Sentencia de Tutela nº 126/08 de Corte Constitucional, 14 de Febrero de 2008

1. Hechos y relato efectuado por la demandante.

La señorita N.M.H.G., de 19 años de edad, esta cursando III semestre de Licenciatura en Educación Preescolar en la Institución Universitaria Tecnológico de Antioquia.

Manifestó que actualmente está inactiva laboralmente; vive con su madre M. delS.G.B., quien se dedica a la venta de chance y ''hasta hace un mes pagaba la salud a la EPS CAFESALUD, y yo estaba como beneficiaria, pero debido a la nueva ley que empezó a regir desde el 1° de mayo/07, según la cual se deben pagar todos los parafiscales, pero los pocos ingresos que mi madre recibe por su trabajo, no alcanzan para cubrir estos parafiscales'' (fs. 1 a 3 cd. inicial).

Agregó que le ha solicitado a su padre C.A.H.B., rector de una institución educativa en Sabaneta, afiliarla como beneficiaria en el servicio de salud a la Fundación Médico Preventiva, entidad que le exigió una declaración extrajuicio de dependencia económica debido a su edad (19 años), pero ''se niega a cumplir con este requisito en venganza, conmigo y con mi madre ya que lo tenemos embargado por el Juzgado Segundo de Familia'' por el pago de alimentos desde 1998.

Indicó que su padre la tuvo afiliada a la EPS del magisterio ''y hubo un tiempo en que a los educadores los sacaron del sistema al igual que a sus beneficiarios, entonces ante esa situación, mi mamá me afilió a la EPS que ella estaba pagando'' (f. 9 ib.); hace más de 20 meses le fue diagnosticado cáncer de tiroides, se le han practicado 2 cirugías para extraer el órgano y requiere tratamiento permanente y un medicamento de por vida.

Considera vulnerados sus derechos por la omisión del accionado a realizar la declaración extrajuicio de dependencia económica, que es requisito previo para la afiliación como hija beneficiaria en la EPS Fundación Médico Preventiva, a la cual él pertenece.

2. Documentos allegados en fotocopia.

2.1. Cédula de ciudadanía de N.M.H.G. (f. 4 ib.).

2.2. Informe de patología de julio 21 de 2007, diagnóstico ''Tiroides Lóbulo Derecho (Hemitiroidectomia) Ca Papilar Patrón Folicular Tiroiditis De Hashimoto'', suscrito por C.A.H.C., médico patólogo (f. 5 ib.).

2.3. Listado de los requisitos exigidos para la afiliación a la EPS (f. 6 ib.).

2.4. Registro civil de nacimiento de N.M.H.G. (f. 7 ib.).

2.5. Certificación de la matrícula de la actora en tercer semestre de Licenciatura en Educación Preescolar, intensidad de 22 horas semanales en jornada diurna, expedida en abril de 2007 por la oficina de Admisiones y Registro de la Institución Universitaria Tecnológico de Antioquia (fs. 13 y 14 ib.).

2.6. Fallo del Juzgado Segundo de Familia de Medellín de octubre 20 de 1998, que condenó al señor C.A.H.B. a suministrar a su menor hija N.M.H.G. una cuota del 25 % de su salario y prestaciones sociales y la totalidad del subsidio familiar que le sea reconocido (fs. 22 a 29 ib.).

3. Respuesta de C. EPS.

La Apoderada Judicial de la EPS C., seccional Antioquia, en escrito de mayo 29 de 2007 dirigido al a quo, informó que N.M.H.G. se encuentra en estado activo como beneficiaria de ''M. delS.G.B., por lo tanto tiene derecho a servicios plenos dentro del Plan Obligatorio de Salud en C. EPS... Es importante resaltar que nuestra Entidad nunca le ha negado ningún servicio a la accionante ... por lo tanto no hemos atentado contra ningún derecho fundamental''.

Agregó que para la procedencia de la acción de tutela, ''es requisito la inexistencia de otros medios de defensa judicial, que puedan ser incoados por el accionante. Al respecto de lo solicitado, existe otro mecanismo jurídico al que pudo haber acudido el recurrente, por cuanto de conformidad con la Ley 362 de 1997, reformatoria del artículo segundo (2°) del Código de Procedimiento Laboral, la jurisdicción laboral es la competente para resolver de los conflictos entre las entidades de seguridad social y sus afiliados'' (fs. 16 a 19 ib.).

4. Actuación procesal.

El Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal de Medellín, luego de disponer la corrección de la demanda, mediante auto de mayo 16 de 2007 ordenó la iniciación y le otorgó dos días al demandado C.A.H.B. para que rindiera sus descargos, pero no obtuvo respuesta. El 24 de los mismos estimó también conveniente vincular a la EPS C. y así mismo le pidió rendir sus descargos, obteniendo la ya citada contestación.

5. Sentencia única de instancia.

Mediante sentencia de junio 1° de 2007, el Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal de Medellín resolvió ''negar por improcedente'' la tutela solicitada, estimando que mientras ''la accionante permanezca afiliada a CAFESALUD como realmente lo está en este momento, existe la plena garantía de la prestación de los servicios de salud y especialmente de aquellos que se deriven de su diagnóstico actual y que efectivamente se le vienen prestando, lo que desvirtúa el objeto principal de esta acción constitucional orientada siempre a la protección efectiva de los derechos fundamentales''.

Agregó que ''en caso de que por cualquier motivo se llegara a producir su desafiliación de la EPS CAFESALUD y aún para ese momento su padre continué negándole la oportunidad de disfrutar de mejores servicios de salud, a la accionante le quedará la opción de acudir al Sisben con el fin de recibir los beneficios que dicha entidad le ofrece, entre tanto pueda vincularse a otro plan o sistema de salud''.

Finalmente anotó que el señor H.B. ''queda exhortado para que tenga en cuenta que de conformidad con la normatividad vigente, es su deber proporcionarle los medios a su hija con el fin de que si se de su desafiliación de CAFESALUD, ella pueda acceder a la entidad promotora de salud que le presta los servicios a los educadores, procurando de esta manera una mejor atención, dada la patología que la aqueja''.

Primera. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para resolver este asunto, en Sala de Revisión, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de discusión.

En el caso bajo estudio, esta Sala de Revisión analiza si C.A.H.G. vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social de la demandante, hija suya, al negarse a darle la declaración extrajuicio de dependencia económica, que es requisito previo para la afiliación como su beneficiaria en la EPS Fundación Médico Preventiva.

Tercera. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra particulares.

Según el inciso final del artículo 86 de la Carta Política, los presupuestos para que la acción de tutela proceda contra particulares se dan i) cuando el particular esté encargado de la prestación de un servicio público; ii) cuando la conducta del particular afecte grave y directamente el interés colectivo; iii) en aquellos eventos en los cuales el actor se encuentre en estado de subordinación o indefensión frente al particular accionado.

Esta norma encuentra desarrollo en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991:

''Art. 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de los particulares en los siguientes casos:

... ... ...

9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de La expresión subrayada fue declarada inexequible, al considerar esta corporación que contravenía la Carta Política al constituir un límite a la acción de tutela cuando la acción u omisión se reputa de un particular, pretendiendo establecer sólo dos derechos fundamentales amparables. En tal virtud, se extendió el ámbito de protección todos los derechos fundamentales que pudieran ser vulnerados o amenazados (C-134 de marzo 17 de 1994, M.P.V.N.M.. quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.''

Esta corporación ha definido el estado de indefensión, en general, como el que se presenta cuando el afectado no tiene posibilidades de hecho ni de derecho para defenderse de una agresión injusta por parte del demandado T-761 de 2004 (agosto 11), M.P.A.B.S... En este mismo sentido, existe indefensión si median otros supuestos, como:

''i) la imposibilidad del particular de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular; ii) la existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes como en la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre copropietarios, entre socios, etc. iii) el uso de medios o recursos que buscan, a través de la presión social que puede causar su utilización, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro.'' T-761 de 2004 (agosto 11) y T-277 de 1999 (abril 29), también M.P.A.B.S., entre otras.

Ha de tenerse en cuenta, de otra parte, que el Juzgado de conocimiento también vinculó a la sociedad privada C. EPS, que según el numeral 2° de ese mismo artículo 42 en cita, es pasible de responder por vía de tutela, al estar a su cargo la prestación del servicio público de salud.

Cuarta. Principio de continuidad en la prestación del servicio de salud.

El constituyente de 1991 dedicó especial consideración al derecho a la salud, referido de manera expresa en el artículo 49 de la Carta, que dispone su atención como un servicio público a cargo del Estado, garantizando a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Señala también este artículo que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como establecer las políticas para su atención por entidades privadas, bajo su vigilancia y control, mientras por ley serán señalados los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Cfr. T-037 de 2007 (febrero 1°), M.P.N.P.P..

Otro de los principios que rigen este servicio público es el de continuidad, que implica que debe prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente. Tal postulado obedece a que es deber del Estado garantizar su prestación eficiente, obligación que igualmente asumen los entes privados que se comprometan a garantizarlo y prestarlo.

La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido, de manera reiterada T-1210 de 2003 (diciembre 11), M.P.M.J.C.E.; C-800 de 2003 (septiembre 16), M.P.M.J.C.E.; T-777 de 2004 (agosto 17), M.P.J.C.T.; entre otras., que en tanto el servicio de salud es considerado un servicio público esencial, no debe ser interrumpido, sin justificación constitucionalmente admisible. Al respecto se observa:

''La jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de las EPS de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.'' T-1198 de 2003 (diciembre 23), M.P.E.M.L..

Se ha determinado también el criterio de necesidad del tratamiento o medicamento, como pauta para establecer cuándo resulta inadmisible que se suspenda el servicio público de seguridad social en salud T-170 de 2002 (marzo 8), M.P.M.J.C.E.: ''Por necesarios, en el ámbito de la salud, deben tenerse aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad física. En este sentido, no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario.''. En sentencia C-800 de 2003 M.P.M.J.C.E., que declaró exequible el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, se explicó:

''... si una persona deja de tener una relación laboral, no vuelve a cotizar al régimen contributivo del sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, pero estaba recibiendo un servicio específico de salud, se pueden distinguir dos situaciones posibles: (a) que la vida y la integridad de la persona dependan del servicio médico específico que se está recibiendo... En la primera situación, constitucionalmente no es admisible que se interrumpa el servicio de salud específico que se venía prestando, pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ello implicaría sacrificar el goce efectivo de los derechos a la vida y a la integridad de una persona. Son entonces las EPS que prestaban en cada caso específico el servicio requerido las que deben garantizar, en primera instancia, que la prestación del mismo no se suspenda; en segunda instancia, la obligación de garantizar la continuidad en la prestación del servicio será responsabilidad de la entidad o las entidades a las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la situación jurídica y económica en la que ésta se encuentre.''

Con relación a los principios de buena fe y confianza legítima, en la sentencia T-573 de 2005 (mayo 27, M.P.H.S.P. ) T-993 de 2002 (noviembre 14), M.P.M.G.M.C., se reafirmó:

''La continuidad en la prestación del servicio público de salud se ha protegido no sólo en razón de su conexión con los principios de efectividad y de eficiencia sino también por su estrecha vinculación con el principio establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional de acuerdo con el cual `Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.' Esta buena fe constituye el fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima, esto es, la garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez iniciado.''

Quinta. Concepto de hecho superado.

Esta corporación, a lo largo de su jurisprudencia, ha determinado que existen eventos en los cuales en el trámite de una determinada acción de tutela, sobrevienen unos hechos que demuestran que la vulneración a los derechos fundamentales sobre los que se pretende el amparo, ha cesado. Cfr. T-488 de 2005 (mayo 12), M.P.Á.T.G.; T-630 de 2005 (junio 16), M.P.M.J.C.; T-806 de 2007 (septiembre 28), M.P.H.S.P.; entre otras.

En estos casos, se ha entendido que la pretensión que motiva la acción está satisfecha y, en consecuencia, la tutela pierde eficacia y razón, al extinguirse el objeto jurídico sobre el cual se pretendía, resultando inocua cualquier decisión al respecto.

Es de resaltar que lo importante para que se establezca la existencia de un hecho superado es que emerja un acto o suceso que conlleve el cese de la vulneración a los derechos fundamentales del actor; esto quiere decir que cualquier otra pretensión propuesta por el demandante, que tuviera que ver directamente con la zanjada conculcación de sus derechos fundamentales, no puede ya resolverse por la vía constitucional.

Respecto de la procedencia de la acción de tutela en lo casos en los cuales se determine la existencia de un hecho superado, la Corte ha determinado lo siguiente:

''En un principio, la Corte Constitucional decidió que en aquellos procesos de tutela en los que se presentaba un hecho superado, dado que la situación u omisión acusada de vulnerar o amenazar un derecho fundamental había desaparecido, se debía declarar que la tutela era improcedente, puesto que la orden que podría impartir el juez de tutela caería en el vacío. En otras ocasiones, la Corte ha procedido a confirmar lo fallos de tutela, con base en el mismo argumento acerca de la carencia actual de objeto, o ha decidido abstenerse de pronunciarse. Sin embargo, esta posición ha variado. Es así como en la sentencia T-271 de 2001 se manifestó que también en aquellos casos en los que se observe carencia de objeto de la acción y sea evidente que la tutela debía haber sido decidida en un sentido diferente la Corte debe definir si confirma o revoca, si bien con la anotación de que no se pronunciará de fondo - no impartirá órdenes - para indicar un remedio judicial sobre el problema jurídico.'' T-442 de 2006 (junio 2), M.P.M.J.C.E..

Sexta. Caso concreto.

En el asunto analizado, N.M.H.G. pretende que su padre, C.A.H.B., le gestione el ingreso como beneficiaria suya a la EPS Fundación Médico Preventiva a la cual él se encuentra afiliado; se habrá indicado que, por asuntos económicos, la mamá de la actora no podrá seguir pagando como cotizante independiente y debido a la enfermedad que N.M. padece, necesita permanente cubrimiento médico. Es de anotar que a la demandante se le diagnosticó hace 20 meses, aproximadamente, cáncer de tiroides y ha recibido desde entonces el tratamiento respectivo, durante la vigencia de la afiliación a la EPS C..

El Juzgado de instancia notificó al padre de la accionante para que ejerciera su derecho de defensa y se pronunciara sobre el asunto, pero guardó silencio, razón por la cual se presume la veracidad (art. 20 D. 2591 de 1991) de la situación de dependencia económica en que se encuentra N.M.H.G., además de que efectivamente recae un embargo por alimentos sobre el salario devengado por el señor C.A.H.B..

Según la información allegada a este despacho (f. 18 cd. Corte.), la accionante fue afiliada nuevamente como beneficiaria de M. delS.G.B. a C. EPS desde enero 16 de 2008, según la copia enviada vía fax del formulario único de afiliación, significando que continúa aportando a la mencionada EPS y por lo tanto no se interrumpirá su tratamiento médico.

Aun cuando se aprecia, de acuerdo con la aseveración de la apoderada de esta EPS, que C. reconoce la inscripción de N.M. como beneficiaria de M. delS.G.B., se hace indispensable asegurar la protección de los derechos fundamentales de la demandante, quien ante la temida desafiliación de su mamá intenta que su progenitor le gestione la declaración juramentada o la afilie personalmente a la EPS Fundación Médico Preventiva, pues podría quedar desprotegida dada la arbitraria renuencia de C.A.H.B., a quien ciertamente le asiste el deber de afiliar como beneficiaria a su hija, enferma como ha estado, a la EPS a la cual él se encuentre adscrito como rector de una institución educativa en Sabaneta, Antioquia, o a la que posteriormente se afilie.

Así las cosas, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia y lo manifestado en nombre de C. EPS, resulta claro que ésta reconoce que tiene que darle continuidad a la atención integral otorgada a la actora, por el cáncer de tiroides que padece, más aún cuando se ha demostrado que continúa afiliada como beneficiaria de su señora madre.

Bajo los anteriores supuestos y teniendo en cuenta las reglas que esta corporación ha delimitado frente a situaciones semejantes Cfr. T-758 de 2005 (julio 15), M.P.J.C.T.; T-429 de 2007 (mayo 28), M.P.C.I.V.H.; T-573 de 2006 (julio 19), M.P.M.G.M.C. y T-272 de 2006 (abril 4), M.P.C.I.V.H., entre otras., la Sala estima que la presunta amenaza o vulneración de los derechos de la demandante no se encuentran en peligro, ya que continúa vinculada como beneficiaria en la EPS C. y nunca le han negado la prestación del servicio que ha requerido por su enfermedad.

En consecuencia, la Sala revocará el fallo proferido en junio 1° de 2007 por el Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal de Medellín, mediante el cual denegó el amparo y nada dispuso sobre la continuidad en la prestación del servicio médico por parte de C. EPS, ni la obligación que le asiste al señor C.A.H.B., padre de N.M., de afiliarla como su beneficiaria en el evento en que ella quede desprotegida del servicio de salud, situación sobre la cual corresponde asumir las precauciones respectivas.

De tal manera, se advertirá al representante legal de C. EPS, o quien haga sus veces, que debe continuar suministrando la atención médica que por su enfermedad requiera N.M.H.G., de acuerdo al principio de continuidad mencionado en las consideraciones precedentes; y se conminará a C.A.H.B. para que si se llegare a presentar la desafiliación de N.M.H.G. a C. EPS, o si ella vuelve a solicitarlo, inmediatamente realice el trámite correspondiente para la afiliación de su hija como beneficiaria, a la EPS a la cual él esté adscrito.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,