Sentencia de Tutela nº 294/13 de Corte Constitucional, 21 de Mayo de 2013

El señor L.E.G.A. presentó acción de tutela contra el Departamento de Sucre al considerar que tal entidad vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social, al debido proceso, a la protección especial a las personas de la tercera edad y a los discapacitados y al trabajo. Sostiene que la vulneración de estos derechos es consecuencia de la decisión de la Gobernación de Sucre de retirarlo del cargo de docente de la Institución Educativa F.J. de Caldas del Municipio de Corozal (Sucre) por haber llegado a la edad de retiro forzoso, sin antes permitirle completar el tiempo de cotizaciones que le hacen falta para acceder a la pensión de vejez.

A continuación se presenta una síntesis de los hechos relevantes para decidir la presente solicitud de amparo.

Hechos

1. El señor L.E.G.A. nació el 28 de abril de 1945, por lo que a la fecha cuenta con 68 años de edad.[2]

2. En el año 1978 el señor G.A. sufrió un desprendimiento de retina que le produjo una pérdida total de visión.[3]

3. Desde el año 2001 hasta su retiro en el año 2012, el accionante prestó sus servicios como docente en la Institución Educativa F.J. de Caldas del municipio de Corozal (Sucre), a través de distintas modalidades de vinculación: inicialmente mediante órdenes de prestación de servicios, durante las cuales estuvo supeditado a cumplir un horario, recibir instrucciones de sus superiores y a cumplir sus labores en las sedes de la institución[4]; entre el 7 de octubre de 2002 y el 11 de mayo de 2005 mediante nombramiento efectuado por el Alcalde del municipio de Corozal.[5] Tras ser incluido en la lista de elegibles en un concurso convocado por el Departamento de Sucre, fue nombrado inicialmente en período de prueba por un año, y a partir del 6 de febrero de 2006 como docente en propiedad.[6]

4. Durante todo este tiempo la labor del peticionario se ha concentrado en la enseñanza a niños con discapacidad, debido a su capacitación como docente tiflólogo, que lo habilita para enseñar a personas con limitación visual.

5. Mediante Decreto 895 del 10 de mayo de 2010 el Gobernador de Sucre declaró insubsistente al señor L.E.G.A., por haber llegado a la edad de retiro forzoso. El accionante interpuso recurso de reposición contra este acto administrativo el cual, según afirma el peticionario, nunca fue resuelto, motivo por el cual siguió laborando en su cargo de docente.

6. Una vez más, mediante Decreto 0073 del 30 de enero de 2012, la Gobernación de Sucre ordena retirar del servicio al señor G.A. por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, pues a esa fecha contaba con más de 65 años de edad. En el mismo acto administrativo se declaró vacante el cargo que ocupaba el peticionario.[7]

7. La anterior decisión fue confirmada por el Gobernador de Sucre mediante Resolución 2574 del 8 de junio de 2012, por la cual se niegan los recursos de reposición y apelación interpuestos por el señor G.A., en los que solicitaba no ser desvinculado del cargo debido a su carencia de recursos económicos y a la especial situación de vulnerabilidad derivada de su limitación visual.[8]

8. Aunque el peticionario cuenta con la edad requerida para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez y acredita haber prestado sus servicios al Estado por cerca de 18 años[9], aún no ha logrado completar el mínimo de cotizaciones para alcanzar dicho reconocimiento pensional.

9. Con el salario que percibía como docente el señor G.A. suplía sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar, conformado por dos hermanos y una sobrina menor de edad,[10] dado que no cuenta con otros ingresos ni bienes de capital de los cuales derive un ingreso alterno.[11]

10. Además de su condición de invidente, por su avanzada edad el accionante padece diabetes, hipertensión arterial y problemas cardiacos,[12] todos los cuales le impiden acceder a un nuevo empleo y desempeñarse en un oficio distinto al que ejercía cuando fue retirado del servicio.

    Con fundamento en los hechos antes descritos, el actor considera que la decisión de declararlo insubsistente sin permitirle completar el tiempo de cotizaciones necesario para alcanzar una pensión le expone a un perjuicio irremediable porque le priva de la única fuente de ingresos con la que cuenta para suplir sus necesidades básicas y las de su familia, razón por la cual solicita se le amparen sus derechos fundamentales dejando sin efectos los actos administrativos que ordenaron su retiro del servicio.

    Respuesta de la entidad accionada

11. Mediante escrito del 22 de agosto de 2012, la Gobernación de Sucre dio respuesta a la presente tutela. En ella confirma que el señor G.A. fue vinculado en período de prueba mediante Decreto 1750 de abril 28 de 2005 y posteriormente nombrado en propiedad mediante Decreto 0801 de febrero 6 de 2006, tiempo durante el cual prestó sus servicios como docente en la Institución Educativa F.J. de Caldas del municipio de Corozal, hasta la notificación del Decreto 072 del 30 de enero de 2012, que ordenó su retiro del servicio.

12. Sostiene que la desvinculación del peticionario tan sólo estuvo motivada en razón de su llegada a la edad de retiro forzoso, prevista en el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, toda vez que, para la época en que fue ordenada, el señor G.A. contaba con más de 65 años de edad.[13]

13. De otra parte, la Gobernación de Sucre afirma que, de acuerdo con los soportes que obran en la hoja de vida del accionante, éste solo cuenta con seis (6) años, ocho (8) meses y dieciséis (16) días cotizados, tiempo insuficiente para obtener algún reconocimiento pensional. Señala además que el señor G.A. no aportó prueba del tiempo cotizado con anterioridad a su vinculación al departamento, pese a que fue requerido para que allegara dicha información. Esta entidad aclara que siempre cumplió con todas sus obligaciones patronales cancelándole al señor G.A. sus salarios de manera oportuna así como las demás prestaciones sociales, incluidos los aportes a salud y pensión.

    Sentencias objeto de revisión

14. En sentencia del 28 de agosto de 2012 el Juzgado Laboral Adjunto al Promiscuo del Circuito de Sincé (Sucre) resolvió amparar los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la igualdad al trabajo y al debido proceso del señor G.A.. Para ello ordenó a la Gobernación de Sucre que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, procediera a reintegrar al accionante al cargo que venía ocupando. En el mismo plazo señalado, ordenó pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta su efectivo reintegro. De igual forma, reconocer y liquidar a favor del señor G.A. la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997,[14] argumentando que su retiro del servicio no había sido autorizado por el Inspector del Trabajo.

    Como fundamento de su decisión, el a quo sostuvo que las normas que ordenan retirar del servicio a las personas que hayan llegado a la edad de retiro forzoso no pueden ser aplicadas de manera mecánica, sino que deben tener en cuenta las circunstancias particulares de cada trabajador. Para tal efecto, se valió de un concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública,[15] donde se distinguen tres situaciones respecto del empleado que ha alcanzado la edad de retiro forzoso y no cuenta aún con pensión de vejez: (i) cuando el empleado ya cotizó el tiempo necesario para alcanzar su pensión, pero ésta no ha sido reconocida, el retiro del servicio sólo podrá efectuarse cuando la persona haya sido incluida en la nómina de pensionados; (ii) cuando al empleado le falta corto tiempo de cotizaciones, se recomienda permitir que continúe laborando hasta cumplir con el tiempo de cotizaciones; (iii) cuando al empleado le falte un tiempo considerable para alcanzar su pensión de vejez, se recomienda mantenerlo en el cargo mientras tramita la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. El juzgado de primera instancia concluyó que el señor G.A. se encontraba en el segundo de los supuestos antes examinados, razón por la cual ordenó reintegrarlo al cargo que venía desempeñando hasta tanto cotizara el tiempo faltante para obtener su pensión de vejez.

15. La Gobernación de Sucre impugnó la anterior decisión con los siguientes argumentos: (i) la razón para retirar del servicio al demandante no fue su condición de discapacitado sino el estar por encima de la edad de retiro forzoso, razón por la cual no era preciso solicitar autorización al Inspector del Trabajo ni, en general, dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; (ii) la decisión de primera instancia partió de un supuesto fáctico no confirmado, relativo a los 18 años de cotización que el accionante dice haber acumulado, situación que no se encuentra probada, razón por la cual no puede concluirse que le falte un corto tiempo para obtener su pensión de vejez; (iii) la Gobernación requirió por escrito al accionante para que aportara la documentación que permitiese establecer los tiempos de cotización que él mismo afirmaba reunir, petición a la que el accionante no dio respuesta.

16. En sentencia del 12 de Octubre de 2012, la S. II Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo ordenó revocar la orden impartida por el a quo relativa al pagó de la indemnización a que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por considerar que el despido no estuvo motivado en la limitación visual del accionante. Asimismo, tras determinar que el accionante solo contaba con 522 semanas cotizadas, modificó la decisión concerniente al reintegro del actor a su cargo, al señalar que la vinculación se mantendría hasta tanto se resolviera favorablemente la solicitud que elevase el accionante en relación con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, salvo que éste prefiera buscar otra fuente de empleo que le permitiese seguir cotizando para adquirir su derecho a la pensión, evento en el cual se procedería sin más, a su retiro del cargo. Para tal efecto, se concedió al accionante un término de ocho (8) días para manifestar a cuál de las dos opciones antes mencionadas prefería acogerse y, en caso de que optara por solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión, se le otorgaba un término de 30 días hábiles para iniciar los trámites. Con todo, advirtió el ad quem que la Gobernación debía brindar al accionante la información y acompañamiento que éste requiriese para inscribirse a uno de los programas de atención al adulto mayor a cargo de la administración, a fin de salvaguardar su derecho al mínimo vital y la vida en condiciones dignas.

1. El cinco (5) de marzo de 2013 se recibió un escrito del peticionario en el que solicita dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia, argumentado que las obligaciones alternativas que ella le impone, de optar por la indemnización sustitutiva o buscar otro trabajo que le permita seguir cotizando el tiempo faltante, resultan contrarias a sus garantías constitucionales en tanto le privan de la posibilidad real de acceder a la pensión de vejez para garantizar su derecho al mínimo vital. Como prueba de lo anterior, el accionante adjuntó la comunicación que le fue enviada el 15 de enero de 2013 por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, en la que se le notifica de nuevo su retiro del servicio, por haberse rehusado a escoger entre las dos posibilidades que le fueron planteadas por el Tribunal que otorgó el amparo en segunda instancia.[16]

2. Ante la falta de elementos probatorios suficientes para corroborar el tiempo efectivamente cotizado por el accionante, mediante Auto del 20 de marzo de 2013 se ordenó la práctica de las siguientes pruebas: (i) Requerir al señor L.E.G.A. para que informe con qué empleadores ha laborado, indicando en cada caso el tiempo de servicio y el tipo de vinculo laboral; si además ha realizado aportes pensionales como trabajador independiente y los fondos administradores de pensiones en los que recuerda haber cotizado. (ii) O. a la Subdirección de Pensiones Contributivas y a la Subdirección de Subsidios Pensionales y Servicios Sociales del Ministerio del Trabajo para que informen si el peticionario ha estado afiliado a algún fondo de pensiones o ha sido beneficiario de subsidios pensionales, indicando, en caso afirmativo, la entidad, tipo de afiliación, semanas cotizadas y fecha de las cotizaciones. (iii) O. a COLPENSIONES para que indique si el accionante ha estado afiliado al régimen de prima media con prestación definida y, en caso afirmativo, indicar quién fue su empleador, el número de semanas cotizadas y la fecha de las cotizaciones.

3. En respuesta al anterior requerimiento, el accionante presentó una comunicación en la que relaciona las entidades públicas a las cuales ha prestado sus servicios, el tiempo y tipo de vinculación con cada una de ellas. Sostiene que no ha realizado aportes pensionales como trabajador independiente y aclara que los efectuados durante su vida laboral fueron depositados, en principio, en la Caja Nacional de Previsión CAJANAL y en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.[17]

4. Por su parte, las Subdirecciones de Pensiones Contributivas y de Subsidios Pensionales, Servicios Sociales y Otras Prestaciones, del Ministerio del Trabajo, informaron que: (i) el señor L.E.G.A. aparece como afiliado retirado del ISS y como afiliado inactivo de COLPENSIONES; (ii) se dio traslado al Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES, para que certifique el tiempo de semanas cotizadas por el accionante; (iii) el señor G.A. no se ha beneficiado del Programa de Subsidios al Aporte para Pensión operado por el Consorcio Colombia Mayor con los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional. Entretanto, COLPENSIONES no dio respuesta al requerimiento probatorio efectuado por esta Corporación.

   3. Consideraciones y fundamentos Competencia

1. Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Presentación del caso y formulación del problema jurídico

2. D.L.E.G.A. solicita el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social, al debido proceso, al trabajo y a la protección especial a las personas de la tercera edad y a los discapacitados, los cuales estima vulnerados por la decisión de la Gobernación de Sucre de retirarlo del cargo de docente que ocupaba en la Institución Educativa F.J. de Caldas del Municipio de Corozal (Sucre), en razón de haber alcanzado la edad de retiro forzoso, sin antes permitirle completar los dos años de cotizaciones que, según afirma el accionante, le hacen falta para acceder a la pensión de vejez.

3. La Gobernación de Sucre, por su parte, señala que la declaratoria de insubsistencia del accionante se hizo en estricto cumplimiento de lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, norma que prevé el retiro forzoso del servicio para los docentes que alcancen la edad de 65 años. Sostiene además que la carga de suministrar las pruebas del tiempo cotizado y de verificar si se daban las condiciones para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez correspondía al señor G.A., quien no allegó los soportes necesarios para verificar el tiempo real cotizado al sistema de pensiones, razón por la cual sólo puede tener por probados los 6 años, 8 meses y 18 días laborados al servicio de la Gobernación de Sucre, tiempo insuficiente para solicitar pensión de vejez.

4. Los jueces que resolvieron esta acción de tutela en primera y segunda instancia coincidieron en otorgar el amparo, por considerar que la entidad demandada había vulnerado los derechos fundamentales del accionante al no aplicar de manera razonable la norma que ordena el retiro forzoso. Sin embargo, discreparon en la manera en que debía garantizarse el amparo: el a quo ordenó indemnizarlo porque su retiro se produjo sin previa autorización del Inspector de Trabajo, según lo ordena el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Igualmente ordenó reintegrarlo hasta tanto cotizara el tiempo faltante para acceder a la pensión de vejez. El Tribunal de segunda instancia, por su parte, revocó la orden indemnizatoria, por considerar que el despido no estuvo motivado en la limitación visual del accionante; asimismo, modificó la orden de reintegro, al precisar que la entidad demandada sólo estaba obligada a mantener al demandante en su cargo si este optaba por tramitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y hasta tanto obtuviera el reconocimiento de dicha prestación. De lo contrario, si el señor G.A. optaba por seguir cotizando el tiempo faltante, debía buscar otra fuente de empleo. Con fundamento en esta decisión, y dado que el accionante insistió en reclamar su derecho a seguir laborando como docente hasta obtener la pensión de vejez, en lugar de conformarse con la indemnización sustitutiva, desde el 15 de enero de 2013 la entidad demandada lo retiró definitivamente del servicio.

5. Para formular de manera adecuada el problema jurídico que plantea el presente caso, es preciso tener en cuenta las particulares condiciones personales del accionante y la labor que desempeñaba al momento de ser retirado del servicio docente. En cuanto a lo primero, es relevante considerar que don L.E.G.A. perdió la visión por completo desde 1978, debido a un desprendimiento de retina. Esta circunstancia lo mantuvo al margen de toda actividad laboral durante varios años, mientras asumía su nueva condición vital, luego de lo cual logró integrarse de nuevo al servicio público. En la actualidad tiene 68 años de edad y, además de su limitación visual, padece de diabetes, hipertensión y problemas cardiacos que le impiden acceder a un nuevo trabajo que le permita completar el tiempo de cotizaciones que le hace falta para obtener su pensión. Tampoco cuenta con otras fuentes de ingresos que le permitan garantizar su sustento y el de los integrantes de su núcleo familiar, quienes dependían por completo del salario que aquél devengaba como docente. Se trata, por tanto, de un sujeto de especial protección constitucional debido a su condición de discapacitado y adulto mayor, que además asumía el rol de persona cabeza de hogar.

6. Pero además es relevante tener en cuenta que, tras perder su visión, el señor G.A. orientó su vocación docente a la enseñanza de niños con limitaciones visuales, razón por la cual, tras varios años de dedicación a la enseñanza de menores y luego de participar en un concurso de méritos, finalmente en 2006 obtuvo su nombramiento en propiedad como Docente Tiflólogo. Esto obliga a considerar las implicaciones que puede tener la decisión de retirar del servicio y declarar la vacancia del cargo ocupado por el señor G.A., no sólo respecto de la afectación de sus derechos fundamentales, sino también para la garantía del derecho a la educación de los niños con limitación visual de la institución para la cual prestaba sus servicios.

7. En este orden de ideas, esta S. deberá dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos:

   ¿Vulneró la Gobernación de Sucre los derechos fundamentales a la dignidad humana, la seguridad, el mínimo vital, así como la obligación de ofrecer especial protección a las personas mayores y en situación de discapacidad, al declarar insubsistente a una persona que, si bien alcanzó la edad de retiro forzoso, se encuentra además en situación de discapacidad por ceguera total, tiene a su cargo el sostenimiento de su núcleo familiar y no cuenta con el tiempo de cotizaciones necesario para acceder a la pensión de vejez?

   ¿Vulneró la Gobernación de Sucre el derecho de los niños con limitación visual a recibir una educación apropiada a sus circunstancias, al ordenar el retiro y declarar vacante el cargo ocupado por un docente tiflólogo que llegó a la edad de retiro forzoso, sin acreditar que antes realizó las gestiones pertinentes para nombrar a una persona con el experticio suficiente para cumplir con las labores que el profesor retirado venía desempeñando?

8. Antes de responder a estos interrogantes, corresponde examinar la procedencia de esta acción de tutela, toda vez que, en principio, existe otro mecanismo de defensa judicial para impugnar el acto administrativo que ordenó el retiro del servicio del accionante. Una vez despejada esta cuestión, para dar respuesta a los problemas jurídicos que involucra el presente caso, la S. deberá abordar las siguientes cuestiones: (i) los estándares de protección constitucional y en el derecho internacional de las personas en situación de discapacidad; (ii) el derecho de los niños con limitación visual a recibir una educación adecuada a su condición y (iii) la garantía de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de las personas en edad de retiro forzoso. Con fundamento en las premisas que resulten de este análisis, se abordará el análisis del caso concreto.

   Procedencia de la acción de tutela en el presente caso

9. Es necesario establecer si la acción de tutela es procedente en el presente caso, ya que, en principio, el señor G.A. disponía de otro medio de defensa judicial para controvertir los actos administrativos que ordenaron su retiro del servicio.

   La Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo de tutela excepcional que, según dispone su artículo 86, “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, o bien, cuando existiendo medios alternativos de defensa, estos carezcan de eficacia o idoneidad para el amparo integral de los derechos constitucionales amenazados o vulnerados. Tal idoneidad y eficacia del medio judicial ordinario debe ser analizada en cada caso concreto y respecto de los derechos fundamentales cuya protección se reclama. Así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuando señala que la existencia de otro medio de defensa judicial “será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

10. Siguiendo estos lineamientos, la Corte ha establecido que, allí donde en principio existen otros mecanismos de defensa judicial, debe verificarse la existencia de un perjuicio irremediable como condición que habilita la intervención del juez constitucional. El perjuicio irremediable ha sido caracterizado en los siguientes términos:

    “[e]n primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.

11. Asimismo, ha establecido que la valoración del perjuicio irremediable debe ser sensible a la condición de sujetos de especial protección constitucional de las personas cuyos derechos están en juego. En particular, respecto de las personas en situación de discapacidad, esta Corporación ha señalado que: “es evidente que la intensidad en la evaluación del perjuicio irremediable debe morigerarse en razón de la capacidad material que tiene este grupo poblacional para el acceso a los instrumentos judiciales ordinarios, competencia que se ve significativamente disminuida en razón de la debilidad y la vulnerabilidad que imponen la limitación física o mental”.[18]

12. De otro lado, aunque la Corte Constitucional ha reiterado la improcedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que declaran la insubsistencia de servidores públicos, también ha admitido su procedencia excepcional para amparar los derechos fundamentales de personas que han sido retiradas del cargo por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, cuando al momento de su desvinculación no habían logrado el reconocimiento de una pensión que garantizara su derecho al mínimo vital y no cuentan con otra fuente de ingresos que les permita satisfacer sus necesidades básicas.

    En tales casos, la Corte ha considerado que la avanzada edad de los solicitantes, sumada a la falta de recursos económicos para asumir los costos y asumir su manutención mientras aguardan los resultados de un proceso judicial, hacen que resulte desproporcionado someter a estas personas a esperar el pronunciamiento de la jurisdicción administrativa. En tales circunstancias, de manera excepcional se ha abierto camino a la acción de tutela, sea como mecanismo principal[19] o transitorio,[20] dependiendo de las particulares circunstancias de cada caso.

13. Como se expuso en la síntesis de los hechos, en el presente asunto está probado que el señor G.A. cuenta en la actualidad con 68 años de edad. También se acreditó que, además de los serios quebrantos de salud que le han sobrevenido por su avanzada edad (diabetes, hipertensión, problemas cardiacos), presenta ceguera total desde hace 35 años. Si bien esta última condición no representó un obstáculo para desempeñar su labor como docente tiflólogo, en la actualidad si constituye una barrera de acceso a otras fuentes de empleo que le permitan seguir cotizando al sistema de seguridad social hasta alcanzar su pensión de vejez. Asimismo, representa un obstáculo adicional para acceder a la Administración de Justicia en relación con otras personas de su misma edad que no están privadas del sentido de la vista.

    También logró acreditarse que el peticionario no dispone de otras fuentes de ingreso, distintas del salario que percibía como docente, para atender a sus necesidades básicas y a las de su núcleo familiar, compuesto por dos hermanos de 58 y 54 años que no pueden laborar, por su situación de salud y por una sobrina menor de edad. El señor G.A. no dispone de bienes inmuebles de los que pueda derivar alguna renta y, de acuerdo con el certificado aportado al expediente, para el año 2011 (el último que alcanzó a laborar completo), su patrimonio bruto era de 10 millones de pesos y sus ingresos anuales alcanzaron un total de 14.400.000 pesos.[21]

    Por tal razón, con la decisión de la Gobernación de Sucre de retirarlo definitivamente del servicio, el señor G.A. ha visto afectado de manera grave sus derechos a la seguridad social, pues por su avanzada edad y su limitación visual no cuenta con opciones reales de obtener un empleo que le permita cotizar el tiempo que aún le falta para acceder a la pensión de vejez. Asimismo, se compromete su derecho al mínimo vital, ante la imposibilidad de suplir sus necesidades básicas por sus propios medios o a través de la ayuda de otros miembros de su familia quienes, por el contrario, han dependido económicamente del solicitante. Esta falta de recursos económicos expone al solicitante a una situación de indigencia, que se agrava por su especial vulnerabilidad en razón de la edad y de la limitación visual que lo acompaña. También su desvinculación laboral ha puesto en riesgo su cobertura de atención en salud, pues no está acreditado que tras el retiro del servicio el señor G.A. haya sido afiliado al régimen subsidiado de salud.

14. Las anteriores circunstancias permiten afirmar la procedencia de la acción de tutela en el presente caso. Sin duda se está en presencia de un perjuicio irremediable, por cuanto se constata una grave afectación de los derechos del peticionario, que requiere la adopción de medidas urgentes e impostergables que legitiman la intervención del juez constitucional. Pero además, en este caso específico también concurren las circunstancias para dar aplicación al precedente constitucional al que se hizo alusión en el numeral 12 de esta providencia, relativo a la procedencia de la acción de tutela en casos de personas que han sido retiradas del cargo por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, cuando al momento de su desvinculación no habían logrado el reconocimiento de una pensión que garantizara su derecho al mínimo vital y no cuentan con otra fuente de ingresos que les permita satisfacer sus necesidades básicas.

    Estándares de protección constitucional e internacional de las personas con discapacidad

15. La Constitución Política expresa un compromiso inequívoco con la especial protección de las personas en situación de discapacidad, orientado a superar las barreras que a lo largo de la historia les han impedido ser reconocidos como personas iguales en dignidad y derechos.

    Tal compromiso encuentra su punto de partida en el derecho de todas las personas a recibir la misma protección y trato de las autoridades, y a que se les garanticen los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación (art. 13 CP). Pero no se trata sólo de una igualdad formal, pues a renglón seguido se establece el deber del Estado de brindar una protección especial a las personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta por su condición económica, física o mental, con el fin de lograr que la igualdad de estas personas sea real y efectiva.

    Este mandato de especial protección se concreta, además, en los artículos 47, 54 y 68 de la Carta, que asignan al Estado deberes específicos de: (i) adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos (art. 47); (ii) garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud; (art. 54) (iii) brindar educación a las personas con limitaciones físicas o mentales (art. 68).

16. Este conjunto normativo se adiciona con diversos instrumentos de derecho internacional que precisan y amplían los compromisos adquiridos por el Estado colombiano en materia de protección de los derechos de las personas con discapacidad.[22] Además tratados generales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, aplicables a todos los seres humanos, entre los instrumentos específicos de protección se destacan el Convenio 159 y la Recomendación 168 sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), adoptados en 1983 por la Organización Internacional del Trabajo;[23] las Normas Uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, adoptadas en 1993 por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas;[24] la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de 1999, incorporada al derecho interno por Ley 762 de 2002;[25] y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 e incorporada al derecho colombiano mediante la Ley 1346 de 2009.[26]

17. Para responder a los compromisos asumidos en los anteriores instrumentos internacionales, igualmente se han expedido normas de derecho interno que elevan los estándares de protección de las personas con discapacidad, entre las cuales se destacan las siguientes: Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”; Ley 982 de 2005 “por la cual se establecen normas tendientes a la equiparación de oportunidades para las personas sordas y sordociegas y se dictan otras disposiciones”; Ley 1145 de 2007, “por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad y se dictan otras disposiciones”; las Leyes 1287 y 1316 de 2009, que adicionan la Ley 361 de 1997 con normas relativas a las zonas de estacionamiento y la disposición de espacios especiales para personas con discapacidad. Más recientemente la Ley Estatutaria 1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, integra y actualiza muchas de las normas ya consagradas en los instrumentos anteriores, para ajustarlas a lo dispuesto en la Ley 1346 de 2009.[27]

18. Todo este cuerpo normativo debe interpretarse a la luz de lo establecido en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), donde se asume una concepción dinámica y social de la discapacidad, al señalar que ésta “es el resultado de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras que se les imponen y que evitan su participación plena y efectiva en condiciones de igualdad”. Sobre esta base, se establece que el concepto de discapacidad incluye a aquellas personas “que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

    Esta definición trasciende un entendimiento “médico” de la discapacidad, conforme al cual ésta se concibe como un problema de la persona que padece alguna deficiencia física o síquica, cuyo abordaje debe centrarse, por tanto, en tomar medidas para que la persona “corrija” su deficiencia o, de no ser posible, aprenda a convivir con su limitación. La Convención adopta, en cambio, un enfoque “social” de la discapacidad, para entender que esta no depende sólo de la condición médica de la persona, sino de las barreras físicas y sociales que el entorno le impone por razón de su condición especial, y que le impiden integrarse adecuadamente y llevar a cabo su proyecto de vida.

    Como lo ha señalado esta Corporación, al ocuparse de las implicaciones del cambio de un enfoque médico a un enfoque social de la discapacidad, desde esta última perspectiva se asume que: (i) la discapacidad no es “de la persona”, sino el resultado de su exclusión en la participación social; (ii) la exclusión no es inevitable como se piensa, al punto en que es posible imaginar una sociedad que ha solucionado el problema de la integración social en su conjunto”[28]. Por lo tanto, un enfoque social propone adoptar medidas que: “(i) permitan al mayor nivel posible el ejercicio de la autonomía de la persona con discapacidad; (ii) aseguren su participación en todas las decisiones que los afecten; (iii) garanticen la adaptación del entorno a las necesidades de la persona con discapacidad; y (iv), aprovechen al máximo las capacidades de la persona, desplazando así el concepto de ‘discapacidad’ por el de ‘diversidad funcional”.[29]

19. Para avanzar hacia la plena inclusión y el reconocimiento de la igual dignidad y derechos de las personas con discapacidad, la Convención incorpora, entre otras previsiones, la obligación de efectuar “ajustes razonables” para promover la igualdad y eliminar la discriminación a la que este grupo de personas ha sido sometido. Es así como, dentro de las modalidades de discriminación por motivos de discapacidad previstas en su artículo 2º, incluyó la denegación de tales “ajustes razonables”, definidos como “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.

    Recientemente el legislador ha dado un paso efectivo en esta dirección al establecer la obligación de las autoridades públicas de “(i)ncorporar en su presupuesto y planes de inversiones, los recursos necesarios destinados para implementar los ajustes razonables que se requieran para que las personas con discapacidad puedan acceder a un determinado bien o servicio social, y publicar esta información para consulta de los ciudadanos” (art. 5º, num. 4º, Ley 1618 de 2013).

20. Además de este mandato de inclusión a través de la incorporación de ajustes razonables, tanto la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), como los demás instrumentos nacionales e internacionales antes mencionados, reconocen a estas personas una serie de derechos específicos, dentro de los cuales es pertinente resaltar, por su relación con el presente caso:

    El derecho al trabajo de las personas con discapacidad, lo que incluye la oportunidad de ganarse la vida en un trabajo libremente elegido o aceptado y en un entorno laboral que sea abierto, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad, para lo cual se establecen prohibiciones específicas de discriminación, así como la obligación de adoptar medidas de acción afirmativa que promuevan el empleo de las personas con discapacidad en los sectores público y privado (art. 27 CDPD).[30] Entre las garantías específicas que incorpora la legislación colombiana para salvaguardar este derecho se encuentra el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad (art. 26 Ley 361 de 1997), según el cual ningún limitado físico puede ser despedido o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina del Trabajo.[31]

    El derecho a contar con un nivel de vida adecuado y al establecimiento de sistemas de protección social, que garanticen los ingresos suficientes no sólo para atender a las necesidades básicas, sino para asegurar un mejoramiento continúo de las condiciones de vida. Entre estas medidas, la Convención establece la obligación para los estados de “asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación” (art. 28, num. 2º, lit. e. CDPD).

    El artículo 8 de las Normas Uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, aprobadas en 1993 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, es aún más explícito al señalar que “los Estados son responsables de las prestaciones de seguridad social y mantenimiento del ingreso para las personas con discapacidad”, razón por la cual se establece, entre otras previsiones, que:

    “1. Los Estados deben velar por asegurar la prestación de apoyo adecuado en materia de ingreso a las personas con discapacidad que, debido a la discapacidad o factores relacionados con ésta, hayan perdido temporalmente sus ingresos, reciban un ingreso reducido o se hayan visto privadas de oportunidades de empleo. Los Estados deben velar por que la prestación de apoyo tenga en cuenta los gastos en que suelen incurrir las personas con discapacidades y sus familias, como consecuencia de su discapacidad”.[32]

21. Del anterior recuento se concluye que, en virtud de la Constitución, de los instrumentos internacionales de protección y de la normatividad interna, el Estado colombiano ha asumido un compromiso especial con la garantía del derecho al trabajo, de un nivel de vida adecuado y de un sistema de seguridad social que cobije a todas las personas con discapacidad. Compromiso que ha de hacerse efectivo en casos como el presente, donde cobra pleno significado la necesidad de hacer ajustes razonables en la aplicación de las normas para evitar que una persona mayor con discapacidad pueda ser abandonada a su suerte. Máxime cuando ella ha contribuido con su trabajo a construir espacios de inclusión al interior del sistema educativo.

    El derecho a una educación inclusiva para niños con limitación visual. La importancia de los docentes para hacer efectivas las prácticas de inclusión.

22. La educación constituye un bien especialmente valioso, entre muchas razones, porque representa una de las principales herramientas de inclusión e integración de las que dispone una sociedad. De ahí que nuestra sociedad, en los artículos 44 y 67 de la Constitución, establezca la educación de sus miembros más jóvenes como un derecho fundamental, y en el artículo 68 haga explícito además su especial compromiso con “la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales o con capacidades excepcionales”.

23. Tales mandatos deben ser integrados con los instrumentos de derecho internacional que confieren especial importancia a la educación como herramienta de inclusión de las personas, en particular de los niños, con discapacidad y establecen compromisos específicos orientados a garantizar una educación de calidad, capaz de potenciar los talentos y la creatividad de las personas funcionalmente diversas.[33]

    En ellos se establece el propósito de superar un modelo de educación especial o segregada, para en su lugar avanzar hacia modelos educativos incluyentes, que permitan la interacción y el aprendizaje recíproco entre los estudiantes con y sin discapacidad.[34] Es por ello que, si bien el artículo 6.8 de las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad reconoce que “en algunos casos, la enseñanza especial puede normalmente considerarse la forma más apropiada de impartir instrucción a algunos estudiantes con discapacidad”[35], en todo caso plantea que “(l)os Estados deben tratar de lograr la integración gradual de los servicios de enseñanza especial en la enseñanza general”.

    En tal sentido, el principio rector del Marco de Acción que acompaña a la Declaración de S.manca, aprobada en el marco de la Conferencia Mundial sobre Necesidades Educativas Especiales, convocada por la UNESCO en 1994, insta a los Estados a (…) dar la más alta prioridad política y presupuestaria al mejoramiento de sus sistemas educativos para que puedan incluir a todos los niños y niñas, con independencia de sus diferencias o dificultades individuales (…);” y a “adoptar con carácter de ley o como política el principio de educación integrada, que permite matricularse a todos los niños en escuelas ordinarias, a no ser que existan razones de peso para lo contrario (…)”.[36]

24. En cumplimiento de estas directrices, la Ley 115 de 1994 (Ley General de la Educación), en su artículos 46 preceptúa que “la educación para personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con capacidades intelectuales excepcionales, es parte integrante del servicio público educativo”. Con tal finalidad establece, entre otras, la obligación estatal de fomentar “programas y experiencias para la formación de docentes idóneos” (art. 47), y ordena tanto al Gobierno Nacional como a las entidades territoriales “incorporar en sus planes de desarrollo, programas de apoyo pedagógico que permitan la atención educativa a las personas con limitaciones”. Así mismo, señala que “el gobierno Nacional dará ayuda especial a las entidades territoriales para establecer aulas de apoyo especializadas en los establecimientos educativos estatales de su jurisdicción que sean necesarios para el adecuado cubrimiento, con el fin de atender, en forma integral, a las personas con limitaciones” (art. 48).[37]

    Así mismo, la Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, reitera la opción por un modelo de educación inclusiva y entre sus previsiones establece que “Todo centro educativo de cualquier nivel deberá contar con los medios y recursos que garanticen la atención educativa apropiada a las personas con limitaciones. Ningún centro educativo podrá negar los servicios educativos a personas limitadas físicamente, so pena de hacerse acreedor de sanciones que impondrá el Ministerio de Educación Nacional o la Secretaría de Educación en las que delegue esta facultad, que pueden ir desde multas sucesivas de carácter pecuniario de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales hasta el cierre del establecimiento” (art. 13, parágrafo). Entretanto, el Decreto 366 de 2009 reglamenta la organización del servicio de apoyo pedagógico para la atención de los estudiantes con discapacidad y con capacidades o con talentos excepcionales en el marco de la educación inclusiva.

    Finalmente, la recién aprobada Ley 1618 de 2013, “Por la cual la cual se establecen disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, en su artículo 7, num. 6, establece que “(e)l Ministerio de Educación diseñará los programas tendientes a asegurar la educación inicial inclusiva pertinente de los niños y niñas con discapacidad en las escuelas, según su diversidad”. El artículo 11 de la misma ley sostiene que el derecho a la educación para la población con necesidades educativas especiales se llevará a cabo “bajo un enfoque basado en la inclusión del servicio educativo” y establece una serie de obligaciones específicas para el Ministerio de Educación y las entidades territoriales orientadas a garantizar dicha inclusión en los niveles de educación preescolar, básica, media y superior.

25. Por su parte, en reiteradas ocasiones la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la inclusión educativa constituye, en general, un elemento consustancial al derecho a la educación, que adquiere especial importancia cuando se trata de niños con discapacidad, en cuyo caso la regla general es que éstos tienen derecho a compartir las aulas con los demás niños. En tal sentido, desde sus primeras decisiones la Corte ha señalado que la educación especial no integrada debe ser excepcional y sólo debe recurrirse a ella en casos extremos, previa demostración profesional de su necesidad.[38] En aplicación de este criterio, en algunas ocasiones ha tutelado el derecho de menores a quienes se les negaba el acceso a instituciones especializadas[39] o enfrentaban barreras socioeconómicas para acceder a la institución que les había sido asignada.[40] En otras decisiones ha amparado el derecho a la educación de un menor que padece de una enfermedad congénita que afecta su motricidad a ser admitido en una institución privada que pretextaba no contar con cupos ni con condiciones locativas adecuadas para recibirlo;[41] el derecho de joven invidente a quien el SENA negó el derecho a matricularse en un programa de formación para el cual había aprobado el examen de ingreso;[42] el derecho de un estudiante normalista que demandaba su derecho contar con un intérprete de lengua de señas, el cual le era negado pretextando que, según la normatividad vigente, se requería un mínimo de 10 estudiantes sordomudos para nombrar un intérprete de señas con carácter permanente;[43] asimismo, el derecho de un menor autista a contar con un profesor especializado que acompañe su proceso educativo dentro del aula regular de estudio.[44]

26. Pese a los avances normativos en el reconocimiento del derecho a una educación inclusiva, no son pocas las barreras que impiden el acceso y permanencia de los niños con discapacidad en el sistema educativo. En el Auto 006 de 2009, al examinar la problemática específica que afronta la población con discapacidad víctima del desplazamiento forzado, la Corte encontró que, además de los obstáculos de orden cultural, económico o logístico, las propias instituciones educativas generan importantes barreras de entrada a las personas con discapacidad.[45]

    Aquél diagnóstico, formulado con alcance general, cobra plena vigencia para el caso de los menores con limitaciones visuales. Así lo confirma un estudio elaborado por el Instituto Nacional para Ciegos – INCI - y la Universidad Distrital F.J. de Caldas,[46] donde se exploran las barreras de acceso físico, social y cultural que se oponen al acceso y permanencia de los niños con limitación visual en la educación primaria. Aunque se advierte un aumento de la presencia de niños ciegos en los establecimientos educativos y una proliferación de normas y discursos institucionales incluyentes, en las prácticas pedagógicas cotidianas sigue primando una visión de la ceguera como anormalidad o incapacidad, lo que genera una enorme brecha entre el “decir” y el “hacer” de la educación inclusiva. En el estudio se concluye que:

    “La representación sobre la relación ceguera-integración tan sólo ha alcanzado el estatus discursivo de predicación, pero no de acción. Las acciones que se realizan en su nombre en muchos casos contradicen el espíritu de integración. Muestra de ello es la incidencia de prácticas relacionadas con el acceso cultural en las que se separa al niño ciego de los demás niños por considerar que ‘algunas asignaturas son difíciles para él, que no puede realizar algunas tareas escolares, que es mejor que no realice ciertas tareas, que se le evalúa lo poco que pueda hacer’. Se genera con ello una ilusión de que se está llevando a cabo la integración y el acceso escolar del niño ciego; es decir, que gracias a la existencia de la política y la reiteración del discurso de la integración por parte de los actores, los niños están accediendo al sistema escolar, cuando en realidad, el niño limitado visual está quedando en situación de soledad, de aislamiento de las prácticas escolares básicas.

    (…)

    A nuestro juicio y a partir de los resultados de este estudio, se encontró que la representación social de ceguera- incapacidad incide fuertemente en el acceso cultural y social… Esta representación orienta la creencia y las acciones que apoyan la idea de que es difícil que el niño ciego aprenda; el resultado inmediato es un conjunto de prácticas académicas y sociales que van en detrimento del real desarrollo intelectual del niño ciego, tales como: la catalogación de asignaturas “vetadas”, la opción por prácticas escolares menos complejas, restringir el modo de aprendizaje de estos niños al modo narrativo (tanto para aprender como para presentar evaluaciones); en últimas, dejar al niño ciego “a lo que él pueda hacer” y, sin embargo, asignarle la calificación de suficiente, creando la falsa ilusión de que este niño se está escolarizando efectivamente, de que se está educando”.

    De acuerdo con esta investigación, una de las circunstancias que mantienen esta brecha es la dificultad de los docentes para hacer frente a los retos que plantea la política de educación inclusiva, pues esta trae consigo enormes desafíos pedagógicos, sin que en muchas ocasiones su implementación venga acompañada de las transformaciones culturales, institucionales y curriculares requeridas para cerrar la brecha entre el decir y el hacer en materia de inclusión educativa de los niños con limitación visual.

27. Por lo anterior, entre las medidas a adoptar para avanzar hacia modelos inclusivos de educación, el artículo 24 de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad señala en su numeral 4º que:

    “…los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para emplear a maestros, incluidos maestros con discapacidad, que estén cualificados en lengua de señas o B. y para formar a profesionales y personal que trabajen en todos los niveles educativos. Esa formación incluirá la toma de conciencia sobre la discapacidad y el uso de modos, medios y formatos de comunicación aumentativos y alternativos apropiados, y de técnicas y materiales educativos para apoyar a las personas con discapacidad.” (subrayas fuera del original).

    La importancia de incorporar a personas con discapacidad dentro del personal docente no radica sólo en ofrecerles un espacio de desarrollo laboral, sino ante todo en brindar a los educandos la oportunidad de aprender de la mano de profesores que han logrado sortear las barreras impuestas por la sociedad. Sobre este punto, el numeral 42 de las Directrices para la Acción en el Plano Nacional, que acompañan la Declaración de S.manca, sostiene:

    “Un problema que se repite en los sistemas de educación, incluso en los que imparten una enseñanza excelente a los alumnos con discapacidades, es la falta de modelos para éstos. Los alumnos con necesidades especiales necesitan oportunidades de relacionarse con adultos con discapacidades que han tenido éxito en la vida, para que puedan basar su vida y sus expectativas en algo real. Además, habrá que formar y presentar ejemplos a los alumnos con discapacidades de personas que las han superado, para que puedan contribuir a determinar las políticas que les afectarán más tarde a lo largo de su vida. Los sistemas de enseñanza deberán, por tanto, intentar contratar a profesores capacitados y a personal de educación con discapacidades, y deberán intentar también conseguir la participación de personas de la región con discapacidades, que han sabido abrirse camino, en la educación de los niños con necesidades educativas especiales”.

    Pero además de servir como modelo para los alumnos, la presencia en una institución educativa de profesores con discapacidad también contribuye a que sus pares académicos puedan conocer e incorporar las prácticas de enseñanza utilizadas por sus colegas funcionalmente diversos. Este intercambio de saberes hace posible superar las representaciones socioculturales de la discapacidad como anormalidad que, como antes quedó indicado, dificultan la puesta en práctica de modelos inclusivos de educación.

28. Por lo anterior, en las condiciones actuales de implementación de la educación inclusiva para niños con limitación visual adquiere gran importancia la figura del docente tiflólogo. No sólo por su rol como profesor de apoyo, sino porque su saber específico en la atención a invidentes puede contribuir a permear las prácticas pedagógicas de los demás actores que intervienen en el proceso educativo de las personas con limitación visual. De ahí que su presencia en las escuelas represente hoy una importante garantía del derecho a una educación inclusiva y que la supresión injustificada de esta figura, en aquellas instituciones que ya cuentan con este tipo de docentes, pueda llegar a infringir el mandato de no regresividad en la garantía de los derechos fundamentales.

    La garantía de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de las personas en edad de retiro forzoso

29. Al ocuparse del control abstracto de las normas que establecen en 65 años la edad de retiro forzoso para los servidores públicos, la Corte Constitucional ha invocado dos razones principales para avalar la constitucionalidad de esta medida:

    En primer lugar, ha sostenido que se trata de un medio a través del cual “el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades”, logrando así la efectividad del principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (arts. 13 y 40-7 CP), del derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como servidores públicos (art. 25) y de los mandatos constitucionales que ordenan al Estado propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar (art. 54) y dar pleno empleo a los recursos humanos (art. 334).

    Al mismo tiempo ha señalado que con esta medida no se pone en riesgo el derecho al mínimo vital de las personas que son separadas de sus cargos, en tanto “la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental”.[47]

30. Sin embargo, al examinar la aplicación de estas normas en situaciones concretas, la Corte ha podido constatar que el progresivo endurecimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, debido al aumento en la edad y el número de semanas de cotización requeridas, sumado a las dificultades institucionales para dar respuesta oportuna a las solicitudes de reconocimiento pensional, ha llevado a que en no pocos casos las personas alcancen la edad de retiro forzoso y sean separados de sus cargos sin que aún hayan logrado acceder a una pensión que garantice su mínimo vital.

    En respuesta a este tipo de situaciones, la Corte Constitucional ha construido regla jurisprudencial según la cual la aplicación de las normas que establecen el retiro forzoso como causal de desvinculación debe hacerse de forma razonable, valorando las circunstancias especiales de cada caso, para evitar la vulneración de derechos fundamentales de personas de la tercera edad. En aplicación de esta doctrina ha distinguido varios tipos de situaciones:

    (i) En aquellos casos en los que el trabajador retirado del servicio ya cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pero esta no ha sido reconocida por demora del Fondo de Pensiones o por negligencia del empleador en adelantar los trámites o mora en el pago de cotizaciones a su cargo, la Corte ha ordenado el reintegro de la persona hasta tanto tenga lugar el reconocimiento de la pensión y su inclusión en la respectiva nómina de pensionados.[48]

    (ii) Cuando está probado que al trabajador en edad de retiro forzoso le falta un corto tiempo para cumplir el tiempo de cotizaciones, ha ordenado su reintegro hasta completar las cotizaciones y se produzca el reconocimiento efectivo de la pensión de vejez[49]. En estos casos, si bien la Corte ha precisado que las normas sobre retén social (Ley 790 de 2002), que establecen estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos a quienes les falte un máximo de tres años para cumplir los requisitos para pensionarse, fueron previstas sólo para trabajadores de empresas estatales en liquidación, pueden no obstante ser empleadas como parámetro de interpretación para determinar cuál es el plazo razonable para mantener vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro forzoso sin haber completado el tiempo de cotizaciones necesario para obtener el reconocimiento de una pensión.[50]

    (iii) Cuando exista controversia o vacíos probatorios sobre el tiempo cotizado por el trabajador en edad de retiro forzoso, de modo tal que no se logre establecer si cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se ha concedido la tutela como mecanismo transitorio, ordenando el reintegro del peticionario y confiriéndole un plazo para interponer las acciones correspondientes ante la jurisdicción ordinaria.[51]

    (iv) Finalmente, en casos de personas de edad avanzada que no lograron cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez pero si satisfacen las condiciones para obtener la pensión de retiro por vejez,[52] la Corte amparó su derecho ordenando el reconocimiento inmediato de esta última prestación.[53]

31. En definitiva, los casos anteriores evidencian una pauta decisional según la cual no se considera razonable la decisión de desvincular del servicio a una persona mayor que ha alcanzado la edad de retiro forzoso, cuando antes no se ha logrado garantizar su mínimo vital a través de alguna de las prestaciones que para el efecto dispone el sistema de seguridad social. Esta regla de decisión fue formulada en la sentencia T-495 de 2011[54] en los siguientes términos:

    “…en virtud del principio de solidaridad, nadie puede permanecer indiferente frente a la desprotección de un adulto mayor”, razón por la cual “el Estado, la sociedad y la familia, cada uno desde su perspectiva, debe contribuir a protegerlo con el fin de que no se vea vulnerado su derecho al mínimo vital. Por ello la Corte ha invocado este principio para brindar protección, tanto a mayores en estado de indigencia que no cumplen los requisitos de tiempo y edad para que les sea reconocida su pensión, como a adultos retirados de su cargo por alcanzar la edad de retiro forzoso sin empezar a percibir efectivamente la mesada pensional, habiendo completado el tiempo de servicio.

    Situaciones como la del actor del presente caso, se encuentran ubicadas entre los dos extremos anteriores; más hacia el lado de quienes tienen oportunidad de percibir una pensión, que hacia el lado de quienes tienen que ser protegidos por estado de indigencia porque en un país como Colombia la mayoría de personas de edad avanzada viven sin cobertura de pensiones. Teniendo en cuenta la voz del derecho romano “In eo quod plus sit Samper inest et minus”, en lo que es más siempre está lo menos, los fundamentos constitucionales anteriormente expuestos sirven para concluir que el derecho al mínimo vital de todos los adultos mayores tiene que ser protegido independientemente del punto de la línea en que se encuentren. Otra cosa es que entre más cotizaciones tenga más deberá propenderse por la obtención de una pensión y si carece de cotizaciones tendría que optarse por asistencia social mediante subsidio. Asimismo, la posibilidad de escoger una indemnización sustitutiva dependiendo del caso, también debe ser protegida por el Estado, la familia y la sociedad, mientras se hace efectiva.”

32. Otro elemento común a estas decisiones es que en ellas se establece un deber de colaboración activa de las entidades empleadoras para actualizar la historia laboral del empleado que va a ser retirado del servicio y acompañarlo en la gestión de los trámites para el reconocimiento de la pensión. Por tal razón, aunque el trabajador está obligado a suministrar toda la información necesaria para reconstruir su historia laboral y certificar los tiempos de cotización, no es de recibo que una entidad pública traslade por completo al trabajador toda la carga de gestión que ello demanda. Tal actitud desconoce el hecho de que, por regla general, las entidades públicas se encuentran en mejor posición que el trabajador para recabar dicha información, máxime cuando este último es de avanzada edad o presenta alguna discapacidad. Pero además, cuando la información de la historia laboral del trabajador reposa en otras entidades públicas, es la entidad empleadora, y no el trabajador, quien se encuentra en la obligación de solicitarla, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto Ley 019 de 2012.[55]

33. Finalmente, la obligación de aplicar de manera razonable las reglas sobre retiro forzoso, valorando las circunstancias especiales de cada caso, para evitar la vulneración de derechos fundamentales de personas de la tercera edad, debe conjugarse, en el caso de los trabajadores discapacitados que alcanzan la edad de retiro, con la obligación de efectuar “ajustes razonables” en la interpretación y aplicación de estas normas, a fin de evitar que se produzcan situaciones de discriminación por discapacidad.[56]

    En consecuencia, existe en tales casos la obligación de introducir las modificaciones y adaptaciones necesarias para garantizar los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de las personas con discapacidad que llegan a la edad de retiro forzoso sin alcanzar aún los requisitos para obtener una pensión que les asegure una vida en condiciones dignas.[57] La denegación de tales ajustes razonables, cuando estos no impliquen una carga desproporcionada o indebida, puede dar lugar a una discriminación por motivos de discapacidad que debe ser corregida por el juez constitucional.

    Con fundamento en las anteriores consideraciones, la S. procede a resolver la solicitud de amparo formulada por don L.E.G.A..

    Análisis del caso concreto

34. La Corte considera que la Gobernación de Sucre vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, la seguridad, el mínimo vital, así como la obligación de ofrecer especial protección a las personas mayores y en situación de discapacidad, al declarar insubsistente al señor G.A. tras alcanzar la edad de retiro forzoso, y sin que previamente este hubiera obtenido una prestación que le asegurara ingresos periódicos para satisfacer sus necesidades básicas. Asimismo, la entidad demandada desconoció el derecho de los niños con limitación visual a recibir una educación apropiada a sus circunstancias, al ordenar el retiro y declarar vacante el cargo que ocupaba el accionante como docente tiflólogo, sin acreditar que antes realizó gestiones para nombrar a una persona igualmente idónea.

35. La S. coincide con los jueces de instancia en señalar que la Gobernación de Sucre desconoció los precedentes establecidos por la Corte Constitucional que le obligan a efectuar una aplicación razonable de la causal de retiro prevista en el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. En efecto, la entidad demandada ordenó el retiro del servicio del señor G.A., sin antes valorar la situación particular en la que éste se encontraba, habida cuenta de su estado de salud y de la falta de otros ingresos para sufragar sus necesidades básicas y las de los familiares a su cargo. Asimismo, incumplió su deber de colaboración activa para actualizar la historia laboral del empleado que iba a ser retirado del servicio y de acompañarlo en la gestión de los trámites para el reconocimiento de la pensión de vejez o, en su defecto, de otra prestación económica que permitiera asegurar su retiro en condiciones dignas. En lugar de esto la Gobernación de Sucre se limitó a trasladar al señor G.A. toda la carga de recaudar la información de su historia laboral y de sus cotizaciones ante las entidades públicas a las que prestó sus servicios, sin considerar que era la Gobernación la que estaba, no sólo en mejor posición, sino además en la obligación de solicitarla, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9º del Decreto Ley 019 de enero 10 de 2012.[58]

36. Pero además, en el presente caso existe un motivo adicional que lleva a calificar de irrazonable la manera en que la Gobernación de Sucre procedió a retirar del servicio al accionante. Como quedó establecido, el fundamento constitucional de las normas que consagran una edad de retiro forzoso para los empleados del sector público consiste, entre otras, en permitir a las nuevas generaciones la posibilidad de acceder a los cargos públicos. La justificación de la aplicación de esta medida, en los casos concretos, depende de que con ella se logre efectivamente dicha rotación, máxime en casos como el presente, cuando la función desempeñada por la persona que alcanzó la edad de retiro, guarda directa relación con la garantía de derechos fundamentales de personas consideradas como sujetos de especial protección constitucional.

37. El señor G.A. desempeñaba una función directamente relacionada con la garantía del mandato constitucional de asegurar una educación inclusiva para los niños con discapacidad y, en particular, con limitaciones visuales. Desde el año 2005 fue nombrado por el Departamento de Sucre como docente tiflólogo, adscrito a la Institución Educativa F.J. de Caldas del municipio de Corozal, labor que ya venía desempeñando desde el año 2001 en la misma institución a través de contratos de prestación de servicios, con el mismo Municipio.

    En un contexto en el que aún existen grandes dificultades para llevar a la práctica el modelo de educación inclusiva, la presencia en una institución educativa de un docente que, por su doble condición de invidente y experto en tiflología, se encuentra específicamente capacitado para apoyar la enseñanza a niños con limitación visual, constituye un importante paso hacia la superación de la brecha entre el mandato constitucional de garantizar la inclusión educativa de los niños con discapacidad y su efectiva implementación.

38. En un informe del Instituto Nacional para Ciegos – INCI, presentado en el año 2012,[59] se indica que la población con limitación visual en el Departamento de Sucre, discriminada por edad y municipio, es la siguiente:

    El mismo informe señala que, de acuerdo con “(e)l Registro de Localización y Caracterización de las Personas con Discapacidad SISPRO del Ministerio de Salud y Protección Social al año 2012 ha localizado en 25 municipios a 21.189 personas, de ellas 8.001 son personas con discapacidad visual…; de las cuales el 96% de esta población pertenecen a los estratos socioeconómicos 1 y 2, con dificultades para satisfacer sus necesidades esenciales, que requieren ser beneficiadas con acciones integrales en el Plan de Desarrollo con un enfoque de derechos para favorecer su inclusión social”.

    Sobre los avances en la atención educativa a este sector de la población se indica que:

    “El trabajo adelantado en el Departamento por el INCI y el Ministerio de Educación, ha permitido avanzar en la atención educativa a la población con discapacidad visual; en el año 2011 estaban matriculados 281 estudiantes ciegos y con baja visión en 71 instituciones educativas…. No obstante, la tasa de cobertura neta para la población con discapacidad visual en el departamento es de 58%, frente a 89.67% de la Nación; lo que significa que existen 81 niños y jóvenes en edad escolar fuera del sistema educativo. Así mismo, el 49.5% de la población con discapacidad visual mayor de 15 años es analfabeta (3.883 personas) y sólo se reportan 10 matriculados en programas de educación para adultos en el Departamento”.

    En la relación de instituciones educativas del Departamento de Sucre que acogen entre sus alumnos niños con limitación visual, el informe incluye entre ellas a la Institución Educativa F.J. de Caldas de Corozal. En la visita efectuada dentro del trabajo de campo que respalda el estudio se constató que: “en esta entidad solo hay una niña de cinco años con discapacidad visual reportada como ciega en pre-escolar, aunque en la visita se corroboró que la niña presenta percepción de luz, sombras y bultos. Se habló con la profesora de la niña M.C.C. y el profesor L.E.G.A., quienes dijeron que a la fecha no han tenido ninguna dificultad con la enseñanza de la estudiante”.

    Precisamente la institución para la que prestaba sus servicios el señor G.A. ha sido reconocida en el ámbito regional como un ejemplo de inclusión educativa. En un reportaje publicado en el Meridiano de Sucre el 31 de marzo de 2013 se alude a las dificultades que han tenido las instituciones del departamento para implementar esta política impulsada por el Ministerio de Educación. Allí se informa que, en aplicación de la misma, desde el año 2004 el Ministerio desarticuló las Unidades de Atención Integral que hasta entonces brindaban atención a la población con discapacidad y que, a partir de entonces, estas personas fueron integradas a un aula de clase tradicional o regular. Como consecuencia de esta decisión, muchos niños con necesidades educativas especiales han quedado a la deriva, pues algunas instituciones se niegan a recibirlos argumentando no estar preparadas para ello. En contraste, la Institución Educativa F.J. de Caldas se destaca por su carácter incluyente, ya que en la actualidad acoge a 120 estudiantes con necesidades educativas especiales y, desde el proceso de adaptación a este modelo iniciado en 2004, ha logrado importantes transformaciones en las prácticas pedagógicas de los docentes y en fomentar la sensibilidad de los estudiantes regulares hacia sus compañeros con necesidades educativas especiales.[60]

    Los datos anteriores evidencian que: (i) existe un déficit considerable en atención educativa para la población con discapacidad visual en el Departamento de Sucre, cuya tasa de cobertura es de sólo el 58%, frente al 89.67% que en promedio se presenta en el resto del país; (ii) en el municipio de Corozal se registra un importante número de población con discapacidad visual (624 personas) en relación con otras localidades del Departamento de Sucre, y entre ellas hay un número considerable de niños y adolescentes en edad escolar (10 niños de 0 a 5 años, 26 entre los 6 y 13 años, 19 jóvenes entre los 14 y 20 años); (iii) la institución educativa a la que se encontraba adscrito el accionante, en la actualidad acoge un importante número de estudiantes con necesidades educativas especiales, entre los cuales se encuentran menores con limitación visual, y es reconocida como una experiencia exitosa de educación incluyente en la región.

39. Lo anterior permite concluir la importancia de la función que desempeñaba el señor G.A. dentro de la comunidad educativa de la que formaba parte. De un lado, porque prestaba sus servicios en una región en donde la cobertura educativa para personas con discapacidad visual es notoriamente inferior a la que se ha logrado en otras zonas del país, y en un municipio en el que está probada la presencia de un número considerable de personas con limitación visual. Pero además, para una institución que se ha tomado en serio el mandato constitucional de acoger en las aulas regulares a niños con discapacidad, la presencia de profesores que comparten esta misma condición y que, por tanto, son capaces de enseñarles con su ejemplo, resulta especialmente significativa. De ahí que, llegado el momento de retirar del servicio a uno de estos maestros, ha de optarse en lo posible por remplazarlos por otros que tengan no sólo la suficiente cualificación académica sino además la posibilidad de seguir enseñando, con su ejemplo, a sortear las barreras que la sociedad impone a las personas con discapacidad.

40. La S. considera que, en el presente caso, la aplicación razonable de la regla de retiro forzoso establecida en el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, imponía dos condiciones: (i) atender la situación particular del accionante, a fin de evitar que, como consecuencia de esta medida, se afectaran sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social; (ii) asegurar que el retiro del señor G.A. no tendría efectos negativos sobre el derecho a una educación inclusiva de los niños con discapacidad visual de la institución educativa para la cual prestaba sus servicios. Esto último implicaba garantizar que el cargo de docente tiflólogo que quedaría vacante como consecuencia del retiro del accionante, sería ocupado de inmediato por una persona con la cualificación profesional requerida para desempeñar dicha labor.

    Está plenamente acreditado que la entidad demandada no cumplió con la primera de estas condiciones. Entretanto, con respecto a la segunda, no existe prueba en el expediente de que la Gobernación de Sucre haya cubierto el cargo que ocupaba el señor G.A. por una persona igualmente capacitada para acompañar la enseñanza de niños con discapacidad visual. Así las cosas, hasta tanto no se acredite el cumplimiento de ambas condiciones, no podrá considerarse que la decisión de retirar del servicio al peticionario está justificada a la luz de las razones que en su momento adujo la Corte para declarar ajustadas a la constitución las normas que establecen el retiro forzoso de los docentes oficiales y otros servidores públicos.

41. La Corte reitera la obligación de las entidades empleadoras de dar una aplicación razonable a las normas que ordenan el retiro de los servidores públicos cuando alcanzan la edad prevista en la ley. Esta aplicación razonable consiste en verificar que, en cada caso concreto, concurran las justificaciones que llevaron a declarar la constitucionalidad de dichas normas, a saber: (i) que con esta medida se garantice la rotación en el acceso a cargos públicos, sin que pueda desvincularse del cargo a una persona cuya función guarda relación directa con la garantía de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, hasta tanto no se hayan tomado las medidas necesarias para proceder a la provisión de su cargo con otra persona, sin que exista solución de continuidad; (ii) que, allí donde la persona que va a ser retirada del servicio no cuente con otras fuentes de ingresos que le permitan cubrir sus necesidades básicas, la entidad empleadora, en conjunto con el empleado, gestione con la debida antelación ante el fondo de pensiones correspondiente el reconocimiento de la pensión de vejez o, en su defecto, se le asegure su derecho al mínimo vital.

42. Por lo anterior, la S. considera que la decisión adoptada por el juez de segunda instancia, en el numeral segundo del fallo revisado, no representa una aplicación razonable para el presente caso de la normatividad sobre retiro forzoso. El ad quem condicionó la orden de amparo a que el accionante se sometiera a elegir entre dos alternativas que, cada una a su modo, le imponían renunciar a los derechos cuya tutela solicitaba: (i) tramitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, caso en el cual se mantendría la orden de reintegro al cargo que ocupaba, hasta tanto dicha prestación le fuera reconocida; o bien (ii) buscar otra fuente de empleo que le permitiera seguir cotizando hasta obtener la pensión de vejez. Esta decisión sometía al señor G.A. al dilema de mantener su trabajo a cambio de renunciar al reconocimiento de una prestación periódica que garantizara su mínimo vital, para conformarse en su lugar con una indemnización sustitutiva que ofrece una protección precaria de este derecho; o, de no aceptar dicha condición, exponerle al desamparo de forma inmediata, pues la hipótesis de que el peticionario pueda obtener otra fuente de empleo en el sector privado que le permita seguir cotizando ignora las barreras de acceso al trabajo para las personas mayores con discapacidad. Por otra parte, la decisión adoptada por el ad quem no confiere ninguna relevancia a la situación de discapacidad del accionante y a su directa relación con las dificultades que hoy enfrenta para obtener su pensión. Tampoco consideró la afectación de los derechos de los menores con discapacidad visual que pudiera generarse en caso de no asegurar un adecuado remplazo para el profesor G.A..

    En consecuencia, aunque se confirmará la decisión objeto de revisión en el sentido de amparar los derechos del señor G.A., se modificarán las órdenes impartidas a fin de garantizar que su retiro del servicio no afecte sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, e igualmente no suponga una afectación del derecho a la educación inclusiva de los niños con discapacidad visual de la institución educativa para la que ha prestado sus servicios.

43. La S. encuentra que a la obligación de dar aplicación razonable a las normas sobre retiro forzoso, prevista con carácter general para todo tipo de situaciones en las que está comprometida la garantía del mínimo vital de los trabajadores en edad de retiro, se suma en este caso el deber de efectuar “ajustes razonables” en la interpretación y aplicación de las normas para evitar que se produzcan situaciones de discriminación por discapacidad.

    La sentencia objeto de revisión no concedió relevancia a un hecho que resulta decisivo en el presente caso, como es que el señor G.A. no pudo completar el tiempo de cotizaciones requerido para acceder a la pensión de vejez antes de alcanzar la edad de retiro forzoso porque su situación de discapacidad se lo impidió.

44. Si bien entre las pruebas aportadas al expediente se constatan importantes vacíos de información y algunas inconsistencias que dificultan reconstruir la historia laboral del peticionario, teniendo en cuenta las certificaciones aportadas al expediente por las entidades públicas para las cuales trabajó el peticionario, es posible concluir que se encuentran acreditados los siguientes períodos de servicio:

    Desde

    Hasta

    Tiempo

    Empleador

    Cargo

    Fondo de Pensiones

    1

    12-02-1964

    16-09-1964

    7 meses, 4 días

    Departamento de Bolívar

    Docente Escuela Rural Varones Sincé[61]

    Fondo de Previsión Social de Bolívar en Liquidación

    2

    01-01-1975

    31-12-1975

    12 meses

    Concejo Mpal Sincé

    Secretario Concejo Municipal[62]

    Caja de Previsión Social de Sincé

    3

    01-09-1990

    30-08-1992

    24 meses

    Personería Mpal Sincé

    Personero Auxiliar[63]

    Caja de Previsión Social de Sincé

    4

    01-01-1998

    31-12-2000

    36 meses

    Municipio de Sincé

    Asesor de Discapacitados[64]

    5

    13-03-2001

    14-12-2001

    9 meses, 1 día

    Municipio de Corozal

    Docente Instituto de Niños Especiales[65]

    6

    8-10-2002

    11-05-2005

    31 meses, 3 días

    Municipio de Corozal

    Docente Escalafón grado 6º Abogado con conocimiento en Tiflología[66]

    7

    28-04-2005

    13-02-2006

    9 meses

    Departamento de Sucre

    Nombramiento en período de prueba como Docente en preescolar, primaria y secundaria[67].

    Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

    8

    14-02-2006

    30-01-2012

    71 meses, 16 días

    Departamento de Sucre

    Nombramiento en propiedad como docente tiflólogo en Institución Educativa F.J. de Caldas (Corozal) [68]

    Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.[69]

45. Al relacionar la historia laboral del accionante con el momento en que tuvo lugar el desprendimiento de retina que le produjo la pérdida total de su visión (año 1978), se encuentra que fue precisamente durante este tiempo cuando tuvo lugar el principal vacío en su historia laboral, ya que entre esa fecha y agosto de 1990 no se registra ninguna actividad laboral ni, en consecuencia, ninguna cotización al sistema de pensiones.

    Es razonable presumir que esta marginación del mercado laboral tiene relación directa con la radical transformación que tuvo lugar durante este período en la vida de don L.E.G.A., quien para entonces debió afrontar la dramática experiencia de perder totalmente la visión y aprender de nuevo a valerse por sí mismo en esta condición; adicionalmente, tratar de abrirse un espacio y obtener un bien escaso, como es el empleo en nuestra sociedad, en un entorno que suele dejar a la vera del camino a las personas que presentan alguna limitación.

    Con todo, la historia laboral del accionante constituye un ejemplo exitoso de superación de las barreras que representa la pérdida de visión para una persona que había nacido y vivido 33 años de su vida empleando el sentido de la vista para relacionarse con el mundo. Tras asumir su nueva condición, el señor G.A. logró cursar una carrera profesional y reconducir su vocación docente a la enseñanza de niños con limitaciones visuales, lo que le permitió participar en un concurso de méritos y, a la postre, obtener su nombramiento en propiedad como Docente Tiflólogo. Fue precisamente en esta segunda etapa de su vida cuando logró insertarse de manera más continua y productiva en el mundo laboral. Sin embargo, el tiempo en que el accionante estuvo cesante y, en consecuencia, dejó de hacer aportes al sistema de pensiones, es precisamente el que hoy le hace falta para obtener una pensión que le asegure un retiro en condiciones dignas.

    La prohibición de discriminación por discapacidad impone en este caso efectuar los ajustes a que haya lugar para evitar que el accionante se vea privado del derecho a obtener una pensión que le asegure un retiro en condiciones dignas, precisamente debido a una circunstancia que guarda relación directa con la pérdida de su visión. Desconocer esta situación al momento de valorar la respuesta que debe darse al reclamo del peticionario, quien se aferra a su derecho a obtener una pensión que garantice su mínimo vital, en lugar de resignarse a tramitar una indemnización sustitutiva, supondría un buen ejemplo del concepto de discriminación por discapacidad al que antes se hizo alusión.

46. Por otra parte, el recuento de la historia laboral del peticionario también permite constatar dos situaciones relevantes para efectuar el cómputo definitivo del tiempo de cotizaciones que puede acreditar el señor G.A.:

    En primer lugar, se constata que durante algunos períodos el señor G.A. desempeñó su labor docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.[70] Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, “si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.)”. En aplicación de este criterio, este Alto Tribunal ha reconocido que “la labor docente no es independiente sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales y los reglamentos propios del servicio público de la educación.”. En consecuencia, ha declarado la existencia de una relación laboral en el caso de docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios y ordenado, a título de restablecimiento del derecho, pagar el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante y computar el tiempo laborado para efectos pensionales, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios.[71] Asimismo, ha establecido que en tales casos el término de prescripción comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia del contrato realidad.[72]

    Con fundamento en lo anterior, el señor G.A. podrá incluso solicitar ante el juez natural el reconocimiento de la existencia de sendos contratos realidad en aquellos períodos en los que prestó sus servicios docentes para los municipios de Sincé y Corozal a través de Órdenes de Prestación de Servicios y para que, en consecuencia, se reconozca el cómputo del tiempo así laborado para efectos pensionales.

    En segundo lugar, se aprecia que durante el período comprendido entre el 8 de noviembre de 2002 y el 11 de mayo de 2005, cuando estuvo vinculado a la planta docente del municipio de Corozal, la entidad empleadora no cumplió con la obligación de efectuar los respectivos aportes al sistema.[73] En efecto, de acuerdo con la certificación expedida por la Alcaldía de Corozal, el señor G.A. fue nombrado como Docente Escalafón grado 6º Abogado con conocimiento en Tiflología “mediante Resolución No. 2184 de octubre 1º de 2002, posesionado el 8 de octubre de 2002 hasta el 11 de mayo de 2005”. Sin embargo, a renglón seguido consta que “revisadas las nóminas se verificó que no se le realizó descuento alguno por concepto de seguridad social en pensión”.[74]

    Según lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, “los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar ese servicio no tienen por qué afectar al trabajador que requiera la prestación de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelación de los aportes se cuenta con las acciones de ley”[75]. Asimismo, ha señalado que “es directamente el empleador quien tiene la obligación de cancelar los aportes a las entidades prestadoras de salud y administradoras de pensiones, e incluso responder completamente por este, aún en el evento en que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.[76] En consecuencia, en casos como el presente, en el que la entidad empleadora incumplió su obligación de efectuar los aportes al sistema de seguridad social, corresponderá al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado el señor G.A. ejercitar las correspondientes acciones de ley para efectuar el cobro de los aportes correspondientes, sin que tal situación pueda afectar el derecho del actor a que el tiempo que estuvo vinculado a la planta docente del Municipio de Corozal le sea computado para efectos pensionales.

    En todo caso, para efectos del cómputo de las semanas cotizadas por el accionante al sistema de pensiones, al tiempo efectivo de aportes que logre ser acreditado, deberá sumarse el correspondiente al reintegro previsto desde la desvinculación del accionante hasta su reintegro que se ordenará en sede de revisión.

47. No corresponde a esta S. pronunciarse con carácter definitivo sobre los derechos pensionales del señor G.A.. La tarea del juez constitucional en este caso consiste en analizar cuáles podrían ser, prima facie, las vías para garantizar el derecho al mínimo vital del peticionario, a través de alguna de las prestaciones previstas en el sistema de seguridad social, y cuáles serían los “ajustes razonables” que correspondería efectuar para evitar que el accionante sea objeto en este caso de una discriminación en razón de su discapacidad. Todo ello sin perjuicio de que el fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el peticionario o, en su caso, el juez ordinario, encuentre vías más óptimas para garantizar los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del peticionario, una vez analizada la información completa sobre su historia laboral.

48. Para amparar el derecho al mínimo vital de las personas en edad de retiro, el sistema de seguridad social colombiano establece la pensión de vejez como prestación principal. La edad, el número de semanas de cotización exigidas y el monto de dicha pensión varían dependiendo del régimen que le sea aplicable.[77]

    En la actualidad, las personas cobijadas por este sistema integral de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993 requieren cotizar 1250 semanas para acceder a la pensión de vejez, salvo que se encuentren en situación de discapacidad, caso en el cual pueden pensionarse con 1000 semanas de cotizaciones y 55 años de edad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º, parágrafo 4º, de la Ley 797 de 2003[78]. Para quienes no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, la legislación colombiana establece algunas prestaciones de carácter residual: una es la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (art. 37 ley 100 de 1993); o la pensión de retiro por vejez (art. 29 Dcto 3135 de 1968).[79]

49. Teniendo en cuenta que la información aportada en el expediente sólo ha permitido reconstruir de manera fragmentaria la historia laboral del accionante, no es posible establecer si, tras la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, el señor G.A. se encuentra cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tampoco es posible determinar si su vinculación al magisterio se produjo antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, en consecuencia, si su reclamación pensional debe regirse por lo previsto en la Ley 91 de 1989 o por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Por tal razón, corresponderá al Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado el accionante o, en caso de controversia, a la justicia ordinaria, determinar cuáles son los requisitos que debe satisfacer el señor G.A. para obtener la pensión de vejez o, en su defecto, la pensión de retiro por vejez y, según la Constitución y la ley, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

50. En todo caso, si luego de reconstruir de manera completa su historia laboral y efectuar las reclamaciones a las que se hizo mención en el numeral 46 de esta providencia, se concluye que el peticionario no cumple con los requisitos para la pensión de vejez, antes de optar por alguna de las prestaciones residuales recién mencionadas, deberá indagarse si existe alguna otra prestación que ofrezca una mayor protección de sus derechos al mínimo vital, la seguridad social y demás derechos que se han visto afectados como consecuencia de su retiro del servicio. Tal obligación es consecuencia directa de la fuerza normativa de la Constitución, la cual exige que lo ordenado en sus preceptos se satisfaga, no de cualquier manera, sino en la mayor medida posible. En el presente caso, la garantía de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital exige que las entidades encargadas de establecer los derechos pensionales del señor G.A. opten por reconocerle, dentro de las posibilidades ofrecidas por el sistema, no cualquier prestación sino la que ofrezca la garantía más completa de sus derechos fundamentales.

51. En este caso la S. advierte que, al menos prima facie, existe una opción que hasta el momento el señor G.A. no ha considerado pero que, en las circunstancias actuales, podría proteger sus derechos, en caso de que no logre cumplir los requisitos para pensionarse por vejez o de que el tiempo de cotizaciones faltante supere el plazo razonable de tres años establecido por la Corte en la sentencia T-495 de 2011.[80]

    Se trata de la pensión de invalidez, regulada en los artículos 38 a 45 de la Ley 100 de 1993.[81] El reconocimiento de dicha pensión requiere establecer que la persona ha perdido un 50% o más de su capacidad laboral, lo cual se determina través de un dictamen efectuado por las entidades previstas en la ley, conforme a los criterios establecidos en el Decreto 917 de 1999. Además, es preciso tener un mínimo de semanas de cotización: (i) si la persona alcanzó a cotizar al menos el 75% de las semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, sólo se exige que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres años; (ii) para quienes no hayan alcanzado dicho porcentaje, se exige que hayan cotizado un mínimo de 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores al hecho causante (en caso de invalidez por accidente) o a la fecha de estructuración de la invalidez (en caso de que esta se origine por enfermedad).[82]

52. El artículo 3º del Decreto 917 de 1999 define la fecha de estructuración de la invalidez como aquella “en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva”. Según lo previsto en esta disposición, esta fecha puede ser anterior o coincidir con la fecha del dictamen que determina la pérdida de capacidad laboral.

    Atendiendo a la concepción social de la discapacidad a la que se hizo alusión en el numeral 18 de la parte motiva de esta providencia, la Corte ha reiterado que la fecha en que se pierde la aptitud para trabajar es diferente a la fecha en que comenzó la enfermedad u ocurrió el accidente que causó ésta mengua. Sobre la base de esta distinción, la Corporación ha amparado los derechos de personas con enfermedades crónicas o degenerativas a quienes les había sido negada la pensión de invalidez porque en el dictamen correspondiente se estableció como fecha de estructuración aquella en la que comenzaron a aparecer los primeros síntomas de la enfermedad, en lugar de aquella en la que la persona perdió su capacidad laboral de forma permanente y definitiva. Con tal proceder, las entidades encargadas de determinar el estado de invalidez vulneraban los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de estas personas por cuanto se generaba alguno de los siguientes resultados: (i) se establecía un porcentaje de pérdida de capacidad laboral inferior al 50% y, en todo caso, al que realmente tenía la persona cuando solicitaba la pensión; o bien, (ii) se desconocían las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez establecida en el dictamen.

    Tal fue el criterio adoptado en la sentencia T-561 de 2010,[83] al decidir la tutela interpuesta por una persona que sufría una enfermedad mental de muy larga evolución, quien desde julio de 1983 había cotizado de manera ininterrumpida por más de 21 años, al cabo de los cuales solicitó la pensión de invalidez. En el dictamen se fijó como fecha de estructuración el 17 de noviembre de 1983, razón por la cual le fue negada la pensión al no haber cumplido el requisito de cotización de 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez. En ese caso la Corte concluyó que, si bien la fecha establecida en el dictamen coincidió con un episodio clínicamente difícil para la accionante, no resultaba verosímil asumir que aquella hubiera sido la fecha en que la actora perdió definitivamente su capacidad laboral, dado que luego de este episodio continuó aportando por más de 21 años al sistema. Por tal razón, la Corte tomó como fecha de estructuración el momento en que la accionante solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.

    Esta regla fue reiterada en la sentencia T-427 de 2012,[84] para amparar los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de un joven que desde el momento del nacimiento padeció una enfermedad que afectaba en más de un 50% su capacidad laboral, pese a lo cual logró emplearse por cerca de 5 años como auxiliar de bodega en una empresa que finalmente lo despidió tras entrar en liquidación. Luego de tratar infructuosamente de buscar un nuevo trabajo por más de 10 años, el accionante solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez, la cual le fue negada por cuanto la fecha de estructuración de la misma coincidía con la de su nacimiento, lo que le hacía imposible cumplir con el requisito de haber efectuado cotizaciones previas. En ese caso la Corte ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez, sobre la base de asumir que la fecha en que aquella se estructuró coincidió con el momento en que el accionante realizó su último aporte al sistema de pensiones, pues fue a partir de ese momento, y no antes, cuando se produjo la pérdida definitiva de su capacidad laboral. Además de invocar el precedente establecido en la sentencia T-561 de 2010, en esta ocasión la Corte apeló a un concepto social de discapacidad, así como a la obligación de efectuar “ajustes razonables”, en la interpretación de las normas que establecen los requisitos para otorgar la pensión de invalidez a fin de evitar un resultado discriminatorio respecto de las personas que nacieron con la patología o la limitación que determina su condición de discapacidad.

53. La S. encuentra que, en el evento de optar por el reconocimiento de una pensión de invalidez como vía para amparar los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del señor G.A., la fecha de estructuración de su invalidez no puede identificarse con el momento en que sufrió el desprendimiento de retina que originó la pérdida de su visión. Como quedó establecido, aunque tras este episodio el accionante tuvo un receso laboral de varios años, durante los cuales se capacitó para afrontar su nueva condición, fue precisamente en esta segunda etapa de su vida cuando logró insertarse de manera más estable y productiva en el mundo laboral. En efecto, casi la totalidad de su tiempo de trabajo y de los aportes efectuados al sistema de pensiones los realizó a partir del año 1990 y, especialmente, a partir de 1998, cuando comenzó su labor como docente de niños con discapacidad, que sólo culminó con la decisión de la Gobernación de Sucre de hacer efectivo su retiro del servicio tras alcanzar la edad prevista en la ley.

    La pérdida de la visión no representó para el señor G.A. un factor que limitara su capacidad laboral de forma permanente y definitiva, mientras pudo ejercer su labor como docente tiflólogo. Compartir con sus estudiantes el conocimiento y la experiencia adquiridos en el proceso de afrontar su limitación visual fue precisamente la singular contribución que realizó, en su condición de profesor de escuela primaria, al bienestar general y a la diversidad de su comunidad. En consecuencia, sólo cuando se ve obligado a abandonar su trabajo como docente, la limitación visual, sumada a su avanzada edad y a otros padecimientos, se convierte en una barrera de acceso para obtener un empleo que le asegure una fuente de ingresos para atender sus necesidades y seguir cotizando al sistema. Por tanto, es a partir de este momento cuando se hace efectiva la pérdida permanente y definitiva de su capacidad laboral.

    Entender lo contrario, esto es, que la pérdida de capacidad laboral del accionante se produjo desde el momento en que no pudo volver a ver, implicaría desconocer el valioso aporte que el señor L.E.G. ha realizado a la sociedad desde su condición de maestro invidente. Ello supondría una clara negación del compromiso adquirido por Colombia al suscribir la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, en cuyo Preámbulo los Estados Partes reconocen “el valor de las contribuciones que realizan y pueden realizar las personas con discapacidad al bienestar general y a la diversidad de sus comunidades”. Entre estas contribuciones se destaca su participación en los procesos de inclusión de otras personas que comparten la situación de discapacidad, a través de la transmisión del conocimiento y la experiencia acumulada en su proceso de vivir su humanidad desde una condición funcionalmente diversa y de aprender a afrontar y sortear las barreras de acceso impuestas por la sociedad.

    En consecuencia, si luego de reconstruir de manera completa su historia laboral y de efectuar las reclamaciones judiciales a las que se hizo mención en el numeral 46 de esta providencia, se llegare a concluir que el señor G.A. no cuenta aún con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, como consecuencia de ello, se establece que la mejor forma de garantizar sus derechos es a través del reconocimiento de una pensión de invalidez, la entidad encargada de determinar la fecha en que se estructuró la pérdida definitiva de su capacidad laboral, deberá tener en cuenta que ésta no se produjo cuando el accionante perdió la vista y que tal determinación debe resultar coherente con la concepción social de la discapacidad, conforme a la cual ésta no depende sólo de la condición médica de la persona, sino de las barreras físicas y sociales que el entorno le impone por razón de su condición especial, y que le impiden integrarse adecuadamente y llevar a cabo su proyecto de vida; también es coherente con los criterios para determinar la pérdida de capacidad laboral establecidos en la legislación vigente, según los cuales ésta no se configura sólo con la deficiencia o perturbación orgánica, sino que es preciso que ella se traduzca en discapacidad.[85]

54. Por todo lo anterior, la S. concluye que, a fin de evitar que el retiro del servicio consolide una situación de discriminación por discapacidad en contra del accionante, es preciso efectuar un ajuste razonable en la aplicación tanto del artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, como de la doctrina constitucional que ha establecido los parámetros para aplicar dicha norma en casos de personas que han llegado a la edad de retiro sin cumplir aun los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. El ajuste razonable que se adoptará en este caso consistirá en ordenar el reintegro del señor G.A. al cargo que venía desempeñando hasta tanto le sea reconocida e inicie el disfrute de la pensión de vejez o, en el evento de constatar que, luego de efectuar las reclamaciones contempladas en el numeral 46 de esta providencia, no alcanza a reunir el número de semanas suficientes, se le conceda la prestación económica que resulte más beneficiosa para el peticionario, entre aquellas previstas en el régimen que regula sus derechos pensionales. En caso de concluir que la modalidad de pensión que permite garantizar de manera más efectiva su mínimo vital es la pensión de invalidez, la entidad encargada de realizar el dictamen y establecer la fecha de estructuración de la invalidez, deberá tener en cuenta que esta última se estructura en su caso, desde la fecha en que no pueda continuar ejerciendo por más tiempo su labor docente.

    Esta solución no representa una carga desproporcionada o indebida, ya que durante este tiempo el peticionario estaría realizando aportes al sistema, y a la vez realizando una importante labor como docente de apoyo en la enseñanza de los niños con limitación visual de la institución educativa a la que se encontraba vinculado. Comparada con otras alternativas de ajuste, como serían descontar del tiempo de cotizaciones exigido para obtener la pensión de vejez el tiempo que el accionante tardó para incorporarse de nuevo a la actividad laboral tras perder su visión, la solución que se propone logra un mejor equilibrio entre la garantía de los derechos del accionante y las cargas impuestas al sistema de seguridad social.

55. Adicionalmente, para dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 24, numeral 4º, de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, deberá garantizarse que, para el momento en que se produzca su retiro del servicio, el cargo que ocupaba será remplazado por otra persona con igual o superior nivel de formación al del profesor G.A. y, en lo posible, también comparta su situación de discapacidad, atendiendo a las consideraciones efectuadas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,