Auto nº 259/13 de Corte Constitucional, 12 de Noviembre de 2013

El 23 de enero de 2013, el ciudadano M.R.A.A. interpuso acción de tutela contra la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al buen nombre y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la entidad accionada al proferir la sentencia del 12 de julio de 2012 mediante la cual declaró al accionante como responsable de falta gravísima a título de dolo y le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

El 12 de septiembre anterior, esta S. de Revisión conoció el oficio N° SJ KPM 34264, mediante el cual se informa que mediante providencia del 5 de septiembre del año que avanza, la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió revocar el fallo de tutela dictado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, S. de Conjueces, el 3 de abril de 2013 dentro de la acción de tutela N° 13001110200020130015101 y que había ordenado tramitar los recursos interpuestos contra la sentencia del 12 de julio de 2012 referida en el acápite anterior, y había dispuesto el restablecimiento de la condición que ostentaba el actor antes de la ejecución de la decisión sancionatoria. Como consecuencia de la revocatoria decretada en el fallo del 5 de septiembre pasado se resolvió que “quedan sin efectos las actuaciones surtidas con base en el fallo de tutela de primera instancia”.

La acción de tutela se basa en los siguientes

Hechos:

1. El accionante se desempeñó como Magistrado de la S. Única del Tribunal Superior de S.A., Providencia y S.C. del 6 de agosto de 1996 al 8 de julio de 2008.

2. En ejercicio de sus funciones en el año 2007 conoció en apelación la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de S.A., Providencia y S.C. el 7 de mayo del mismo año dentro del proceso penal N° 88-001-22-08-000-2006-0330-02 adelantado contra Ó.J.B.W., J.C.B.G. y E.H.C. por el delito de lavado de activos, a quienes en diligencia de registro de la embarcación realizada el 6 de mayo de 2006 luego de ser interceptada a una milla de la Isla de S.A., se les halló un total de 171 billetes de 100 dólares, 84 billetes de 59 dólares y 2237 billetes de 20 dólares, lo que suma U$ 66.040 dólares, dinero que según los condenados se encontraron en unas bolsas que estaban flotando cuando buceaban en altamar.

3. Al desatar el recurso, mediante providencia del 17 de julio de 2007 la S. Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S.A., Providencia y S.C., de la cual hizo parte el accionante, modificó la sentencia absolutoria y conforme a lo solicitado por el Ministerio Público en su escrito de apelación, declaró que los dineros incautados no debían entregarse a los imputados, como lo había ordenado el Juez de Primera Instancia, en virtud de que los mismos, “tienen la calidad de mostrencos, razón por la cual se ordena dar aviso al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para lo de su competencia...”, pero frente a la decisión absolutoria confirmó lo decidido por el a quo, al considerar que los elementos probatorios allegados no demostraban plenamente la comisión de delito subyacente alguno[1], apoyándose para el efecto en la sentencia de la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 9 de marzo de 2006, R.. 22179, que cita en extenso, y en uno de sus apartes señala “[e]s, pues, un hecho irrebatible, que compete al Estado jurisdiccional el deber de demostrar que el incremento patrimonial no justificado tiene en su origen mediato o inmediato un nexo o conexión con actividades delictivas. El proceso penal debe contar con aquellos elementos de convicción suficientes orientados a dicha comprobación, sin que pueda ser asumible –como termina haciéndose en la propuesta de la demandante-, una presunción de ilicitud de los bienes si los imputados no explican convincentemente la fuente de los mismos, lo que configuraría una intolerable inversión de la carga de la prueba que corresponde al Estado”

4. La anterior providencia fue demandada en casación por la Fiscalía General de la Nación y el 9 de junio de 2010 la S. Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió casar el fallo dictado el Tribunal Superior del Distrito Judicial de S.A., Providencia y S.C. en el proceso en comentario y condenar a los enjuiciados, al considerar que el Tribunal incurrió “en evidentes falencias de valoración probatoria al desconocer y minimizar elementos de juicio relevantes que demostraban que los dineros transportados en la embarcación “The Gun” el día 6 de mayo de 2006, cuando fueron interceptados por las autoridades en proximidades de la isla de S.A., provenían de una actividad ilícita”, y desconocer que el delito de lavado de activos es un delito autónomo, como lo puntualizó la Corte Suprema de Justicia con posterioridad a la decisión del Magistrado disciplinado, en las sentencias del 28 de noviembre de 2007, rad. 23174 y Sentencia del 30 de abril de 2008. R.. 24604.

5. En la misma sentencia, el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria ordenó compulsar copias del proceso a las jurisdicciones penal y disciplinaria para que investigaran a los Magistrados del Tribunal Superior de S.A., Providencia y S.C. que profirieron la sentencia casada, P.C.E. y M.R.A.A., “en virtud de los manifiestos yerros de apreciación probatoria, destacados en esta providencia, en que incurrieron dichos funcionarios al proferir las sentencias de instancia para absolver a los procesados”

6. En cumplimiento de esta orden, la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 21 de octubre de 2010 dispuso abrir investigación disciplinaria dentro del proceso radicado con el número N° 11001-01-02-000-2010-02086-00, la cual fue acumulada posteriormente a la investigación disciplinaria N° 11001-01-02-000-2010-02316-00, iniciada en virtud de queja presentada por el señor A.G..

7. Esta investigación disciplinaria culminó con la sentencia dictada el 12 de julio de 2012, aprobada según A.N.°059 por la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual decidió, entre otras determinaciones, declarar probado el cargo formulado a los disciplinables, “como autores responsables de la incursión en falta disciplinaria al tenor de lo previsto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, por la vulneración del deber establecido en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en concordancia con el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por remisión a los artículos 323 –por la desatención del carácter de delito autónomo de Lavado de Activos- y 413 -prevaricato por acción- del Código Penal, y la jurisprudencia constitucional contenida en la Sentencia C-326 de 2000, y de la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 19 de enero de 2005, falta que se considera definitivamente como GRAVÍSIMA a título de DOLO” e, imponerles, en consecuencia, Sanción consistente en destitución de sus respectivos cargos e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

8. La anterior decisión se fundamenta en que los entonces Magistrados de la S. Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S.A., Providencia y S.C. incurrieron en falta gravísima al haber realizado objetivamente la descripción típica del delito de prevaricato por acción sancionable a título de dolo y cometido al supuestamente desatender la ley, la jurisprudencia contenida en la Sentencia C-326 de 2000 de la Corte Constitucional[2] y en la sentencia del 19 de enero de 2005 de la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[3], sobre el carácter autónomo del delito de lavado de activos y la valoración de las pruebas sobre los delitos subyacentes a tal conducta.

9. Manifiesta el accionante que los Magistrados de la S. Jurisdiccional Disciplinaria J.E.G., M.M.L. y H.V. suscribieron salvamentos y aclaraciones de voto, en atención a la inconformidad por el supuesto cambio a posteriori en la jurisprudencia con base en la cual fue sancionado con destitución.

10. Señala el tutelante que la S. Plena de la Corte Suprema de Justicia no tenía una línea jurisprudencial consolidada sobre el delito de lavado de activos y los delitos subyacentes para la época en que el Tribunal Superior de S.A., Providencia y S.C. profirió la sentencia absolutoria: “de hecho, el precedente de 9 de marzo de 2006 [de la Corte Suprema de Justicia] razonablemente leído por el Tribunal de S.A., apuntaba hacia la absolución de los acusados en los casos presentados en apelación”.

11. Aduce igualmente, que mediante Auto de 24 de octubre de 2012 le fueron negados los recursos de adición, aclaración, corrección y nulidad, y no le fue concedido el recurso de reposición que consagra el Código Disciplinario, agotando así todos los medios ordinarios de defensa judicial contra la sentencia de 12 de julio de 2012 de la S. Jurisdiccional Disciplinaria.

12. Con base en los anteriores hechos, el ciudadano M.R.A.A. presentó acción de tutela por la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al buen nombre y a la seguridad social, pues no había lugar a sancionarlo disciplinariamente pues su conducta no se ajustó a la descripción típica del delito de prevaricato por acción, pues la decisión adoptada dentro del proceso penal N° 88-001-22-08-000-2006-0330-02, se basó en la jurisprudencia vigente para la fecha en que se profirió la sentencia, esto es, el 17 de julio de 2007.

13. En cumplimiento de la sanción disciplinaria impuesta en la sentencia del 12 de julio de 2012, el señor M.R.A.A. estuvo separado del cargo de Magistrado de la S. Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, entre el 2 de noviembre de 2012 y el 3 de abril de 2013, cuando se dispuso su reintegro al resolver la acción de tutela 1300-11-10-200-2013-00151-00 que declaró la nulidad del auto del 24 de octubre de 2012 que negó el trámite del recurso de reposición contra la sentencia de la S. Jurisdiccional disciplinaria antes mencionado.

14. El accionante A.A. ha desempeñado el cargo de Magistrado de la S. Laboral del Tribunal de Cartagena a donde fue trasladado desde el 8 de julio de 2008.

15. La decisión de destitución al tutelante A.A. del cargo de Magistrado del Tribunal de S.A., Providencia y S.C., según escrito del accionante fechado el 16 de septiembre de 2013, está en proceso de cumplimiento por parte de la Corte Suprema de Justicia.

2.1 La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos en virtud del trámite de acciones de tutela (C.P. art. 241.9).

2.2 El Decreto 2591 de 1991 establece que el juez constitucional, de oficio o a petición de parte, cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, “suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere”. En efecto, el artículo 7° de esta normatividad señala:

Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado.

2.3 Sobre la facultad de adoptar medidas provisionales en el trámite de la revisión que efectúa esta Corporación, el inciso 2° del artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, estipula que “La revisión se concederá en el efecto devolutivo, pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7 de este Decreto.”

2.4 De otra parte, las medidas provisionales pueden ser adoptadas a solicitud de parte o de oficio, en el curso del proceso o en la sentencia, toda vez que “únicamente durante el trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida”[4], y su adopción es independiente pues la decisión judicial que las adopta no constituye un acto de prejuzgamiento en la medida que no determina el sentido de la decisión final por cuanto en todo caso el debate sobre los derechos respecto de los cuales se ha solicitado la tutela se encuentra pendiente de dirimir. Tales medidas igualmente se caracterizan por ser provisionales y modificables en cualquier momento.

2.5 Las medidas provisionales han sido establecidas como un medio excepcional para que el derecho fundamental pueda ser hecho efectivo en el caso de que en la decisión de tutela se advierta la necesidad del amparo ante la afectación o puesta en peligro del derecho fundamental invocado. En este sentido, las medidas provisionales constituyen una herramienta adecuada para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, pues justamente aseguran provisionalmente el amparo solicitado y el efectivo cumplimiento de la futura resolución adoptada en el proceso. Por lo anterior, las medidas provisionales deben encaminarse a evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o a que, habiéndose constatado la existencia de una violación, ésta se torne más gravosa, mediante la irrogación de perjuicios.

En este sentido, para que proceda el decreto medidas provisionales se requiere:

1. Que, con base en los elementos de juicio existentes en el proceso, se advierta la probabilidad de que el amparo prospere porque surja una duda razonable sobre la legalidad de la actuación de la cual se deriva la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados.

2. Que concurra alguna de las siguientes hipótesis: (i) que sea necesario evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se concrete en una vulneración o; (ii) cuando, constatada la ocurrencia de una violación, sea imperioso precaver su agravación[5].

   2.6 Esta Corporación ha establecido que la suspensión del acto violatorio o amenazador de un derecho fundamental “tiene como único objetivo la protección del derecho fundamental conculcado o gravemente amenazado y, obviamente, evitar que se causen mayores perjuicios o daños a la persona contra quien se dirige el acto”[6]. Igualmente, ha sido considerado que “el juez de tutela puede ordenar todo lo que considere procedente para proteger los derechos fundamentales y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”[7], y la decisión debe ser [8]

   2.7 Para tal fin, las normas en cita otorgan a la Corte Constitucional la facultad de adoptar de oficio las medidas que estime procedentes con el fin de evitar mayores daños y proteger los derechos fundamentales en peligro para no hacer inocuo el efecto de un eventual fallo a favor del accionante.

   2.8 En el asunto bajo examen, la S. Octava de Revisión en ejercicio de tal potestad considera necesario adoptar como medida provisional la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada el 12 de julio de 2012 mediante la cual la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura le impuso al accionante la sanción de destitución del cargo, por las siguientes razones que la hacen urgente y necesaria:

   2.8.1 El problema jurídico que plantea la solicitud de tutela consiste en determinar si la sentencia dictada por la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 12 de julio de 2012, mediante la cual declaró responsable al doctor A.A. de falta gravísima consistente en haber incurrido objetivamente en la descripción típica del delito de prevaricato por acción, adolece de defectos que desvirtúan su legalidad.

   2.8.2 Los fundamentos fácticos y jurídicos planteados por el doctor M.R.A.A. en la acción de tutela que conoce esta S. de Revisión, generan una duda razonable sobre la posible afectación de los derechos fundamentales invocados con la decisión judicial cuestionada en sede de tutela, por cuanto:

1. La queja con base en la cual la Corporación accionada inició y el 4 de noviembre de 2010 dispuso la apertura de la investigación disciplinaria N° 11001-01-02-000-2010-02316-00, (a la cual posteriormente se acumuló el expediente N° 11001-01-02-000-2010-02086-00 adelantado en razón a la compulsación de copias de a Corte Suprema de Justicia) se refiere a presuntas irregularidades en la actuación de los funcionarios judiciales por ordenar la devolución de dineros incautados y de embarcaciones a los enjuiciados dentro del proceso penal N° 88-001-22-08-000-2006-0330-02.

2. Dentro del proceso penal antes citado, la S. Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S.A., Providencia y S.C., de la cual hacía parte el tutelante, mediante en sentencia del 17 de julio de 2007 dispuso que los dineros incautados no debían entregarse a los imputados, como lo había ordenado el Juez de Primera Instancia, en virtud de que los mismos, “tienen la calidad de mostrencos, razón por la cual se ordena dar aviso al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para lo de su competencia...”.

3. El hecho por el cual la Corte Suprema de Justicia, S. de Casación Penal decidió compulsar copias para que se investigara la conducta del accionante hace referencia a “manifiestos yerros de apreciación probatoria, destacados en esta providencia, en que incurrieron dichos funcionarios al proferir las sentencias de instancia para absolver a los procesados” (resaltado fuera del texto), como lo indica expresamente en su decisión del 9 de junio de 2010.

4. No obstante lo anterior, la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 12 de julio de 2012 fundamenta la sanción de destitución en el desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre la naturaleza autónoma del delito de lavado de activos y la prueba de los delitos subyacentes como elementos normativos del tipo

5. Así se cita como desconocidos por el Tribunal al proferir la sentencia del 17 de julio de 2007, dos fallos dictados posteriormente por la Corte Suprema de Justicia, S. de Casación Penal, el 28 de noviembre de 2007, radicación N° 23174[9] y el 30 de abril de 2008, radicación N°24604 y la sentencia C-326 de 2000 de la Corte Constitucional, que declaró exequible “el Acuerdo de Cooperación para la prevención, control y represión del lavado de activos derivado de cualquier actividad ilícita entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Paraguay ", suscrito en Bogotá, el 31 de julio de 1997 y la Ley 517 de 1999, aprobatoria del mismo.

6. Por otra parte, la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de marzo de 2006, decidió no casar la sentencia absolutoria demandada por la Fiscalía General de la Nación, en un proceso de lavado de activos, al estimar que “la no demostración del origen de la moneda extranjera incautada en este caso no conlleva – con un pretendido juicio lógico de tercero excluido-, a dar por supuesto que el mismo era ilícito. Por eso se ha enfatizado en que el principio de tercero excluido, dado su carácter estrictamente lógico, sólo es predicable entre juicios que se contradicen…En realidad, aún cuando la casacionista afirma que el planteamiento propuesto no implica una inversión de la carga de la prueba, en tanto competía a los sindicados –según dicha tesis- clarificar el origen del dinero hallado en su poder, ese sin embargo es el efecto del reproche esbozado en la demanda”. Esta jurisprudencia precede a la sentencia dictada el 17 de julio de 2012 por la S. Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S.A., providencia y S.C., de la cual el tutelante hizo parte, y por la cual fue sancionado.

   Las anteriores circunstancias hacen surgir dudas sobre si para la época en que el disciplinado confirmó la sentencia absolutoria ciertamente existía una posición jurídica consolidada y pacífica en la jurisprudencia penal en relación con el alcance del carácter autónomo del delito de lavado de activos y la necesidad o no de demostrar el delito subyacente que integra el elemento normativo del tipo, y que se atribuye como desconocida al accionante en el fallo disciplinario.

   2.8.3 Es preciso proteger los derechos constitucionales fundamentales de terceras personas que pueden resultar afectadas con las consecuencias de una eventual decisión de tutela a favor del accionante. Lo anterior por cuanto en el momento de ejecutarse la sanción de destitución se generará la vacancia definitiva del cargo por el retiro del servicio del tutelante[10] y el retiro de la carrera judicial[11], por lo cual la judicatura deberá proveer el cargo en propiedad con una persona que haga parte de la lista de elegibles vigente para ocupar el cargo de Magistrado de Tribunal[12], si ésta existiere, o en provisionalidad cuando no sea posible la designación mediante el sistema de carrera.

   De esta forma, una vez provisto el cargo en reemplazo del tutelante en propiedad o provisionalidad, podría surgir para el tercero derechos los cuales obstaculizarían la adopción de medidas encaminadas a garantizar el derecho fundamental de acceso a los cargos públicos en el evento de que llegue a prosperar el amparo solicitado. Por lo cual, la ejecución de la sanción de destitución cuestionada por el disciplinado en sede de tutela, impediría que la decisión de tutela, si resultare favorable al ciudadano, surta efectos en garantía de los derechos fundamentales invocados y deba recurrirse a otros mecanismos de protección por equivalente.

   La situación administrativa descrita, comporta también la erogación de dineros del presupuesto de la rama judicial para cancelar los salarios y demás prestaciones laborales de la persona designada para ocupar el cargo de Magistrado de la S. Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, que actualmente ocupa el tutelante, por manera que si eventualmente el fallo de tutela resultare favorable al doctor A.A., se causaría un perjuicio para el patrimonio público por los efectos económicos derivados del eventual reintegro, consecuencias económicas que no se producirán en tanto el accionante permanezca en el cargo hasta tanto esta Corporación resuelva sobre la presunta vulneración de los derechos al acceso a cargos públicos y el debido proceso por supuestos defectos en la sentencia del 12 de julio de 2012, que ordena su destitución. En efecto, de llegar a ser reintegrado a su empleo, luego de la ejecución de la sanción de destitución y como consecuencia de un eventual fallo a su favor, el funcionario accionante tendrá derecho a reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo en que se ejecutó la sanción y ese tiempo se le computaría para todos los efectos legales, lo cual sin duda conllevara a una afectación del tesoro público.

   2.8.4 Ciertamente no puede afirmarse que el cumplimiento de la sanción disciplinaria constituye, en sí mismo, un perjuicio irremediable, pero sin duda puede crear situaciones en las cuales resulten afectados derechos de terceros y que luego se conviertan en impedimentos para adoptar medidas adecuadas de restablecimiento de los derechos protegidos, en el caso hipotético de producirse una decisión favorable al tutelante.

   2.8.5 Por último, actualmente la sanción de destitución se encuentra en proceso de cumplimiento por la Corte Suprema de Justicia por cuanto mediante providencia del 5 de septiembre del año que avanza, la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura revocó la decisión de tutela del 3 de abril de 2013 que había ordenado tramitar los recursos interpuestos contra la sentencia del 12 de julio de 2012 y ordenado el restablecimiento de la condición que ostentaba el actor antes del retiro del cargo en razón de la sanción disciplinaria, situación que pone en evidencia la necesidad de adoptar en este momento la medida provisional mencionada.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional,