Sentencia de Tutela nº 597/13 de Corte Constitucional, 30 de Agosto de 2013

1.1. SOLICITUD

El señor A.E.B.G. presentó acción de tutela contra C. y Positiva Compañía de Seguros S.A., por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital. En consecuencia, solicita al juez de tutela ordenar a las demandadas, proferir una nueva resolución en la que le sea reconocida la sustitución pensional, con ocasión de la muerte de su padre.

1.2. HECHOS

1.2.1. Expone que el 30 de enero de 2012 falleció su padre, el señor L.E.B.C., identificado con la Cédula de Ciudadanía número 2.595.012 de Palmira.

1.2.2. Afirma que su padre recibía una pensión de invalidez que había sido reconocida por el Instituto de Seguro Social en el año1977.

1.2.3. Señala que el día 11 de diciembre de 2007 le fue diagnosticada una hemiplejía izquierda, y la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca determinó que tenía 73.3% de pérdida de capacidad laboral.

1.2.4. Asevera que siempre vivió con sus padres, su madre falleció, y en los últimos años de vida de su padre, ambos dependieron de la pensión que éste recibía.

1.2.5. Relata que el 13 de mayo de 2010 el señor L.E.B.C. manifestó bajo juramento, ante notario público, que su hijo A.E.B.G. dependía económicamente de él y era su directo beneficiario en salud y pensión.

1.2.6. Refiere que el 20 de enero de 2012, diez días antes de su muerte, el señor B.C. radicó ante el Instituto de Seguro Social y Positiva Compañía de Seguros S.A. una solicitud de inclusión de su hijo en el sistema, como su beneficiario.

1.2.7. Sostiene que C. y Positiva Compañía de Seguros S.A., dieron respuesta a las solicitudes presentadas, negando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

1.2.8. Agrega que desde la muerte de su papá no cuenta con los recursos económicos necesarios para recibir cuidados médicos y satisfacer sus necesidades básicas.

1.2.9. Considera el demandante que el hecho de negar el reconocimiento de la sustitución pensional en razón a que su padre no cotizó 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores a su fallecimiento, vulnera sus derechos fundamentales, pues tal norma que no es aplicable en este caso debido a que su padre no era un trabajador activo, y ya estaba pensionado.

1.3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, Valle, mediante auto del 3 de abril de 2013, la admitió y ordenó vincular en calidad de autoridades accionadas a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES y a Positiva Compañía de Seguros S.A., para pronunciarse sobre los hechos relatados en la demanda.

1.3.1. Contestación de Positiva Compañía de Seguros S.A.

Mediante escrito del 9 de abril de 2013, Positiva Compañía de Seguros S.A. manifestó que la pretensión del demandante fue resuelta previamente por la compañía en escrito del 26 de enero de 2012, en el que le fue indicado a su progenitor: (i) que el señor A.E. no puede sustituirlo, pues a la fecha de la solicitud, el señor B.C. se encuentra vivo y activo en la nómina de pensionados, y (ii) aún con su muerte no le cobija derecho por cuanto el derrame cerebral que le causó la invalidez es posterior a la fecha en que usted adquirió su pensión de invalidez y lo cobijaría siempre y cuando hubiese adquirido la invalidez siendo menor de edad o hasta los 25 años como lo determina la ley.

Por consiguiente, consideró que la entidad se pronunció de manera clara y precisa sobre la solicitud presentada y así, garantizó el derecho de petición del demandante, motivo por el cual solicitó desestimar sus pretensiones.

1.4. DECISIONES JUDICIALES

1.4.1. Decisión única de instancia

En sentencia del 15 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, Valle, declaró improcedente el amparo en el proceso de tutela suscitado por el señor A.E.B.G. contra C. y Positiva Compañía de Seguros S.A., pues consideró que las entidades demandadas dieron respuesta a las solicitudes presentadas por el causante, L.E.B.C., y por el señor A.E.B.G., garantizando así su derecho de petición.

Por otra parte, señaló que el peticionario no ejercicio [sic] los recursos de ley dejando en firma [sic] dicho acto administrativo, y lo cual mediante tutela no se puede revocar en razón a que es el fondo de pensiones el que tiene todas las pruebas fehaciente [sic] frente al reconocimiento de una prestación económica por el riesgo de invalidez, vejez y muerte del afiliado o pensionado.

1.5. PRUEBAS

1.5.1. Pruebas que obran en los expedientes

1.5.1.1.Copia del Acta de la declaración del 13 de mayo de 2010, rendida por el señor L.E.B.C., ante el Notario Segundo del Circuito de Palmira, en la que manifiesta: mi hijo depende económicamente y en todo sentido de mi [sic], manifiesto que mi hijo ser [sic] mi beneficiario para la EPS y la Pension [sic].[1]

1.5.1.2.Copia del Registro Civil de Nacimiento del señor A.E.B.G..[2]

1.5.1.3.Copia de la Cédula de Ciudadanía del señor A.E.B.G..[3]

1.5.1.4.Copia de los comprobantes de pago de la pensión al señor L.E.B.C., correspondientes a septiembre, octubre y noviembre de 2011.[4]

1.5.1.5.Copia de la notificación, con fecha del 1 de agosto de 2012, enviada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca en la que se informa al Seguro Social, que el señor A.E.B.G. presenta una pérdida de capacidad del 73.3%, por enfermedad de origen común, con fecha de estructuración del 4 de enero de 2012.[5]

1.5.1.6.Copia del dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca en el que se califica la pérdida de capacidad del señor A.E.B.G. en un 73.3%, por enfermedad de origen común, con fecha de estructuración del 4 de enero de 2012 y se declara en estado de invalidez.[6]

1.5.1.7.Copia del Auto #S1-12-775, proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el 16 de octubre de 2012, en el que se declara en firme el Dictamen No. 410112 del 17 de enero de 2012, en el cual se calificó la pérdida de capacidad laboral del señor A.E.B.G..[7]

1.5.1.8.Copia de la Resolución No. 20126800338591 del 28 de diciembre de 2012, proferida por C., en la que se niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, solicitada por el señor A.E.B.G., debido a que su padre, el señor L.E.B.C., no cumple con el requisito de cincuenta (50) semanas dentro de los tres anos [sic] inmediatamente anteriores al fallecimiento.[8]

1.5.1.9.Copia del oficio número 32423[9], en el que Positiva Compañía de Seguros S.A., dio respuesta al derecho de petición presentado por el señor L.E.B.C., en el que se dice (i) que el señor A.E. no puede sustituirlo, pues a la fecha de la solicitud, el señor B.C. se encuentra vivo y activo en la nómina de pensionados, y (ii) aún con su muerte no le cobija derecho por cuanto el derrame cerebral que le causó la invalidez es posterior a la fecha en que usted adquirió su pensión de invalidez y lo cobijaría siempre y cuando hubiese adquirido la invalidez siendo menor de edad o hasta los 25 años como lo determina la ley. [10]

2.1. COMPETENCIA

Con base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

En atención a lo expuesto, corresponde a la Corte Constitucional determinar si C. y Positiva Compañía de Seguros S.A., vulneraron los derechos a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del señor A.E.B.G., al negarse a reconocer la sustitución pensional de su padre.

Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar los siguientes temas: primero, analizará el contenido y la naturaleza jurídica del derecho a la seguridad social, en particular, en lo que tiene que ver con la sustitución pensional de los hijos inválidos y, segundo, hará una breve referencia a la especial protección de las personas en condición de discapacidad. Posteriormente, con base en dichos presupuestos, abordará el caso concreto.

2.1. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

2.1.1. Consagración del derecho a la seguridad social

Dentro del marco constitucional, el artículo 48 consagra el derecho fundamental a la seguridad social y, en particular, refiere al derecho a la seguridad social en pensiones. Conforme a tal disposición, la seguridad social es (i) un servicio público de carácter obligatorio, cuya cobertura se debe ampliar progresivamente y se encuentra bajo la dirección, coordinación y control del Estado y, (ii) un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes.

Además, el artículo 53 regula los principios mínimos fundamentales de la relación laboral, dentro de los cuales se encuentra la garantía a la seguridad social, prerrogativa que comprende la obligación del Estado de garantizar el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Como máximo intérprete de la Constitución, esta Corporación se ha referido a los artículos citados y ha concluido que la seguridad social es un derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, los cuales dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada a la dignidad humana.[11]

En el ámbito internacional, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,[12] consagran el derecho a la seguridad social. Estos instrumentos hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, conforman el ordenamiento interno, en concordancia con el artículo 93 de la Constitución Política.

El artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 establece: [t]oda persona como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

También, el artículo 25 de este mismo cuerpo señala que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, y con éste, a estar asegurado en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. Las normas citadas dejan ver que el derecho a la seguridad social se encuentra estrechamente ligado a la dignidad humana y constituye un elemento del derecho de las personas a tener un nivel de vida adecuado.

Del mismo modo, el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[13] establece que los Estados Partes (…) reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.

Además, el artículo 9, numeral 1º, del Protocolo de San Salvador refiere al derecho a la seguridad social como un derecho del que gozan todas las personas a ser protegidas contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa.

Asimismo, en la Observación General No. 19, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales[14] trazó el contenido de este derecho y determinó que éste incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo. (N. fuera del texto)

De los anteriores preceptos puede concluirse que (i) la garantía del derecho fundamental a la seguridad social está estrechamente ligada al derecho a la vida digna, por cuanto asegura que, ante el acaecimiento de alguna contingencia que impida a la persona seguir trabajando, ésta reciba el dinero para su sostenimiento y, (ii) el Estado tiene la obligación de fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y para ampliar su cobertura progresivamente.

2.1.2. Principios de la seguridad social

De conformidad con el artículo 48 Superior, el artículo 2 de la Ley 100 de 1993 establece que [e]l servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.

El principio de universalidad consiste en garantizar la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida. En la Observación General No. 19, el Comité DESC desarrolla el contenido de este derecho y establece que el sistema de seguridad social debe abarcar las siguientes nueve contingencias que se constituyen en las ramas principales de la seguridad social: asistencia en salud, enfermedad, vejez, desempleo, accidentes laborales, prestaciones familiares, discapacidad, maternidad, supervivencia y orfandad.

Adicionalmente, el Comité determina que, de conformidad con el principio de igualdad y no discriminación, los Estados Partes deben prestar especial atención a las personas y a los grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho, en particular las mujeres, los desempleados, los trabajadores insuficientemente protegidos por la seguridad social, las personas que trabajan en el sector no estructurado, los trabajadores enfermos o lesionados, las personas con discapacidad, las personas de edad, los niños y adultos a cargo, los trabajadores domésticos, las personas que trabajan en su domicilio, los refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los repatriados, los no nacionales, los presos y los detenidos.

En este contexto, el Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.[15]

De otro lado, el principio de eficiencia implica la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. La jurisprudencia[16] de esta Corporación ha definido la eficiencia como la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos, de manera que se maximicen los resultados y se obtenga más utilidad para aumentar el cubrimiento e incrementar el bienestar de las personas.

Por otro lado, la solidaridad hace referencia a la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades, bajo el principio de cooperación del más fuerte hacia el más débil. Al respecto, el artículo 2 de la Ley 100 de 1993 establece que el Estado tiene la obligación de garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante la participación, control y dirección del mismo. Además, determina que los recursos provenientes del erario en el sistema se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables.

Este principio también ha sido previsto en la observación general mencionada que determina que los Estados Partes tienen la obligación de hacer efectivo el derecho a la seguridad social en los casos en que las personas o los grupos no estén en condiciones, por motivos que se consideren razonablemente ajenos a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con los medios a su disposición dentro del sistema de seguridad social existente. Para el efecto, los Estados Partes deberán adoptar planes no contributivos u otras medidas de asistencia social para prestar apoyo a las personas y los grupos que no puedan hacer suficientes cotizaciones para su propia protección.

Adicionalmente, el Comité señala que en el evento en que la responsabilidad de hacer efectivo el derecho a la seguridad social se haya delegado a organismos regionales o locales, el Estado Parte seguirá siendo responsable del cumplimiento de sus obligaciones y por lo tanto deberá tratar de que esos organismos tengan a su disposición suficientes recursos para mantener, ampliar y controlar los servicios y las infraestructuras de seguridad social necesarios, así como vigilar el funcionamiento efectivo del sistema. También, deberán cerciorarse de que tales entidades no nieguen, directa o indirectamente, el acceso a los servicios y prestaciones sobre una base discriminatoria.

En síntesis, la solidaridad se cumple por dos vías: (i) la financiación de las pensiones de los menos favorecidos con recursos del Sistema General de Pensiones[17] y (ii) cuando el Estado concurre al financiamiento de las pensiones por medio de la transferencia de recursos al sistema[18].

2.1.3. La sustitución pensional

Los principios de universalidad y solidaridad que rigen la seguridad social llevaron al Legislador a consagrar la pensión de sobrevivientes, la cual tiene como finalidad proteger a la familia del trabajador de las contingencias generadas por su muerte. Así pues, se trata de una garantía con la que cuenta la familia de una persona pensionada o afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, de la que dependía económicamente, de reclamar una prestación para enfrentar el desamparo resultante de su deceso.[19]

Así, los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, consagran el derecho a la pensión de sobrevivientes, establecen quiénes pueden ser beneficiarios de esta prestación y qué requisitos existen para su reconocimiento.

En primer lugar, la norma hace una distinción referente a las condiciones del causante al momento de su fallecimiento, teniendo en cuenta que se puede tratar de un afiliado al sistema o de un pensionado, y dispone la protección de sus familias a través de dos tipos de prestaciones que se diferencian entre sí: la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes.

La sustitución pensional es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho[20], y la pensión de sobrevivientes es aquella que propende porque la muerte del afiliado no trastoque las condiciones de quienes de él dependían[21].

En este sentido, el artículo 12 estipula: (i) que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca; y (ii) los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema a) que fallezca por enfermedad, o suicidio, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y, si era mayor de 20 años, se acredite que haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, b) que fallezca por accidente u homicidio, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y, si era mayor de 20 años, se acredite que haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, c) que haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos.

En suma, cuando se trata de la sustitución pensional, no existen requisitos relativos a semanas de cotización, o fidelidad al sistema, pues basta con que el causante estuviera gozando de su pensión, para que los miembros del grupo familiar estén legitimados para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho

En segundo lugar, el artículo 13 de la norma establece las calidades que deben ostentar los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional. Para resolver el caso objeto de análisis sólo resulta relevante el literal c), conforme al cual son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes [l]os hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 (…) (N. fuera del texto)

Con base en las normas descritas, la jurisprudencia[22] ha dispuesto que, para obtener la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes los hijos inválidos deben acreditar: i) el parentesco, ii) el estado de invalidez del solicitante y iii) la dependencia económica respecto del causante.

2.2. LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE DESPLEGAR ACCIONES AFIRMATIVAS FRENTE A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD

2.2.1. La igualdad se constituye en uno de los valores fundantes del Estado colombiano[23]. El artículo 13 de la Carta consagra el derecho a la igualdad y lo presenta en sus dos dimensiones: en primer lugar refiere a la igualdad formal, que prohíbe la discriminación y prevé que todos los individuos deben ser tratados con la misma consideración y reconocimiento. En este sentido, es deber del Estado abstenerse de concebir normas, diseñar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas, o adoptar decisiones e interpretaciones del Derecho, que conduzcan a agravar o perpetuar la situación de exclusión, marginación o discriminación de grupos tradicionalmente desventajados en la sociedad.

En segundo lugar, se establece la igualdad en sentido material, que tiene como finalidad superar las desigualdades que afrontan las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, o que soportan ciertos grupos que son tradicionalmente discriminados o marginados. De ahí que surja la obligación del Estado de tomar medidas para conseguir que estas personas, que se encuentran en una situación distinta a las demás, estén en condiciones de igualdad en dignidad y derechos.

En este orden de ideas, la igualdad en sentido material supone la obligación a cargo del Estado de adelantar acciones afirmativas[24], con el fin de garantizar materialmente el ejercicio de este derecho a las personas que se encuentran en situación de debilidad, vulnerabilidad o cuya situación se enmarque dentro de los criterios que son considerados como sospechosos, frente a las demás que no se encuentren en su misma circunstancia.[25]

2.2.2. En consecuencia, el ordenamiento otorga una especial protección constitucional a diferentes personas o grupos en estado de vulnerabilidad, como es el caso de aquellos ciudadanos en condición de discapacidad. Al respecto se debe señalar que el trato diferenciado que merecen las personas discapacitadas es un deber constitucional (artículos 13, 47, 54, 68), derivado de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, educación, entre otros. Al respecto, esta Corporación ha sido enfática en sostener que:

(…) el trato favorable no constituye un privilegio arbitrario o una concesión caritativa. Es, por el contrario, simple cumplimiento del deber constitucional de especial protección al que se ha hecho mención, a fin de lograr que las personas discapacitadas no tengan que sumar a su circunstancia y a la marginación a la que usualmente se ven sometidos, una carga adicional a la que deben soportar el resto de los habitantes de la ciudad. Desconocer esta situación no sólo contradice el postulado mínimo de igualdad sino la más elemental idea de un orden justo[26] (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, el Estado tiene la obligación de desplegar acciones afirmativas frente a las personas en situación de discapacidad. Al respecto, esta Corporación ha referido que el fin perseguido a través de las medidas de diferenciación positiva es el de contrarrestar - equilibrar - los efectos negativos que generan las discapacidades en punto a la participación de los discapacitados en las distintas actividades que se desarrollan en la sociedad.[27] (N. fuera de texto)

Ahora bien, en caso de omitirse la realización de acciones afirmativas en favor de este grupo merecedor de especial protección constitucional, se incurriría en una forma de discriminación. La jurisprudencia[28] ha señalado que la omisión del Estado de adoptar medidas diferenciales a favor de grupos vulnerables, marginados y/o históricamente discriminados constituye una violación de su derecho a la igualdad, por cuanto se estaría manteniendo la estructura de exclusión social e invisibilidad a la que han sido sometidas históricamente las personas en condición de discapacidad, y que obstaculiza el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.[29]

Al respecto, esta Corporación ha establecido que para verificar la existencia de un acto contrario a la igualdad por omisión de acciones afirmativas, deben concurrir los siguientes requisitos:

La existencia de una discriminación por omisión de trato más favorable supone que el juez verifique en la práctica diversos extremos: (1) un acto - jurídico o de hecho - de una autoridad pública o de un particular, en los casos previstos en la ley; (2) la afectación de los derechos de personas con limitaciones físicas o mentales; (3) la conexidad directa entre el acto, positivo u omisivo, y la restricción injustificada de los derechos, libertades u oportunidades de los discapacitados.[30]

2.3. CASO CONCRETO

2.3.1. RESUMEN DE LOS HECHOS

2.3.1.1. De los hechos narrados en el escrito de tutela y los documentos aportados en el trámite de la acción, la Sala encuentra probados los siguientes sucesos:

1. El señor A.E.B.G. es hijo del señor L.E.B.C..

2. El demandante siempre vivió con sus padres, su madre falleció, y en los últimos años de vida de su padre, ambos dependían de la pensión que éste recibía.

3. El señor L.E.B.C. estaba vinculado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en calidad de pensionado por invalidez y el pago de tal prestación se encontraba a cargo de Positiva Compañía de Seguros S.A.[31]

4. El 17 de enero de 2012, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca realizó un dictamen en el que calificó la pérdida de capacidad del señor A.E.B.G. en un 73.3%, por enfermedad de origen común, con fecha de estructuración del 4 de enero de 2012, y lo declaró en estado de invalidez.[32]

5. El 20 de enero de 2012, diez días antes de su muerte, el señor B.C. radicó ante el Instituto de Seguro Social y Positiva Compañía de Seguros S.A. una solicitud de inclusión de su hijo en el sistema, como su beneficiario.

6. El día 30 de enero de 2012 el señor B.C. falleció.

7. Mediante oficio número 32423[33], dirigido al señor A.E.B.G., Positiva Compañía de Seguros S.A. dio respuesta al derecho de petición presentado por el L.E.B.C., y manifestó (i) que el señor A.E. no puede sustituirlo, pues a la fecha de la solicitud, el señor B.C. se encuentra vivo y activo en la nómina de pensionados, y (ii) que aún con su muerte no tiene derecho a la sustitución pensional por cuanto el derrame cerebral que le causó la invalidez fue posterior a la fecha en que su padre adquirió la pensión de invalidez y lo cobijaría siempre y cuando hubiese adquirido la invalidez siendo menor de edad o hasta los 25 años como lo determina la ley.

8. Adicionalmente, el demandante acudió a C. a reclamar el derecho a la sustitución pensional y tal entidad, mediante resolución No. 20126800338591 del 28 de diciembre de 2012, negó el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional en razón a que su padre no cotizó 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores a su fallecimiento.

9. Desde la muerte de su padre, el demandante no cuenta con los recursos económicos necesarios para recibir cuidados médicos y satisfacer sus necesidades básicas.

2.3.2. CONSIDERACIONES SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD EN EL CASO ESTUDIADO

En primer lugar, la Sala deberá establecer la procedencia de esta acción, determinando si el señor A.E.B. cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, distinto de la tutela, para la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital.

2.3.2.1. El principio de subsidiaridad está consagrado en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, que establece que [e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este orden de ideas, existiendo otros mecanismos de defensa judicial para la protección reclamada, se debe recurrir a ellos antes de pretender el amparo por vía de tutela.

No obstante, aún existiendo un mecanismo ordinario de protección de los derechos del afectado, la tutela procederá si en el caso concreto se acredita (i) que aquel no es idóneo o (ii) que siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela.

El primer evento se presenta cuando el medio judicial previsto para resolver la respectiva controversia no resulta idóneo ni eficaz, debido a que, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución pronta, por lo que la normativa admite que la acción de tutela proceda excepcionalmente. El requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal.[34]

La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado. Esto significa que un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado.[35]

Al respecto, esta Corporación indicó en las sentencias T-396 y T-820 de 2009[36], que (…) la acción de tutela procederá como mecanismo principal y definitivo en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y/o eficaz en el caso concreto. (…) [L]os mecanismos laborales ordinarios, aunque idóneos, no son eficaces cuando se trata de personas que reclaman el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (artículo 13 de la Constitución)[37] por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso económico alguno, por su condición de madre cabeza de familia con hijos menores de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado, entre otras. Frente a estas circunstancias, las acciones laborales ordinarias no son lo suficientemente expeditas frente a la exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud, a la educación, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada y a la seguridad social[38].

En relación con el reconocimiento excepcional del derecho a la sustitución pensional por vía de tutela, la Corte Constitucional, en sentencia T-354 de 2012[39] manifestó que éste se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición en materia probatoria, que consiste en acreditar la procedencia material o procedencia del derecho de la sustitución pensional y que el accionante haya agotado algún trámite administrativo o judicial, tendiente a obtener el reconocimiento de tal prestación sin que se haya logrado. Es así como la Corte señaló que “la acción de tutela procede cuando se encuentra debidamente probado que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y, sin embargo, la entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado en consecuencia” [40].

En síntesis, además de constatar la falta de idoneidad y eficacia del mecanismo previsto para obtener la sustitución pensional, para que proceda la tutela se debe verificar: (i) que el interesado tenga la titularidad del derecho pensional exigido y (ii) que haya desplegado la actividad administrativa o judicial tendiente a la obtención del derecho invocado, sin que se haya logrado el objetivo.

2.3.2.2. En el trámite de la presente tutela, el juez de instancia consideró que el requisito de la subsidiariedad no se cumplía por cuanto el demandante no acudió a la jurisdicción ordinaria para controvertir las decisiones que negaron el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional.

Sin embargo, tal argumento no puede ser admitido, pues deja de lado la realidad fáctica del caso, e ignora que los mecanismos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente vulnerados. Esto es así porque el tiempo y el dinero, necesarios para que el señor B. acuda a la jurisdicción laboral, con el fin de obtener el reconocimiento de la sustitución pensional, resultan excesivos ante la urgencia de contar con medios económicos para su subsistencia. Así pues, se trata de una persona que sufrió un derrame cerebral, tiene una pérdida de capacidad del 73.3%, se encuentra en estado de invalidez, y no cuenta con alguien que vele por su cuidado y subsistencia.

Por tanto, la Sala encuentra probada la falta de eficacia del mecanismo ordinario de defensa en el caso que se analiza.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con los requisitos de procedencia material de la tutela, de las pruebas que obran en el expediente se evidencia que el interesado tiene la titularidad del derecho pensional exigido, pues cumple con los requisitos sentados por la ley y la jurisprudencia constitucional, para el reconocimiento de la sustitución pensional, a saber: i) el parentesco, ii) el estado de invalidez del solicitante y iii) la dependencia económica respecto del causante.

En este orden de ideas, se constata la titularidad del derecho pensional por las siguientes razones: primero, el señor L.E.B.C., quien falleció el día 30 de enero de 2012, estaba vinculado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en calidad de pensionado por invalidez; segundo, está probado que el señor A.E.B.G., demandante en el proceso de la referencia, es hijo del señor L.E.B.C.; tercero, el 17 de enero de 2012 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca realizó un dictamen en el que calificó la pérdida de capacidad del señor A.E.B.G. en un 73.3%, por enfermedad de origen común, con fecha de estructuración del 4 de enero de 2012 y lo declaró en estado de invalidez; y cuarto, tanto la declaración ante notario presentada por el señor B.C., como la manifestación del demandante en el escrito de tutela -la cual nunca fue controvertida por las demandadas-, demuestran que en los últimos años de vida de su padre, el señor A.E.B.G. dependía de la pensión que éste recibía.

Además, aunque el demandante no controvirtió las decisiones debatidas, sí realizó una actividad administrativa tendiente a la obtención del derecho invocado. En efecto, tras haber recibido la respuesta a la solicitud presentada por su padre, en la que Positiva Compañía de Seguros S.A. le informó que no tenía derecho a sustituir la pensión, el señor B. radicó una nueva solicitud, esta vez ante C..

Sobre este punto, la Sala reitera que es un deber constitucional dar un trato diferenciado a las personas en condición de discapacidad y que, por lo tanto, el Estado tiene la obligación de desplegar acciones afirmativas frente a este grupo poblacional. Por consiguiente, existe la necesidad de tomar una medida diferencial para contrarrestar los efectos negativos que genera la discapacidad del demandante, e interpretar el requisito jurisprudencial consistente en haber desplegado la actividad administrativa tendiente a la obtención del derecho invocado, con flexibilidad. En consecuencia, el hecho de haber presentado una nueva solicitud para el reconocimiento de la sustitución pensional, es suficiente para encontrar satisfecha tal exigencia.

En conclusión, la presente tutela es procedente como mecanismo definitivo en el caso particular, ya que los mecanismos judiciales de defensa distintos de la tutela resultan ineficaces, existe certeza del derecho reclamado por el actor y éste desplegó una actividad administrativa con el fin de obtener el derecho del que es titular.

2.3.3. LAS ACTUACIONES DEMANDADAS CONSTITUYEN UNA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DEL DEMANDANTE

2.3.3.1. En primer lugar, esta Corporación debe pronunciarse sobre la posible vulneración de los derechos a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital del demandante por parte de Positiva Compañía de Seguros S.A., al haberse negado a reconocer su derecho a la sustitución pensional en razón a que el derrame cerebral que le causó la invalidez fue posterior a la fecha en que su padre adquirió la pensión y lo cobijaría siempre y cuando hubiese adquirido la invalidez siendo menor de edad o hasta los 25 años como lo determina la ley.

De los hechos se evidencia que Positiva Compañía de Seguros S.A., reconoció la calidad de pensionado por invalidez del causante pero, al momento de interpretar quiénes son beneficiarios de la sustitución, decidió dar aplicación a la norma como si ésta sólo amparara a los hijos inválidos menores de 25 años.

En este orden de ideas, no se explica la Sala por qué razón la demandada se abstuvo de aplicar el aparte del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que corresponde a la situación de hecho del actor. En efecto, conforme a tal disposición son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (…) los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, (…) y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

De la lectura de la norma se evidencia que la demandada confundió ambas causales y, así, hizo más gravosos los requisitos para acceder a la sustitución pensional del actor en situación de invalidez. De este modo, a pesar de cumplir con los requisitos para acceder a este derecho, la entidad interpretó la norma de la manera menos favorable para el demandante y se negó a reconocer el derecho que le asiste.

Por último, la demandada afirmó que el señor B.C. no podía designar a ninguna persona como su beneficiario por estar vivo y activo en la nómina de pensionados. La Sala debe señalar que tal afirmación es falsa, por cuanto la Ley 1204 de 2008 permite que el pensionado solicite por escrito que, en caso de su fallecimiento, la pensión le sea sustituida de manera provisional a quienes él señale como sus beneficiarios.

Así pues, la Sala encuentra que la respuesta allegada por Positiva Compañía de Seguros S.A., vulneró los derechos a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital del demandante pues, a pesar de contar con los requisitos para sustituir a su padre y de haberlo designado este último como su beneficiario, omitió reconocer la sustitución como consecuencia de una interpretación equivocada de las normas aplicables.

En segundo lugar, la Sala observa la necesidad de pronunciarse sobre la posible vulneración de los derechos a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital del demandante por parte de C., al haberse negado a reconocer el derecho a la sustitución pensional, en razón a que su padre no cumplió con el requisito de haber cotizado al Sistema General de Pensiones un total de 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores a su fallecimiento, de conformidad con en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que establece:

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…) (N. fuera del texto)

Tal como se determinó en las consideraciones generales de esta sentencia, la sustitución pensional es un derecho que legitima a una persona para entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, reemplazándola. Por esta razón, cuando se trata de la sustitución pensional, no existen requisitos relativos a semanas de cotización, o fidelidad al sistema, pues basta con que el causante estuviera gozando de su pensión, para que los miembros del grupo familiar estén legitimados para reemplazarlo.

Descendiendo al caso objeto de análisis, el señor B.C. estaba pensionado por invalidez, e ignorando tal realidad, C. dio respuesta a la solicitud de sustitución pensional como si se tratara de una pensión de sobrevivientes de un afiliado al sistema. Así pues, la norma aplicada por la entidad no correspondió a los hechos del caso y dejó al actor en una situación de indefensión, pues resulta imposible que su padre –pensionado- hubiera cotizado al sistema dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento.

Por lo tanto, la Sala encuentra que esta interpretación es contraria a la jurisprudencia constitucional, al omitir dar aplicación a las normas pertinentes a su situación. Si bien en este caso C. no era la entidad encargada del reconocimiento de la pensión del demandante, su respuesta errada, vulneró los derechos invocados por el señor B. al mantenerlo en estado de incertidumbre frente a la titularidad de su derecho pensional y la entidad encargada de su reconocimiento.

2.3.4. CONCLUSIÓN Y DECISIÓN A ADOPTAR

En suma, la Sala concluye que en este caso Positiva Compañía de Seguros S.A. y C. vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital del señor A.E.B.G., en razón a que realizaron una interpretación contraria al sentido de la norma y en consecuencia, negaron la sustitución pensional a la cual el actor, como se vio, tiene derecho.

De esta manera, las entidades omitieron dar aplicación al principio de solidaridad y así, desatendieron la obligación a su cargo de prestar apoyo a las personas y los grupos que no pueden hacer suficientes cotizaciones para su propia protección, y desatendieron la responsabilidad de hacer efectivo el derecho a la seguridad social, y la prohibición de negar el acceso a los servicios y prestaciones sobre una base discriminatoria.

En consecuencia, la Sala, revocará la sentencia del 15 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, Valle, a través de la cual se declaró improcedente el amparo y, en su lugar, concederá la tutela.

Teniendo en cuenta que el pago de la pensión de invalidez del señor L.E.B.C. estaba a cargo de Positiva Compañía de Seguros S.A., la Sala ordenará a tal entidad, reconocer el derecho a la sustitución pensional del señor A.E.B.G..

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,