechos fundamentales de L.A.N.G. quien tiene 13 años, se encuentra afiliada al régimen subsidiado del SGSSS a través de la EPS-S Capital Salud y está clasificada en el Nivel 1 del Sisben.

   6.3. Así mismo, la S. observa que los jueces que resolvieron la acción de tutela, ampararon el derecho fundamental de L. a acceder a los medicamentos Hidroxicloroquina Tabletas 200 Mg y Micofenolato (Mofetil) Tabletas 500 Mg., luego de verificar que: (i) la falta de autorización de los medicamentos requeridos por la menor afecta su salud pues son requeridos para su tratamiento de lupus eritematoso sistémico - nefropatía lupica grado IV; (ii) los cuales, además de no poder ser suplidos por otros; (iii) fueron ordenados por su médico tratante según las pruebas aportadas en el expediente; y (iv) no los puede costear la mamá de la menor por no contar con los recursos económicos para tal fin. Tal conclusión es acogida por la S. pues en efecto, si no se autorizan los medicamentos a la niña se pondría en riesgo la vida misma de L.. Por lo tanto, confirmará la decisión en ese sentido.

   6.4. Sin embargo, la S. evidencia una vulneración a los derechos fundamentales alegados en favor de la menor al desconocer el derecho a recibir atención integral en la prestación de los servicios de salud. Lo anterior se concluye teniendo en cuenta lo siguiente:

   Capital Salud EPS-S y el juez de segunda instancia señalaron que no es procedente reconocer la prestación de los servicios médicos de manera integral a L.A.N.G. para su padecimiento por tratarse de hechos futuros e inciertos. No obstante, esta postura desconoce la certeza que existe sobre la enfermedad que aqueja a L.. Esta es la razón por la que el médico tratante estableció un tratamiento que evidentemente no culminó con la entrega de los medicamentos Hidroxicloroquina Tabletas 200 Mg y Micofenolato (Mofetil) Tabletas 500 Mg., sino que incluye exámenes, suministros, citas con especialistas, entre otros, muchos de los cuales pueden estar excluidos del POS.

   En consecuencia, esta S. reconoce que si bien los requerimientos concretos son inciertos, no lo es el hecho de que la niña requiere un tratamiento y que de este depende la realización de su derecho a la vida y a la salud. Por lo tanto, no reconocer el tratamiento integral le puede generar la negación de los servicios no contemplados en el POS u otros que sí estén contemplados y la niña tendría que acudir a diversas acciones de tutela para que le suministren cada servicio que prescriba el médico tratante para su patología, poniendo en riesgos sus derechos fundamentales.

   Por ello, la S. amparará el derecho que tienen las personas de recibir por parte de las EPS los servicios de salud de manera integral, es decir, con “todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones”.

   6.5. Expuestas las anteriores razones, la S. concluye que en el presente asunto se deben garantizar los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la vida digna de la menor ante el desconocimiento de las obligaciones que tiene la EPS-S accionada de prestar todos los servicios médicos que requiera su enfermedad.

   6.6. Por consiguiente, esta S. de Revisión revocará parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C, el 22 de octubre de 2012, en cuanto negó el tratamiento integral. En consecuencia, ordenará a Capital Salud EPS-S, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, que preste el servicio integral de salud en lo que respecta al diagnóstico y al tratamiento para el lupus eritematoso sistémico - nefropatía lupica grado IV que padece la niña en los términos y por los motivos expuestos en esta providencia, en especial según lo indicado en la consideración 5.3.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,