Sentencia de Tutela nº 809/13 de Corte Constitucional, 12 de Noviembre de 2013

Sentencia T-809/13Referencia: expediente T- 3.932.294

Acción de tutela instaurada por C.C.P. de F. contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica-FONPRECON-.

Magistrado Ponente:

A.R.R..La S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados L.E.V.S. y A.R.R., quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de los fallos proferido por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela instaurada por C.C.P. de F. contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica-FONPRECON-.

I ANTECEDENTES

La señora C.C.P. de F., interpuso acción de tutela ante el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y al pago oportuno de la pensión.

Hechos

1. La señora C.C.P. de F. de 82 años de edad, informó que contrajo matrimonio católico con el señor J.B.F.V. fallecido, el día 21 de Abril de 1954, relación que se mantuvo hasta el día 5 mayo de 2012, fecha en la cual falleció el esposo.

2. Mediante Resolución 0484 de marzo 7 de 2007, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON-, reconoció pensión de vejez al señor J.B.F.V. fallecido.

3. El 04 de julio de 2012 la señora C.C.P. de F., en su condición de cónyuge sobreviviente, solicitó a FONPRECON la sustitución de la prestación otorgada a su esposo.

4. El 13 de junio de 2012, la señora P.V.M., presentó la misma solicitud ante FONPRECON, en calidad de compañera permanente, argumentando acreditar los requisitos exigidos para acceder a la misma.

5. A través de Resolución Nº 0813 del 16 de octubre de 2012, FONPRECON deja en suspenso la solicitud de sustitución pensional presentada por las peticionarias, hasta que la jurisdicción competente determine a quien le asiste el derecho, pues de las pruebas aportadas no se pueden inferir.

6. Inconforme con la anterior resolución, la señora Parada de F. interpuso recurso de reposición, resuelto a través de las Resolución 0938 y 0877 de 2012, que confirmaron la decisión recurrida, decisión que constituye una vía de hecho por insuficiente y escasa valoración probatoria, toda vez que se limitó a afirmar que no estaba demostrada la vida matrimonial de los cónyuges dentro del rango de los 5 años anteriores al fallecimiento, cuando de los documentos aportados no queda duda acerca de la asistencia y dependencia económica durante los 58 años de convivencia.

   Solicitud de tutela.

   Con fundamento en los hechos narrados, la señora C.C.P. de F. solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y al pago oportuno de la pensión, y en consecuencia “dejar sin valor ni efecto las Resoluciones Nº 0813 de octubre 16 de 2012, Nº 0938 de noviembre 21 de 2012 y Nº 0977 de noviembre 29 de 2012 expedidas por el Fondo de Previsión del Congreso-FONPRECON-, y como resultado, se ordene a dicha entidad, que dicte resolución en que reconozca el pago de la pensión de sobreviviente o sustitución de la pensión del señor J.B.F.V. (q.e.p.d) a su favor”.

   Traslado y contestación de la Demanda.

   Asumido el conocimiento de la acción de tutela por parte del el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, se ordenó mediante oficio del trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), correr traslado al Director del fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas se pronuncie respecto de los hechos que lo motivan.

   El veinte (20) de febrero de dos mil trece, la Subdirectora de Prestaciones Económicas del fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica, manifestó que para FONPRECON resulta evidente que la señora C.C.P. de acuerdo con el Registro Civil de Matrimonio y de los documentos allegados como pruebas efectivamente es la cónyuge supérstite del señor J.B.F.. Lo que no resulta claro para la administración es el requisito subjetivo de la convivencia con el causante dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento de éste; claridad que se ve perturbada por la manifestación y pruebas igualmente aportadas por la señora P.V.M., quien asegura haber convivido con el causante durante el tiempo requerido por la ley para ser beneficiaria de la prestación. Motivo por el cual, se dejó en suspenso la solicitud se sustitución pensional presentada por la accionante y por la señora P.V.M..

   Pruebas aportadas al proceso

   - Copia de la Resolución 0484 de marzo de 2007, por medio de la cual se reconoce la pensión vitalicia de jubilación al señor J.B.F.V. fallecido.[1]

   - Copia de la solicitud de sustitución de pensional del señor J.B.F.V. fallecido, presentada a FONPRECON por la señora C.C.P. de F., con sus respectivos anexos[2].

   - Copia de la Resolución 0813 del 16 de octubre de 2012, por medio de la cual se deja en suspenso la solicitud de sustitución pensional presentada por la señora C.C.P. de F.[3].

   - Copia del recurso de reposición presentado por la señora C.C.P. de F., a través de apoderado, contra C.C.P. de F. y anexos[4]

   - Copia de la Resolución 0938 del 21 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la señora C.C.P. de F. contra la Resolución Nº 0813 de 2012[5]

   - Copia de la Resolución 0977 del 29 de noviembre de 2012, por medio de la cual se modifica la Resolución Nº 0938 de 2012[6]

   - Copia de autorización de servicios médicos Nº 2891574 de Saludcoop EPS al especialista en fisiatría[7]

   - Copia de examen auditivo de la señora C.C.P. de F.[8]

   Decisión judicial objeto de revisión

   El Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante fallo del veintiséis (26) de febrero de dos mil doce (2012), decidió NEGAR por improcedente la acción de tutela, al considerar que existe otro medio de defensa judicial como lo es la vía de lo contencioso administrativo; además de que existe un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 2013-01 ante el Juzgado Primero Administrativo de Pamplona promovido por la señora V.M. en calidad de compañera permanente del señor J.B.F. contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica.

   Por otra parte indicó, que en la acción de tutela no se evidencia la dependencia económica con el causante, la afectación al mínimo vital, por el contrario, de las pruebas que obran en el expediente se observa que la accionante cuenta con vivienda propia, tiene una cuenta de ahorros, se encuentra afiliada a Saludcoop EPS como beneficiaria de su hija, y tiene un camión de servicio público que le permite satisfacer sus necesidades básicas.

   Impugnación

   La señora C.C.P. de F. a través de apoderado judicial impugnó la decisión de primera instancia argumentando que la presente acción de tutela se instauró como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que la señora Parada de F. es una persona de 82 años, sujeto de especial protección, con discapacidad corporal.

   Respecto a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho alegado por el ad-quo, indicó que, la señora P.V.M. desistió el dieciocho (18) de febrero de dos mil trece (2013) de la demanda impetrada, al cual, accedió el Juez Primero Administrativo Oral de Pamplona mediante auto interlocutorio 027 del veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013).

   En relación con la no afectación al mínimo vital que alega el juez de primera instancia, señaló que, para mejor proveer sobre este asunto, se aportaran: “extractos bancarios de la cuanta de ahorros de la tutela, sin movimientos en el último año y con un precario saldo a la fecha; certificado y fotografías tomadas por la Oficina de Planeación Municipal que muestran el deterioro del inmueble de propiedad de la accionante, por lo cual impera su demolición o refuerzo estructural total y certificación de la Inspección Municipal de Tránsito y Transporte de Pamplona en donde se informa de la ejecución fiscal de la cuanta por impuestos impagados (sic) del vehículo de placas UVE-349, el cual por ser un camión de 43 años, se encuentra inmovilizado y se hace necesario chatarrizarlo como lo solicitó su propietario desde hace 4 años (…).”. Agregó que “entre ellos existía dependencia económica puestos que ellos compartían los bienes y sus gastos de sostenimiento los derivaban de la pensión del esposo fallecido toda vez que la cónyuge siempre se ocupó del hogar y no realizaba ni realiza actividades de producción económica”.

   Segunda instancia

   El Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá S. Penal, a través de fallo del seis (6) de mayo de dos mil trece (2013), resolvió el recurso de impugnación, decisión que confirmó la providencia de primera instancia, al considerar que al tratarse de un a controversia de carácter legal, donde se deben confrontar los derechos e intereses de dos ciudadanos, no era viable que la autoridad administrativa resolviera el asunto a favor de alguna de ellas y tampoco es admisible al juez constitucional usurpar esa competencia, salvo que se trate de sujetos de especial protección, en el cual, se encuentra probado el derecho a reclamar las prestaciones relativas al reconocimiento y pago de pensiones.

   Frente a la solicitud de amparo como mecanismo transitorio indicó que, no esta demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, pues la actora no reside en la casa que se halla en mal estado, sino en un apartamento que es de propiedad de una de sus hijas, que se encuentra afiliada al servicio de salud, como beneficiaria de uno de sus hijos.

   ACTUACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

   Pruebas decretadas por la S.

   La S. Octava De Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del primero (1) de octubre de dos mil trece (2013), vinculó a la señora P.V.M., como parte interesada en la presente decisión, para que se pronuncie acerca de las pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela. Así mimo, se decretó como prueba oficiar a la señora P.V.M., con el fin de que informara al Despacho, si ha instaurado alguna acción judicial en la que pretenda la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente del señor J.B.F.V. fallecido, y para que allegará los elementos probatorios, que considerara pertinentes para determinar la modalidad de convivencia con el causante.

   El veinticinco (25) de octubre de dos mil trece (2013), la señora P.V.M., por medio de apoderado judicial, contestó la acción de tutela informó que:

   “convivió con el señor J.B.H. (q.e.p.d.) en un inmueble ubicado en la carrera 8 Nº 7-149 del barrio chapinero de la ciudad de Pamplona N.S., por un término de 5 años, esto es, desde el 1 de marzo de l 2007 hasta el 5 de febrero de 2012, tal y como se demuestra en las declaraciones rendidas por personas que les consta este hecho rendidas el día 26 de septiembre y 29 de agosto de 2012.

   En la acción de tutela la señora C.C.P. de F. desconoce a mi representada P.V. moreno (sic), situación que se puede desvirtuar con una queja interpuesta por un hijo de la accionante, quien en abril de 2006 interpuso un proceso de violencia familia tramitado en la Comisaría de Familia de Pamplona, como se puede observar en los documentos y en la declaración rendida por el quejoso, el día 23 de mayo de 2006, citó a su padre para esa época con el fin de buscar alternativas de solución de las dificultades familiares que existían para es época, para así evitar una afectación en la hoy en día accionante.

   (…)

   En el concepto emitido por la psicóloga en formación de la comisaría de familia, al dar a conocer su estudio, informa que las causales que conlleva a la violencia intrafamiliar, señalando igualmente desde esa época que el señor J.B.H. ya mantenía una relación extramatrimonial.

   La misma señora C.C.P. de F. envía documento el día 23 de mayo de 2006, donde solicita la intervención de la Comisaría de Familia de Pamplona, para proteger sus derechos al persistir la conducta considerada inapropiada y desconsiderada de su esposo, solicitando además una cuota alimentaría, situación con la cual se puede demostrar que desde la época ya las relaciones de esposos no existía en realidad. ”

   Dentro del mismo escrito de la constelación de la demanda, la señora P.V.M. anexa como prueba lo siguiente:

   - Dos declaraciones extrajuicio de la señora P.V.M. y el señor C.A.P.S., rendidas el 24 de octubre de 2013 y 26 de septiembre de 2012.

   - Copia de la queja interpuesta por la señora A.L.F.P. en contra de su señor padre J.B.F.V. fallecido, por violencia intrafamiliar.[9]

   - Copia de la queja interpuesta por el señor J.A.F.P. en contra de su señor padre J.B.F.V. fallecido, y la señora P.V.M., por violencia intrafamiliar[10]

   - Copia de la solicitud de protección y cuota alimentaría presentada por la señora C.C.P. de F. ante la Comisaría de Familia.[11]

   - Copia del Formulario de afiliación a la Empresa de Seguros Pamer Omega Gold Ltda., donde figura como beneficiario de la señora P.V.M., el señor J.B.F.V. fallecido.[12]

   - Copia de tres facturas de venta realizadas por la señora P.V.M. y el señor J.B.F.V. fallecido.[13]

   - Copia de la querella policiva interpuesta por la señora P.V.M. contra los hijos del señor J.B.F.V. fallecido, por agresiones y amenazas.[14]

   II CONSIDERACIONES

   Competencia

1. - Esta S. es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Problema jurídico y planteamiento del caso.

2. - En esta oportunidad, la Corte conoce el caso de la señora C.C.P. de F., de 82 años de edad, quien solicitó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República-FONPRECON- la sustitución pensional, como cónyuge sobreviviente del señor J.B.F.V. fallecido; petición que fue resuelta mediante Resolución Nº 0813 del 2012, dejando en suspenso la sustitución pensional, hasta que la jurisdicción competente determine a cual de las peticionarias le asiste el derecho; decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, el cual confirmó la decisión recurrida.

   Por su parte el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República-FONPRECON- manifestó que debido a la solicitud presentada por la señora P.V.M., en calidad de compañera permanente del señor J.B.F.V. fallecido, y ante la incapacidad legal para determinar a cual de las peticionarias le asiste el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, decidió dejar en suspenso las solicitudes presentadas, hasta que la jurisdicción competente determine a cual de las peticionarias le asiste el derecho.

   Los jueces de instancia negaron el amparo deprecado, al considerar que no se demostró una afectación al mínimo vital, para hacer procedente la acción de tutela.

   Problema jurídico

   Corresponde a esta S. resolver el siguiente problema jurídico: ¿procede la acción de tutela para el reconocimiento de la sustitución pensional como mecanismo transitorio, cuando existe controversia entre cónyuge y compañera permanente?

   Para resolver el problema planteado, esta S. se referirá a i) procedencia de acción de tutela como mecanismo transitorio; ii) procedencia excepcional de la acción de tutela para reconocimientos de prestaciones sociales-pensión; iii) derecho a la sustitución pensional cuando hay convivencia simultánea; iv) metodología probatoria para la demostración judicial de la convivencia entre compañeros, y por último v) estudio del caso concreto.

   LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.

   El legislador ha establecido que la acción de tutela no procede cuando el interesado, cuenta con otros medios judiciales, salvo que la interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando aquel medio no resulta eficaz ni idóneo. Caso en el cual, el juez de tutela entrara a estudiar y determinar los factores del caso en concreto, como lo son: i) la edad para ser considerado sujeto especial de protección;(ii) la condición física, económica o mental; (iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos[15], para decretar o no su procedibilidad.

   Lo anterior, teniendo en cuenta la naturaleza subsidiaria de la acción tutela, tal como lo expresado la Corte en reiteradas jurisprudencias “la subsidiariedad y excepcionalidad de la acción de tutela, permiten reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, a ellos se debe acudir preferentemente, siempre que sean conducentes para conferir una eficaz protección constitucional a los derechos fundamentales de los individuos. De allí que, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales por esta vía, debió agotar los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Exigencia que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador[16].

   Es así, como el Decreto 2195 de 1991 establece en su artículo 8°, la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, para evitar un perjuicio irremediable[17]. Entendido este último como aquella afectación inminente, urgente y grave.

   En palabras de la Corte Constitucional el perjuicio irremediable se caracteriza: [e]n primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”[18]

   En consecuencia, solo en aquellos casos en los cuales los medios judiciales ordinarios resultan ser ineficaces, la acción de tutela pasará de ser un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales, a un mecanismo idóneo de protección constitucional.

   PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA PENSIONAL. REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA.

   El artículo 2° de la Ley 712 de 2001, establece que, los conflictos jurídicos que se originan directa o indirectamente de un contrato de trabajo, serán de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral, determinando en su numeral 4 como una de sus competencias “ Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.”

   Sin embargo, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela frente a un medio eficiente de defensa judicial; o su procedencia eventual, incluso de existir un mecanismo expedito para ello, si se pretende evitar un perjuicio irremediable; indicando, que en materia de reconocimiento y pago pensional, la acción de tutela procede de manera excepcional cuando: (i) el accionante pertenece a la tercera edad y por tanto se trata de un sujeto de especial protección, (ii) acreditar que el peticionario está en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable; y que (iii) no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste carece de la aptitud suficiente para salvaguardar los derechos amenazados o quebrantados, caso en el que ésta surge como medio principal de defensa.

   Así mismo, en Sentencia T-971 de 2005 M.P., J.C.T. se estableció que:

   “El juez de tutela debe verificar que: “(i) la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y (ii) los beneficiaros de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital”

   En consecuencia, en Sentencia T-083 de 2004 M.P.R.E.G., se indicó que:

   “La regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez constitucional en cada caso particular.

   Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada “en concreto” por el juez, teniendo en cuenta el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las circunstancias en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la Corte expresó en uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente:

   “...el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.” (Sentencia T-414 de 1992, M.P.C.A.B.).”

   Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando se está frente a un sujeto de especial protección, como lo son las personas de la tercera edad, la Corte Constitucional ha indicado que “la sola condición de ser una persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos. Para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar que el daño impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad - como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la subsistencia digna -, e igualmente, que darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación particular del actor.”.[19]

   Así mismo, se ha señalado que la apreciación de los factores que permitan la aparición de un perjuicio irremediable deberán ser valorados por el juez constitucional en atención a las condiciones fácticas del caso en concreto y no en abstracto, aclarando que en materia pensional la aparición de un perjuicio irremediable se evidencia cuando existía dependencia económica del cónyuge, compañero o compañera permanente con el causante.[20]

   En síntesis, la sola existencia de otros medios de defensa judicial, hace improcedente en principio la acción de tutela, sin embargo, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada[21], pues se debe confirmar si las condiciones del peticionario hace procedente de manera idónea y eficaz los mecanismos ordinarios o si por el contraria, se requiere la intervención del juez Constitucional para evitar un perjuicio irremediable.

   DERECHO A LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL CUANDO EXISTE CONVIVENCIA SIMULTÁNEA ENTRE CÓNYUGE Y COMPAÑERA SUPÉRSTITE.

   El artículo 48 de la Constitución Política estableció el derecho a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

   Con fundamento en el artículo 48, el legislador a través de la Ley 100 de 1993, desarrollo el sistema de Seguridad Social integral, donde reúne un conjunto de entidades, normas y procedimientos a los cuales podrán tener acceso las personas y la comunidad con el fin principal de garantizar una calidad de vida que esté acorde con la dignidad humana.

   Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que: “ el derecho constitucional a la seguridad social ha adquirido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la connotación de garantía iusfundamental, toda vez que ha cumplido con los criterios de fundamentabilidad que caracterizan esta especial categoría de derechos. De este modo, se ha desarrollo mediante la concreción de derechos subjetivos prestacionales; cuenta con una estructura enderezada a la satisfacción de sus contenidos; su goce y disfrute está íntimamente relacionado con la satisfacción de los restantes derechos humanos; y la constatación de su cardinal importancia en la efectivización del principio de dignidad humana en cuanto se dirige a la superación de las desigualdades materiales que la pobreza y la miseria entrañan. (…) Igualmente, toda vez que el derecho fundamental a la seguridad social se encuentra en una relación de interdependencia con la satisfacción de los restantes derechos constitucionales reconocidos en la Carta, y los valores y principios en que se funda el ordenamiento superior, la jurisprudencia de esta Corte se ha ocupado de advertir al legislador que tales valores, principios y derechos representan un límite a su margen de configuración legislativa, al punto que al regular aquellos aspectos relativos al goce y disfrute del derecho a la seguridad social, debe evitar adoptar medidas que impliquen la anulación o vaciamiento de tales bienes constitucionales.”[22]

   La Ley 100 de 1993 en su artículo 47, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, consagra el derecho a la Pensión de Sobreviviente, que se da ante la muerte de quien era pensionado por vejez, generando la subrogación del pago de la prestación económica que venía recibiendo, en cabeza de los miembros del grupo familiar.

   “Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de S.. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

   1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

   2. (…)

   Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

   En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido…”. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional C-1035 de 2008, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha (Negrilla y Subrayado fuera de texto)

   (…)”

   Por otro lado, la Ley 1204 de 2008 con el fin de dar una solución a las controversias que suscitan en el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y compañera(o) permanente, estableció:

   “ARTÍCULO 6o. DEFINICIÓN DEL DERECHO A SUSTITUCIÓN PENSIONAL EN CASO DE CONTROVERSIA. En caso de controversia suscitada entre los beneficiarios por el derecho a acceder a la pensión de sustitución, se procederá de la siguiente manera:

   Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes iguales entre el número de hijos comprendidos. El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso, conforme al grado de convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan. Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto.

   (…)

   La Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la sustitución pensional en caso de convivencia simultanea entre cónyuge y compañera(o) permanente, serán en partes iguales, siempre y cuando demuestren que han llevado una vida de convivencia, apoyo y soporte mutuo con su pareja, en atención al derecho a la igualdad.[23] .

   Al respecto, esta Corporación en Sentencia T-893 de 2011 Indicó:

   “…puede concluirse que respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as) permanentes porque, siendo una familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge un criterio material –convivencia efectiva al momento de la muerte- en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida”

   METODOLOGÍA PROBATORIA PARA LA DEMOSTRACIÓN JUDICIAL DE LA CONVIVENCIA ENTRE COMPAÑEROS

   En relación con el requisito de convivencia no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte del causante, se ha indicado que dicha coexistencia, que debe ser permanente y continua, se puede probar por cualquiera de los medios contemplados en la ley, siendo el medio mas utilizado, las declaraciones extrajudiciales, un claro ejemplo de ello, son los fallos de casación de Corte Suprema de Justicia, en los cuales basa su decisión en los diversos testimonios presentados por las partes dentro del proceso ordinario.

   Así, la S. de Casación Laboral, de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011)[24], al estudiar la juridicidad del fallo de segunda instancia del tribunal Superior del Distrito Superior del distrito Judicial de Pasto, S.L., dentro del proceso ordinario adelantado por A.M.B.E., en calidad de compañera permanente, contra la Universidad de Nariño y la señora M.L.D.A. como cónyuge supérstite, en procura del reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, resolvió el asunto en discusión con base en lo siguiente:

   Se afirma por la recurrente en alzada que la cónyuge de causante abandonó el hogar al poco tiempo de casados, luego la convivencia no superó los dos años. Sin embargo, encuentra la Corte que obran pruebas en el proceso de las que se puede inferir que esa convivencia se prolongó por un tiempo mayor, como la declaración de renta del causante de folio 74, presentada en noviembre de 1981 y que fue suscrita por él y su cónyuge, en la que aparece que ellos dividían rentas de trabajo, lo que es un indicio de vida en común. Y aparte del testimonio del hijo de la demandada, que el juez de primer grado no tuvo en cuenta, obra el de M.P.V.O., del que para la Corte no hay razón para dudar de su verosimilitud, del que se puede extraer que esa convivencia existía por lo menos en el año 1984 y se prolongó hasta el año 1996, como que afirmó: “Vuelvo a reiterar que la conocí como empleada de servicios durante todos los años de amistad que tuvo con mi familia y con migo (sic), cuando supe que más o menos en el 95 o en el 96, ella quedó embarazada de J. fue apenas cuando me vine a enterar que entre ellos había una relación diferente a la laboral y J. Y M.L. por obvias razones terminaban su relación de esposos, que era la que conocía durante todos los años a M.L. como esposa de J.D.”

   Si bien este testimonio puede aparecer contradictorio con el del hermano del causante, que obra a folios 153, quien dijo que aquel se separó de su cónyuge más o menos a los tres años de casados, importa anotar que luego, al responder la pregunta sobre las razones por las cuales le constaba el abandono del hogar por parte de M.D., dijo: “Sin determinar fecha porque no me acuerdo, yo trabajaba en el municipio de San Lorenzo y mí hermano fue a visitarme unos 8 días, cuando regresó no encontró nada en el apartamento, sino un catre viejo, lo que es muebles, lo de cocina, todos los haberes que habían (sic) se los llevó ella”. Por lo tanto, tampoco hay exactitud en las razones de ese dicho[25]

   Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-041 de 2012 indicó “es pertinente reiterar la jurisprudencia de esta Corporación en la que se señala que no existe una tarifa probatoria para acreditar la unión marital de hecho y que esta puede ser demostrada por medio de declaraciones rendidas bajo la gravedad de juramento por testigos, sobre la convivencia de la pareja”.

   Por lo tanto, esta S. de Revisión concluye que en atención al principio de juez de natural y el carácter excepcional de la acción de tutela, que en principio corresponde a la jurisdicción ordinaria decretar y valorar las pruebas aportadas con el fin de determinar a la existencia de convivencia y asi adjudicar el derecho de sustitución pensional. Esto, en tanto el despliegue probatorio involucra la recolección de testimonios, según se vio, junto con la implementación de todas las reglas jurídicas para su práctica. Por ejemplo la posibilidad de controvertir las declaraciones o de extenderlas a otros testigos. Lo que sin duda desborda “prima facie” las alternativas del juez de tutela.