Auto nº 017A/13 de Corte Constitucional, 7 de Febrero de 2013

De los hechos presentados en la demanda.

H.M.N., actuando en su calidad de Gobernador del Cabildo Indígena Muisca de B., presentó acción de tutela contra el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá con sede en Soacha, con el objeto de que fuesen amparados los derechos del indígena muisca de B.J.C.N. al debido proceso, a la diversidad étnica y cultural, a la igualdad y a la diversidad cultural, por los hechos y razones que se exponen a continuación:

1. El 20 de marzo de 2003 fueron hurtados varios bienes muebles de la finca “Mirolindo”, ubicada en la zona rural del municipio de Fusagasugá (Cundinamarca). Al día siguiente, miembros adscritos a la Estación Séptima de Policía de B. capturaron al señor J.C.N. y a cuatro personas más, en el momento en que descargaban de una volqueta los elementos materia del hurto y se disponían a guardarlos en la residencia del señor C.[1]. En el lugar fueron encontradas además algunas armas de fuego.

2. El 27 de marzo de 2003, la Fiscalía 324 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra J.J.V.R., R.P.C., J.H.S.C. y J.C.N., mientras se surtía la investigación por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas.

3. En respuesta a esta decisión, el abogado de confianza de J.C., C.H.D.C., elevó solicitud ante la Fiscalía General de la Nación con el fin de que revocara la medida de aseguramiento impuesta a su defendido. Adujo que no aparecían en el expediente suficientes elementos probatorios que fueran indicativos de su responsabilidad. Adicionalmente, manifestó que el señor C. es indígena “como bien se acredita con la certificación expedida por el Gobernador del Cabildo Indígena Muisca de B., aunado (...) a la certificación de buena conducta que expide la Junta de Acción Comunal de la vereda San Bernardo de B.”[2]

4. Sin embargo, el 10 de junio de 2003 la Unidad Seccional de Fusagasugá de la Fiscalía General de la Nación negó la solicitud elevada por el abogado D.C. señalando que “lo que el señor defensor pretende es acudir a la vía de revocatoria para lograr un análisis de la situación probatoria que afecta a su defendido” pese a que “es obvio que dejó pasar una oportunidad que debió debatir a través de recursos”[3]. El Fiscal encargado nada dijo en relación con la condición de indígena del acusado.

5. Posteriormente, el Fiscal Seccional Tercero de la Unidad de Fiscalías de Fusagasugá, mediante auto proferido el 8 de septiembre de 2003, concedió la libertad provisional a J.C.N. y a los demás sindicados que aún se encontraban bajo medida de aseguramiento, una vez pagaran caución prendaria, toda vez que ya se había practicado la diligencia de devolución de los bienes hurtados.

6. El 1 de octubre de 2003, habiendo retornado J.C. al territorio de la comunidad indígena muisca de B., el cabildo se reunió con el fin de darle castigo al actor por los hechos por los cuales fue detenido en la Fiscalía pues consideraron que de este modo contribuían a la recuperación de sus propias costumbres[4]. En esta audiencia, luego de escuchar la versión del actor en lo relativo al hurto del que fue acusado, los alguaciles le comunicaron al comunero que se le impondría un castigo consistente en “10 años de trabajo comunitario en la comunidad desarrollando actividades en la agricultura tanto en el vivero como en la chagra y apoyando trabajos comunitarios en huertas de otros comuneros si ellos lo necesitan y no podrá salir del territorio tradicional, y si llegase a incumplir el castigo será excluido del censo y no podrá gozar de ningún beneficio”[5]. Esta sanción comenzó a ser ejecutada de inmediato.

7. Pese a lo anterior el proceso penal continuó su curso, y el 16 de octubre de 2009 el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá profirió sentencia condenatoria contra el señor J.C.N. y otros tres de los procesados por el delito de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas, condenándolos a la pena de 20 meses de prisión. El primero de febrero de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó esta decisión apelada por uno de los condenados distintos al actor.

8. El 23 de mayo de 2011, el Gobernador del Cabildo Muisca de B., H.M.N., elevó un derecho de petición ante el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá con sede en Soacha, advirtiendo que J.C.N. es un comunero muisca de B. que ya había sido juzgado y condenado por las autoridades tradicionales indígenas y que, antes de ser nuevamente capturado para cumplir con la pena de prisión, estaba cumpliendo con la sanción impuesta en esta jurisdicción[6]. Por lo anterior, solicitó al Juez de Ejecución de Penas que coordinaran “acciones para que el caso del señor J.C.N. sea trasladado a nuestra jurisdicción como de igual sea entregado a nuestra comunidad”[7].

9. Sin embargo, el 31 de mayo de 2011, E.E.C.V., Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá con sede en Soacha, negó la solicitud de traslado a la jurisdicción indígena o la entrega del condenado a la comunidad muisca de B. para el cumplimiento de su pena. Para ello expuso los siguientes argumentos:

   9.1 Que el fuero especial indígena se activa únicamente cuando (i) confluyen en la misma situación los elementos personal, objetivo y territorial definidos por la Corte Constitucional para resolver conflictos entre la jurisdicción indígena y la ordinaria; (ii) existe una autoridad indígena con capacidad de ejercer la jurisdicción de acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad, y (iii) esa autoridad manifiesta su decisión de asumir el conocimiento de los hechos. De acuerdo con el juez, cuando no concurre alguno de los tres elementos, debe resolverse la colisión de competencias a favor de la jurisdicción penal ordinaria, pues es ella la encargada de administrar justicia en el territorio nacional.

   9.2 Que se presentó una omisión en el proceso por cuanto el defensor planteó durante la etapa de investigación la existencia de “un fuero especial de juzgamiento para el encartado que al interior del expediente carecía de elementos de convicción que permitieran desvirtuarlos”[8] pero ni el fiscal ni el juez estudiaron el asunto. No obstante, “con el fin de encontrarle alguna solución al caso planteado” y evitar la anulación del mismo por el juez de tutela o por el juez que dirime el conflicto de competencias, el despacho concluyó que debía analizar, de fondo, si se configuraban los elementos requeridos para que el caso fuera tramitado por la jurisdicción especial indígena.

   9.3 Al estudiar el conflicto de competencias el juez encontró, primero, que en efecto J.C. es indígena muisca y que el resguardo muisca de B. es una comunidad indígena, tal como lo certifica la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior. Sin embargo, advirtió que las víctimas del hurto no hacen parte de la misma comunidad. En cuanto al factor territorial, manifestó el juez que el territorio ancestral de la comunidad de los muiscas de B. se encuentra a lo largo de los ríos Bogotá y Tunjuelito, entre las veredas S.B. y S.J., pero que los hechos por los que fue condenado el actor ocurrieron en la zona rural del municipio de Fusagasugá, lugar que no hace parte de la comunidad en sentido estricto. En el mismo orden de ideas, se probó que el condenado habita dentro del territorio de la comunidad pero no así las víctimas del delito. Finalmente, consideró que los delitos por los que fue condenado el actor “carecen de una clara connotación cultural” comoquiera que afectaron a ciudadanos comunes en un contexto que se halla por fuera de patrones culturales indígenas.

   Así las cosas, el Juez de Ejecución de Penas concluyó que no había razones suficientes para considerar que el caso debía ser tramitado por la jurisdicción indígena. Por esto, negó la solicitud de traslado del condenado J.C. y su entrega a la comunidad para el cumplimiento de la pena. Informó adicionalmente que contra esta decisión procedían los recursos de reposición y apelación.

10. La decisión que negó el traslado del actor a su comunidad quedó en firme el 21 de junio de 2011, comoquiera que el gobernador H.M.N. interpuso extemporáneamente los recursos de reposición y apelación[9].

11. Finalmente, el 10 de agosto de 2011, el gobernador H.M.N. radicó un escrito ante el Juzgado accionado, solicitando que se trasladara a C.N. de su lugar de reclusión al territorio de la comunidad. Esto, según el gobernador: “para que cumpla bajo la vigilancia de nuestras propias autoridades, el resto de su sanción, como oportunidad vital para recuperar y reeducar a un miembro de nuestra comunidad Muisca, en aras de salvaguardar nuestra permanencia cultural y pervivencia como pueblo”[10].

12. El 17 de agosto de 2011, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá con sede en Soacha respondió la solicitud mencionada, requiriendo al director del Centro Penitenciario y C. de Fusagasugá para que, en coordinación con el director general del INPEC, estudiara la posibilidad de que J.C.N. pudiera seguir cumpliendo la pena de prisión impuesta en un lugar especial o una instalación proporcionada por el Estado “con el propósito de salvaguardar los valores propios de su cultura”[11].

13. La demanda de tutela fue admitida por la S. Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 13 de septiembre de 2011.

    De los cargos propuestos por el actor.

14. El gobernador del cabildo indígena muisca de B. considera que las decisiones adoptadas en el proceso penal adelantado contra el comunero J.C.N. desconocieron el debido proceso por dos razones:

    14.1 En primer lugar, porque el indígena fue juzgado y condenado tanto por la jurisdicción ordinaria como por la jurisdicción indígena, violando así el principio de non bis in ídem. En efecto, al momento de instaurar la tutela, el actor había cumplido 6 años de trabajo de los 10 impuestos por la comunidad, y casi la mitad de la pena de prisión a la que fue condenado penalmente. A juicio del gobernador, esta situación es responsabilidad de la justicia ordinaria, toda vez que al momento en que se profirió la sentencia penal ya se había adoptado la decisión sancionatoria por parte de la comunidad.

    14.2 En segundo lugar, porque a pesar de que se informó al fiscal desde el principio de la investigación sobre la condición de indígena del señor C., ni el ente de investigación ni los jueces que conocieron del caso suscitaron el conflicto positivo de competencias que tenía lugar con el fin de que el Consejo Superior de la Judicatura decidiera a quien correspondía asumir el estudio del caso.

15. Adicionalmente, el gobernador indígena estima que las decisiones adoptadas por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá con sede en Soacha desconocen los derechos de la comunidad indígena muisca de B. del siguiente modo:

    15.1 Se amenaza la preservación de la identidad cultural del Cabildo puesto que no se le permitió al actor cumplir la pena dentro de su comunidad, de suerte que ésta tendrá que enfrentarse al rompimiento de sus lazos con uno de sus comuneros.

    15.2 Se desconoció la autonomía de los indígenas para ejercer su propia jurisdicción, pese a que el Cabildo Indígena Muisca de B. cuenta con una autoridad que ejerce justicia dentro de un ámbito territorial de acuerdo con sus usos y costumbres tradicionales. De acuerdo con el gobernador, “no hay duda alguna sobre la procedencia y derecho a ejercer la justicia por el Cabildo Indígena Muisca, como lo ha venido haciendo por años y no permitirle ese ejercicio o desconoce esa jurisdicción, atenta contra la afirmación de su identidad y reafirmación de sus prácticas de control social y desarrollo de su sistema jurídico”[12].

    Respuesta de la entidad demandada

16. Mediante escrito enviado el 14 de septiembre de 2011, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá con sede en Soacha, señaló que su despacho no incurrió en violación alguna de los derechos fundamentales del señor C.N., motivo por el cual solicitó que el amparo invocado fuese negado.

    Del fallo de primera instancia.

17. Mediante oficio del 8 de septiembre de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca requirió a J.C.N. para que expresara su consentimiento en el sentido de que el señor H.M.N. presentaba la acción de tutela en su nombre y representación, o para que informara si existe al interior de la comunidad algún manual o estatuto donde se habilite al gobernador para hacer solicitudes a nombre de los demás comuneros[13].

    El 12 de septiembre de 2011, el señor J.C.N. allegó a la S. Penal del Tribunal Judicial de Cundinamarca un escrito en el que afirma que solicitó de manera verbal al Gobernador del Cabildo Muisca de B., H.M.N.Z., que promoviera en su nombre la presente acción de tutela por la violación de sus derechos fundamentales como integrante de la comunidad indígena Muisca de B. toda vez que, para ese momento, se encontraba privado de la libertad[14].

18. En sentencia del 21 de septiembre de 2011, la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca negó por improcedente el amparo, aduciendo que el accionante contaba con unos mecanismos de defensa judicial que dejó de usar oportunamente, y con otros que aún pueden promoverse. Así, le reprochó al actor que dejara de interponer en la oportunidad y forma debidas los recursos de reposición y apelación que cabían contra las decisiones adoptadas por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el 31 de mayo y 17 de agosto respecto del actor. Además, recordó que el gobernador podía dirigirse a la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que resolviera su pretensión de que se compulsaran copias para investigar y sancionar a los funcionarios judiciales que negaron la resolución del presente caso mediante la jurisdicción especial indígena[15].

    De la impugnación y el fallo de segunda instancia.

19. El accionante impugnó la sentencia de primera instancia el 28 de septiembre de 2011. Respecto del argumento según el cual los recursos no fueron interpuestos y sustentados en tiempo, señaló que ello obedeció al “desconocimiento [que tiene] de las formas propias de la justicia ordinaria”[16] y no a su negligencia. También resaltó que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para salvaguardar los derechos de los pueblos indígenas, y que el problema jurídico que encerraba el caso no era, como lo planteó el Tribunal, la forma como se surtieron los trámites dentro del proceso penal, sino la vulneración de los derechos fundamentales de un indígena. Por lo anterior, solicitó revocar el fallo de primera instancia y tutelar los derechos fundamentales del señor J.C.N..

20. En sentencia proferida el 3 de noviembre de 2011, la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de primera instancia. Consideró que no se reunían los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial puesto que el accionante no sustentó el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 31 de mayo de 2011, y presentó de forma extemporánea el recurso de reposición. Además, no intentó ningún recurso contra el auto del 17 de agosto de 2011 que resolvió la petición de traslado del señor C.N.. Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que la negligencia no podía ser subsanada mediante acción de tutela[17].

    Pruebas solicitadas por la S. de Revisión.

21. Mediante auto del 17 de abril de 2012, el magistrado sustanciador solicitó al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasuga con sede en Soacha copia del expediente correspondiente al proceso penal surtido contra el accionante, e información sobre si se encontraba cumpliendo la pena privativa de la libertad. También ofició a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y R. del Ministerio del Interior para que informara si la Comunidad Indígena Muisca de B. había sido reconocida y aparecía registrada en esa dependencia; e instó al Instituto Distrital de Participación y Acción Comunal – IDPAC para que informara si las autoridades tradicionales del Cabildo Indígena Muisca de B. aparecían registradas en esa dependencia.

    Las autoridades allegaron la siguiente documentación:

    21.1 Oficio remitido por la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, en el que se hace constar que “consultadas las bases de datos institucionales de autoridades y/o cabildos indígenas de esta dirección, se encuentra registrado el señor H.M.N.Z., identificado con cédula de ciudadanía número 79.714.909 expedida en Bogotá, como Gobernador del CABILDO INDÍGENA de la Comunidad Muisca de B.”[18].

    21.2 Oficio remitido por el Gerente de Etnias del Instituto Distrital de Participación y Acción Comunal – IDPAC, en el que señala que “las autoridades tradicionales del cabildo indígena Muisca de B. no aparecen registradas” en el Instituto, pero que, desde el IDPAC “se desarrollan acompañamientos, asesorías, apoyos y fortalecimiento a todas las Etnias residentes en Bogotá (…) entre las cuales se encuentra como beneficiaria el cabildo indígena Muisca de B.”[19].

    21.3 Copia del expediente distinguido con el consecutivo 25920 31 04 0012006 00213 00, correspondiente al proceso penal adelantado contra el señor J.C.N..

    21.4 Comunicación remitida por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Fusagasugá con sede en Soacha el 26 de abril de 2012, mediante la cual informa que, mediante auto proferido el 27 de octubre de 2011, se concedió al señor C.N. el beneficio de libertad condicional por el tiempo de cumplimiento de la pena, y las horas acumuladas de estudio y trabajo[20].

Legitimación en la causa por pasiva. Debida integración del contradictorio por parte del juez de tutela.

1. La integración del contradictorio posee gran importancia en el proceso de tutela pues, tal como lo ha reiterado la Corte, aunque se rija por el principio de informalidad, el trámite de esta acción no puede implicar el desconocimiento del debido proceso a que tienen derecho las personas que puedan verse afectadas con la decisión[21]. Por esto, es preciso que la parte demandada esté conformadas en debida forma, lo que depende de que se notifique la demanda a todos los que tienen interés legítimo en ella. Con el acto procesal de conformación del litisconsorcio necesario se garantiza, de una parte, la protección de los derechos de defensa y contradicción de la persona o personas accionadas; y, de otra parte, que la providencia judicial tiene mayores posibilidades materiales de superar efectivamente la superación de la conducta u omisión generadora de la violación de los derechos fundamentales[22].

2. Para lograr ambos fines, la Corte ha hecho énfasis en que es deber de quien instaura la tutela determinar con claridad la autoridad pública o el particular que lesiona o pone en peligro los derechos que invoca. Pero cuando ello no ocurre, en virtud del principio de oficiosidad, le corresponde al juez constitucional integrar el contradictorio valiéndose de los elementos de juicio que obren en la demanda de tutela[23].

   Siguiendo lo previsto en el Auto 09 de 1994 (M.P A.B.C., la Corte ha establecido que la integración del contradictorio:

   “supone establecer los extremos de la relación procesal para asegurar que la acción se entabla frente a quienes puede deducirse la pretensión formulada y por quienes pueden válidamente reclamar la pretensión en sentencia de mérito, es decir, cuando la participación de quienes intervienen en el proceso se legitima en virtud de la causa jurídica que las vincula. Estar legitimado en la causa es tanto como tener derecho, por una de las partes, a que se resuelvan las pretensiones formuladas en la demanda y a que, por la otra parte, se le admita como legítimo contradictor de tales pretensiones”.

   En este contexto, en el Auto 287 de 2001 (M.P E.M.L.) la Corte explicó del siguiente modo la obligación que tiene el juez constitucional en lo concerniente a dicha actividad procesal:

   “[D]ebe prestarse especial cuidado en la integración (…) del legítimo contradictorio toda vez que, en ciertos eventos, la demanda se formula en contra de quien no ha incurrido en la conducta imputada, o no se vincula a la totalidad de los sujetos procesales. Tal circunstancia se presenta, generalmente, porque el particular no conoce, ni puede exigírsele conocer, la complicada y variable estructura del Estado[24], ni de ciertas organizaciones privadas encargadas de la prestación de un servicio público. Pero el juez, que cuenta con la preparación y las herramientas jurídicas para suplir tal deficiencia, está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, no solo en virtud del principio de informalidad, sino también, atendiendo el principio de oficiosidad que orienta los procedimientos de tutela.”

   Por las razones mencionadas, la conformación debida del contradictorio es una actividad sumamente importante en el trámite de la acción que el juez constitucional debe asumir con el fin de lograr los fines propios de la tutela.

   Integración del contradictorio en sede de revisión.

3. Pese a lo anterior, en algunas ocasiones el juez desatiende el mencionado deber de integrar debidamente el contradictorio. En estos eventos, se genera una irregularidad en el procedimiento que desconoce el debido proceso y que, según la jurisprudencia de la Corte, puede viciar de nulidad el trámite adelantado, tal como lo establece el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil[25]. Por ello, cuando una anomalía de este orden se advierte durante la etapa de revisión eventual de una sentencia ante la Corte Constitucional, correspondería a esta corporación devolver el proceso al juez de primera instancia para que subsane el error procesal y para que, en consecuencia, reinicie la actuación judicial notificando de este hecho a quienes corresponda.

   Con todo, la Corte ha entendido que el rigor de la nulidad procesal por ausencia de notificación e indebida conformación del contradictorio puede desconocer otros principios valiosos para el ordenamiento jurídico, tales como la economía y la celeridad procesal. Asimismo, podría ignorar el fin de la acción de tutela que no es otro que el de lograr la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales conculcados en una situación determinada, esto es, en el menor tiempo posible, y sin trabas formales que impidan frenar la vulneración o la amenaza de los derechos fundamentales de quien acude a la administración de justicia (Art. 86 C.N).

5. Atendiendo a estas exigencias, la Corte ha buscado armonizar los mandatos de garantizar el derecho al debido proceso de las personas que se verán afectadas por los resultados de la sentencia de tutela, y el derivado de los derechos cuya protección solicita quien promueve esta acción constitucional, acudiendo a dos fórmulas: i) declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que subsanada la irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, o ii) proceder en revisión a integrar directamente el contradictorio con la parte o con el tercero que tenga interés legítimo en el asunto.

   La decisión de integrar directamente el contradictorio en sede de revisión y no declarar la nulidad del proceso es adoptada cuando “las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto”[26], y siempre que la nulidad no haya sido propuesta por las partes. Para la Corte, en estos casos, retrotraer el trámite de la acción hasta el momento en que se debió notificar a todos los implicados, significaría dejar en vilo por mucho más tiempo del previsto para el trámite ordinario de la tutela, los derechos de personas en condición de vulnerabilidad. Esto ocurriría desconociendo que la precariedad de sus condiciones torna indispensable la intervención definitiva del juez constitucional y que se llega a esta situación, precisamente porque el juez de primera instancia no obró conforme lo exige el principio de oficiosidad. Además, se fundamenta en el mismo numeral 9 del artículo 140 C.P.C, que prevé que las irregularidades en la notificación pueden ser saneadas si, “una vez practicada la notificación a la parte o al tercero que tenga interés legítimo en el asunto, éstos actúan sin proponer la nulidad”[27].

6. En cualquier caso, bien sea que la Corte decida devolver el expediente al juez de primera instancia o resolver ella misma las falencias en la conformación de la parte pasiva de la acción de tutela, es imperativo que dentro del mismo trámite de la acción se conforme adecuadamente el contradictorio pues, de lo contrario, como lo contempla el Código de Procedimiento civil en relación con la figura del litis consorcio necesario, la Corte se vería obligada a declararse inhibida para resolver de fondo el asunto[28]. Esta opción, sin embargo, no es viable desde el punto de vista constitucional, pues el parágrafo del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que “el contenido del fallo [de tutela] no podrá ser inhibitorio”.

   Así, mientras que el ordenamiento jurídico permite que en los procesos surtidos conforme a la regulación del código procesal civil, la indebida conformación del contradictorio dé lugar a una decisión inhibitoria en el trámite de segunda instancia, en el proceso de revisión de tutela la misma irregularidad no puede obstaculizar de forma definitiva que se finalice con una decisión de fondo sobre el asunto puesto que, a diferencia de la regulación civil, el aludido vicio puede sanearse, ya sea porque el juez de primera instancia se vea obligado a reiniciar el trámite judicial o porque las fallas en la conformación del contradictorio se resuelvan en sede de revisión.

7. De este modo, es posible concluir que las dos vías que hasta ahora ha empleado esta Corte cuando está frente a un caso en el que no se ha integrado el contradictorio en debida forma, constituyen una solución procedimental que se caracteriza por (i) ajustarse a las particularidades de cada caso, pues para tomar una u otra opción debe hacerse una consideración previa en torno a las condiciones específicas de los accionantes; (ii) garantizar de forma suficiente el debido proceso de la parte demandada, sin sacrificar el deber de proteger de forma oportuna y efectiva los derechos fundamentales de la persona que instaura la acción de tutela; y (iii) en todo caso, asegurar que la solución adoptada no derive en un fallo que formal o materialmente se inhiba de resolver los problemas jurídicos que plantea la acción de tutela.

   En circunstancias excepcionales, se hace preciso adoptar un mecanismo que permita vincular a la autoridad pública que presuntamente vulneró los derechos fundamentales del accionante, aun cuando exista ya proyecto de fallo. Caso concreto.

8. El magistrado ponente designado por la S. de Selección Número 12 de 2011 para este caso, A.J.E., puso a consideración de la S. Octava de Revisión el proyecto de fallo relativo al asunto de la referencia. Sin embargo, éste fue derrotado por los dos otros magistrados que la componen.

9. La razón principal de esta disidencia consiste en que al resolver el conflicto de competencias no se tuvo en cuenta que ya se habían proferido sentencias condenatorias, tanto por parte de las autoridades indígenas como por parte del Juez Penal del Circuito de Fusagasugá (Cundinamarca). Para resolver este asunto, era preciso vincular al Juez Penal del Circuito de Fusagasugá, quien condenó al señor C. a veinte meses de prisión por hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas. Sin embargo, no fue vinculado al proceso ni por los jueces de instancia ni por el magistrado ponente, antes de radicar su proyecto de fallo.

10. Pese a ello, el momento procesal para conformar adecuadamente el contradictorio dentro del trámite de tutela feneció, puesto que ya el magistrado sustanciador presentó un proyecto de sentencia para la consideración de la S.. Con este acto de radicación de la ponencia y la convocatoria a la sala de revisión, el único procedimiento que restaría es su aprobación o no por parte de la mayoría de los magistrados que la conforman. Se ha agotado ya para la autoridad que no fue vinculada al proceso la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y a la contradicción de modo que pueda incidir efectivamente en el sentido de la decisión, pues el proyecto de fallo ya contiene un pronunciamiento sobre las “pretensiones de la demanda”[29], esto es, en el marco de la acción de tutela, un veredicto en relación con la vulneración de los derechos fundamentales alegados.

    La interpretación sobre el efecto de cierre del proceso que tiene la convocatoria de la S. de Selección en la que se decide acompañar o no la ponencia propuesta por el magistrado sustanciador, explican lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 270 de 1996, que ordena a las Altas Cortes determinar en sus reglamentos internos la forma como serán expedidas y firmadas las providencias, conceptos o dictámenes adoptados, y que dispone que “la sentencia tendrá la fecha en que se adopte”. Además, el alcance de esta convocatoria es confirmado por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, que la jurisprudencia ha interpretado como la norma según la cual, una vez se adopta la decisión por parte de la Corte Constitucional, esta pierde competencia sobre el caso y ella retorna al juez de primera instancia quien “notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta”.

11. En este estado de cosas, la S. se enfrenta al siguiente dilema: El momento procesal en el que se encuentra el trámite de esta tutela lo obliga a tomar una decisión definitiva en relación con el asunto, pues el magistrado ponente puso a consideración un proyecto de fallo y este fue derrotado por los otros dos miembros de la misma[30]. No obstante, el magistrado a quien corresponde preparar la nueva decisión no puede hacerlo puesto que el contradictorio no está conformado de forma completa y adecuada, y así lo ha determinado la mayoría ¿Cómo debe proceder entonces la S. de Revisión?

    Para esta S., la respuesta en torno al procedimiento que debe seguirse cuando se detecta la indebida conformación de contradictorio una vez el proyecto de fallo ha sido radicado y puesto a consideración de la S. de Revisión, debe partir de los mismos principios asumidos por esta corporación a la hora de resolver una situación equivalente, acaecida antes de que adopte una decisión sobre el caso. Para empezar, debe ser un arreglo que balancee la necesidad de protección del debido proceso de la parte demandada en la acción de tutela, con la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales que constituye el fin de esta acción. Debe tener en cuenta las particularidades del caso; y, en todo caso, debe ser un mecanismo que asegure que la S. no tendrá que adoptar un fallo inhibitorio.

12. Una opción podría consistir en fallar, tal y como están conformadas las partes en el proceso, los problemas jurídicos que los magistrados disidentes consideran que encierra la tutela promovida por el actor. Esto es, la violación del non bis in ídem y el cumplimiento de una sola pena. Pero ello significaría desconocer frontalmente el derecho al debido proceso que tienen las personas que deberían conformar la parte demandada. En este caso, despachos judiciales como el del juez penal que condenó al accionante; su autonomía para proferir sentencias, y el carácter excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales que han hecho tránsito a cosa juzgada. Se generaría así una violación flagrante de derechos fundamentales que en ningún caso puede admitir la Corte, toda vez que su función es justamente velar por la salvaguarda de esos derechos previstos en la Constitución. Por lo tanto, no puede considerarse una elección válida.

    Otra opción radicaría en declarar la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que nació la obligación de notificar la acción de tutela al juez penal que adoptó la sentencia condenatoria. Siguiendo esta vía, lo procedente sería ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que subsanara la irregularidad, y exigir que se surtieran de nuevo todas las actuaciones pertinentes. Sin embargo, hay por lo menos tres razones que desaconsejan esta alternativa.

    Primero, anular el trámite de la acción de tutela desde el momento de la admisión por parte del juez de primera instancia, limita desproporcionadamente los principios de celeridad y eficiencia implícitos en la efectiva protección del derecho a acceder a la administración de justicia, específicamente mediante la acción de tutela. Esto ocurre porque, en efecto, retrotraer los términos del proceso cuando ya ha finalizado el tiempo que tiene la Corte para decidir, implica una pérdida de por lo menos seis meses[31] y la espera de otro plazo semejante para obtener alguna respuesta en lo relativo a la protección de los derechos que se invocan. El transcurrir de estos meses puede ser nefasto pues disminuye, e incluso puede eliminar la posibilidad de que la intervención del juez constitucional logre frenar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. En este último evento, la consideración del debido proceso como un derecho absoluto terminaría por hacer nugatorio el carácter urgente e inmediato de la acción de tutela. Nótese que este argumento opera de forma diferente cuándo la Corte anula el trámite de tutela por ausencia de notificación una vez llega a su conocimiento ya que, en este último caso, no se ha excedido el plazo máximo que tiene la Corte para proferir sentencia, como sí ocurre cuando ya se ha radicado ponencia.

    Segundo, se trata de una posición que deja de lado el hecho de que por lo menos hasta el momento en que se radicó proyecto de fallo por parte del magistrado sustanciador en sede de revisión, nadie propuso la nulidad del proceso por dejarse de practicar en legal forma la notificación a determinadas personas, a quienes debió llamarse en virtud de la figura del litisconsorcio necesario. En este orden de ideas, los derechos de terceros que pretende proteger la causal de nulidad no podrían aducirse como un impedimento para que la misma corporación que incurrió en el error de no vincular a las personas correspondientes, o que contribuyó con su omisión a perpetuar el error iniciado por el juez de primera instancia, corrija la irregularidad violatoria del debido proceso, si con ello habilita, simultáneamente, la posibilidad de decidir sobre la garantía de los derechos fundamentales de quien promovió la acción de tutela y cuyo caso fue seleccionado por la Corte para revisión.

    Tercero, la anulación íntegra del trámite de tutela ignoraría la consecuencia procesal que la Corte ha asignado al hecho de que el accionante sea un sujeto de especial protección constitucional. Tal como se expuso previamente (ver supra 5), la Corte ha considerado que es preciso que ella misma integre el contradictorio cuando se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto pues, dado que sus circunstancias personales los ubican en un nivel superior de vulnerabilidad y desigualdad, la intervención del juez constitucional se torna inaplazable so pena de que se consume el daño a sus derechos fundamentales. En este orden de ideas, ha dicho la Corte que en estos eventos cobra mayor importancia ejercer plenamente el deber de oficiosidad del juez constitucional, según el cual la propia Constitución lo ha dotado de amplias facultades orientadas a lograr la protección de los derechos fundamentales, superando incluso algunas formalidades del proceso.

    En el caso bajo examen, es imprescindible considerar el estatus de especial protección que le ha concedido la Constitución y la jurisprudencia de esta Corte a las comunidades indígenas y, como consecuencia, a la comunidad muisca de B. y a su comunero. En reiteradas sentencias la Corte ha reconocido que la Constitución Política de 1991 elevó al rango de principios fundantes del Estado la pluralidad y la participación; estableció la obligación estatal de reconocer y proteger la identidad cultural (art. 7º C.P.); admitió que todas las culturas merecen igual respeto por su dignidad (art. 70 C.P), y ha incorporado en su ordenamiento interno varios tratados internacionales que reconocen derechos a los pueblos indígenas. Esta situación, que contrasta con la histórica discriminación sufrida por estas comunidades en razón de su diferencia étnica, ha convertido a los indígenas individualmente considerados, y a las comunidades a las que pertenecen, en sujetos de una especial protección que se ha traducido, entre otras cosas, en la posibilidad de que cuando alguno de ellos reclama la protección de sus derechos se integre en debida forma la parte pasiva de la acción de tutela en sede de revisión.

13. Descartados los anteriores arreglos procesales, la S. considera que lo más adecuado es declarar únicamente la nulidad de la actuación surtida ante la Corte Constitucional, de modo que se vuelva a contar el término que tiene la corporación para decidir el caso en sede de revisión, previa vinculación de todas las personas involucradas en la posible vulneración o amenaza de los derechos invocados por el accionante. Esto, debido a la situación excepcional en la que (i) se derrotó el proyecto de fallo presentado en el caso bajo examen porque dejó de notificar de la demanda de tutela a las personas involucradas en la posible vulneración de los derechos fundamentales; (ii) la demanda de tutela fue promovida por un sujeto de especial protección constitucional, y de todos modos (iii) quienes dejaron de hacerse parte en el trámite de tutela no alegaron oportunamente la nulidad del proceso.

    Este procedimiento no presenta los inconvenientes que tienen las otras dos alternativas estudiadas (ver supra 12). Reconoce además que aunque la presentación de la ponencia cierra la etapa probatoria y de contradicción contemplada para el trámite de revisión, en estricto sentido, su derrota implica que no se ha adoptado aún la decisión definitiva sobre el caso puesto bajo examen de la Corte, de modo que no se ha configurado aún un pronunciamiento inmodificable en tanto que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional[32]. Si esto es así, excepcionalmente debido a las condiciones previstas en el párrafo anterior, es posible adoptar medidas que permitan resolver las posibles violaciones al debido proceso antes de que se adopte un fallo definitivo e intangible.

    La medida de anulación del trámite adelantado ante la Corte a partir del momento de su selección, admite también que la corporación dejó de hacer uso oportuno de sus facultades en materia de integración del contradictorio, ya fuera devolviendo en su momento el expediente al juez de primera instancia, o notificando ella de la demanda de tutela al juez en cuestión. Pero no atribuye las consecuencias de esta carga, en términos de tiempo y ausencia de una decisión definitiva al accionante quien, si bien según el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, tiene el deber de expresar con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud, solo debe aportar el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio “si fuere posible”, de modo que no constituye un requerimiento ineludible que vicie la procedencia de su solicitud. Antes bien, obliga a la propia Corte a que decida el caso sometido a su estudio, conforme a sus competencias legales y constitucionales.

    En esta dirección, la nulidad parcial del trámite de tutela asegura que, ya que la Corte ha seleccionado el caso para su revisión, ésta pueda pronunciarse válidamente de fondo sobre el asunto, sin que la ausencia de litisconscorcio necesario conlleve a la adopción de un fallo inhibitorio. O, incluso, a una providencia que si bien se pronuncia formalmente sobre los hechos sometidos a su examen, materialmente se convierte en una providencia inhibitoria, al menos de forma parcial, pues la ausencia de vinculación de autoridades en la parte pasiva de la acción le impide pronunciarse sobre determinados puntos de derecho ineludibles a la hora de salvaguardar y determinar el alcance de las garantías previstas en la Constitución.

14. De conformidad con lo anterior, la S. Octava de Revisión, (i) habiendo derrotado la ponencia presentada en la presente fecha en el trámite de revisión del expediente T-3.286.638, relativo a la acción de tutela instaurada por H.M.N., como agente oficioso de J.C.N., ambos pertenecientes al Cabildo Indígena Muisca de B., por considerar que la resolución de los verdaderos problemas jurídicos que plantea su demanda implicaban la vinculación del Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá al trámite de la tutela; y (ii) advirtiendo que dicha notificación no fue realizada durante el término previsto en la ley para la revisión del caso. (iii) Considerando que se trata de un caso que involucra la realización y vigencia de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, sujetos de especial protección constitucional y (iv) teniendo en cuenta que ninguna persona o autoridad pública alegó dentro de las oportunidades ordinarias la nulidad dentro del proceso, ordenará, de forma excepcional para este caso, que se anulen todas las actuaciones surtidas en el presente proceso de tutela a partir del auto de selección y reparto de los expedientes de tutela cuyos fallos pasan a revisión de la Corte Constitucional, proferido por la S. de Selección Número Doce de la Corte Constitucional, el 14 de diciembre de 2011.

    De esto modo, y conforme a lo dispuesto en el mencionado auto de selección, corresponderá al magistrado A.J.E., o a quien presida la S. Octava de Revisión en el momento en el que se notifique el presente auto, reiniciar la revisión del expediente T-3.286.638, previa vinculación y notificación del Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, así como de todas aquellas personas naturales o jurídicas que en su criterio deban hacer parte del contradictorio en la presente situación.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,