Sentencia de Tutela nº 293/14 de Corte Constitucional, 20 de Mayo de 2014

El señor D.A.S.C., obrando en nombre propio, presentó en marzo 3 de 2009 acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, P. de la Rama Judicial, S.B. – Cundinamarca, por estimar vulnerado su derecho fundamental de petición al no recibir respuesta de su situación laboral por haber sido retirado de la nómina de la rama judicial y de la seguridad social, con base en los hechos que a continuación son sintetizados.

A.H. relevantes y síntesis de la narración contenida en la demanda

Habiendo desempeñado en provisionalidad el cargo de Oficial Mayor del Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, el accionante, mediante escrito de julio 24 de 2008 dirigido a la P. de la Rama Judicial, S.B. – Cundinamarca, solicitó (i) la indicación del procedimiento y la normatividad legal que condujeron a su retiro de los sistemas salariales y de salud; (ii) la expedición de copias de los actos administrativos relacionados con tal determinación; (iii) la activación inmediata del sistema de seguridad social; (iv) el restablecimiento de su nombre en la nómina, teniendo en cuenta la incapacidad laboral expedida por el médico tratante.

Las peticiones fueron realizadas en consideración a que (i) en diciembre 15 de 2007 sufrió un accidente de tránsito, que le impidió continuar en el cargo; (ii) desde esa fecha ha estado incapacitado, según órdenes escritas del médico tratante, allegadas a esa dependencia; (iii) en julio 21 de 2008, la EPS Famisanar Ltda. negó la transcripción de la incapacidad concedida a partir de julio 13 de ese año, por encontrarse desvinculado; (iv) frente a la causa de la incapacidad reportada, necesita medicamentos, terapias, atención médica y dinero, a que cree tener derecho.

Finalmente, manifiesta el actor que el facultativo le concedió incapacidad hasta el mes de septiembre de 2008 y, por imposibilidad legal de otorgarle más licencias, expidió una autorización para que a través de la EPS Famisanar Ltda. sea remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la cual no ha sido atendida por hallarse excluido del régimen de salud.

B.T. judicial

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto de marzo 4 de 2009, admitió la acción constitucional y en proveído de marzo 17 de ese mismo año, dispuso la vinculación del Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá.

C.C. de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial

Con memorial radicado en marzo 9 de 2009, una profesional universitaria de la División de Procesos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, informó que el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, mediante oficio DJ - 792 de septiembre 8 de 2008, respondió la petición elevada por el ahora accionante, adjuntando 14 folios contentivos de la información solicitada.

Señaló adicionalmente que el señor D.A.S.C. estuvo vinculado hasta el 10 de junio de 2008, razón por la cual se procedió a registrar esta novedad de personal en la base de datos.

Observó que la respuesta suministrada se hizo “en forma coherente y refiriéndose al fondo de la petición con vista en la hoja de vida del tutelante, explicando sucintamente la existencia de varias vinculaciones laborales y la evidencia tanto de la afiliación al sistema de Seguridad Social, como el pago del salario correspondiente y los descuentos de ley”.

Así, estimó resuelto el derecho de petición de manera oportuna, siendo diferente no haber accedido a las peticiones del accionante por “sustracción de materia”, al no pertenecer a la nómina de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

4. Respuesta del Juez 18 Civil del Circuito de Bogotá

   Mediante oficio N° 0521 de marzo 17 de 2009, el Juez 18 Civil del Circuito de Bogotá manifestó desconocer los términos del derecho de petición formulado por el señor D.A.S.C. y el sistema salarial y de seguridad social regulador de su situación laboral.

   Expuso la modalidad de vinculación y retiro del demandante a partir de la licencia concedida a la Secretaria del Juzgado, las vacantes temporales generadas ante esa situación administrativa y el accidente sufrido por el señor S.C., al igual que la expedición de sucesivos actos administrativos encaminados a disponer los remplazos y posteriores reintegros a los cargos de los servidores titulares, anexando copias de las correspondientes resoluciones.

   E.P., respuestas y decisiones judiciales a analizar

   Para tomar la decisión serán observadas, entre otras, (i) la respuesta proporcionada al accionante mediante Oficio DJ - 792 de septiembre 8 de 2008, emanado de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá- Cundinamarca; (ii) los desprendibles de nómina con los pagos por concepto de licencia por incapacidad; (iii) las resoluciones expedidas por el Juez 18 Civil del Circuito de Bogotá, a raíz de la licencia otorgada a la Secretaria de ese despacho, los nombramientos provisionales realizados y los reintegros de los titulares; (iv) los certificados de incapacidad otorgados y reconocidos al accionante por la EPS Famisanar Ltda.; (v) el oficio DTH N° 996 de marzo 25 de 2009 de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá- Cundinamarca, dirigido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca para calificar el grado de invalidez del señor D.A.S.C.; (vi) las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sobre al asunto materia de revisión (fs. 18 a 21, 33 a 43, 48 a 52, 54 a 76, 88 a 102, 108 y 109, 123 a 136 cd. inicial).

   Así mismo, se tendrán en cuenta las contestaciones de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca mediante oficio DESAJ10 – JR -5341 de agosto 12 de 2010, del Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá con oficio N° 2053 de agosto 17 de 2010 y del accionante D.A.S.C. en escrito de agosto 17 de 2010, relacionadas con el auto de agosto 5 de 2010, que dispuso allegar elementos adicionales de comprobación (fs. 25 a 47 cd. Corte).

   Finalmente, la Sala examinará las respuestas de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de B.D.C. y Cundinamarca y de EPS Famisanar Ltda., ambas de septiembre 27 de 2010, recibidas con ocasión del auto de septiembre 16 de ese año, que ordenó su vinculación al proceso y el acopio de otras pruebas relevantes (fs. 55 a 70 ib.).

6. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A

   En sentencia de marzo 19 de 2009, esa corporación judicial tuteló los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la salud “en conexidad con la vida”, ordenando a los accionados remitir a D.A.S.C. a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para la evaluación y determinación de la incapacidad que padeciere y las posibles prestaciones asistenciales, así como la liquidación y pagos que correspondan por concepto de incapacidades certificadas y no pagadas, con posterioridad a junio 18 de 2008. Por otra parte, negó la protección del derecho de petición invocado, por estimar que ya lo había atendido.

   Observó que efectuada la confrontación entre el contenido del oficio de respuesta y el derecho de petición elevado, “se aprecia que guarda identidad con lo solicitado por el accionante en la medida que su inquietud se basa específicamente en conocer las razones por las que fue retirado del Sistema de Seguridad Social en Salud, pese a su vinculación laboral con la Rama Judicial y los fundamentos de derecho que llevaron a la administración a adoptar tal decisión, así como la solicitud tendiente a que fuera incluido nuevamente en nómina y en el sistema de seguridad social”.

   Agregó que en la contestación se explicaron las circunstancias por las cuales se produjo la suspensión de los servicios médicos, refiriendo la forma de provisión del empleo que ocupaba el actor y los fundamentos jurídicos que impedían su inclusión en nómina y seguridad social en salud, respuesta que “se aprecia suficiente y adecuada respecto del requerimiento elevado y por lo tanto cumplida la finalidad del derecho de petición incoado”.

   Empero, tratándose del accidente de tránsito sufrido por el demandante y del conocimiento que de ello tenía el nominador, advirtió que se faltó al procedimiento administrativo para la determinación de su estado de salud, por cuanto “debió por lo menos indagarse si aún legalmente se encontraba incapacitado para resolver desde allí la situación o derechos que podían asistirle a este servidor público en principio, en materia salarial y de seguridad social, especialmente en salud, dada la conocida situación en que se encontraba…, atendidas las incapacidades certificadas y el pago de los salarios que se le venían haciendo durante ese término”.

   Estimó entonces que había que reconocer a D.A.S.C., durante el lapso de incapacidad, los derechos salariales y asistenciales, anotando que “aun en el evento de ser reemplazado como aconteció en el caso bajo estudio, subsistirán a favor del accionante esos derechos hasta cuando se mantenga el estado de incapacidad debidamente comprobado… En cuanto hace relación al servicio de salud deberá prestársele hasta la fecha en que se determine subsistió o ha de subsistir la incapacidad derivada de las lesiones inferidas en… referido accidente de tránsito según lo determine la Junta de Valuación y Calificación de Incapacidades”.

   G.I. de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca

   Con oficio DJ-I-T N° 287 de marzo 25 de 2009, el respectivo representante legal solicitó que se exonere a esa Dirección de las obligaciones dispuestas en el fallo, porque el caso planteado, cuyo origen obedece a incapacidad que al parecer supera los 180 días, debe ser atendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez. Aseveró en este sentido no conocer jurisprudencia que imponga al nominador la asunción de los salarios y las prestaciones por este tipo de situaciones, puesto que ello es propio del sistema de seguridad social integral, a través de la entidad de previsión social.

   Destacó que esa entidad es un órgano técnico y administrativo con funciones de presupuesto, que “cumple en este sentido una función netamente pagadora”, sujeta a estrictos lineamientos normativos. Así, resaltó que no puede realizar doble pago sobre un cargo que se encuentra ocupado desde junio 11 de 2008.

   Finalmente, informó que por respeto a la decisión judicial remitió el caso del señor D.A.S.C. a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, y que una vez aporte las incapacidades certificadas se realizará el trámite correspondiente.

8. Impugnación del Juez 18 Civil del Circuito de Bogotá

   Mediante escrito de marzo 26 de 2009, dicho servidor judicial impugnó la decisión del a quo, aclarando que nunca conoció de manera oficial los hechos del accidente y sus consecuencias sobre el peticionario, ni los motivos por los cuales no han continuado prestándole los servicios de salud, como tampoco su estado actual ni el tiempo de la incapacidad decretada.

   De otro lado, señaló que la decisión del Tribunal “fue más allá de lo solicitado”, al tutelarse derechos no pedidos en la acción y disponer a cargo del juez actuaciones que no son de su resorte, sino del médico tratante adscrito a la EPS y a la P. de la Rama Judicial¸ como remitir el paciente a la junta médica regional y liquidar y pagar sus salarios y prestaciones.

   Adicionalmente, indicó que conforme a la jurisprudencia constitucional, los derechos tutelados no tienen rango fundamental por referirse a la seguridad social, que solo llegan a adquirir tal categoría cuando se encuentre en peligro la vida o se vea comprometido el mínimo vital, que no es el caso, toda vez que el actor nada expuso acerca de ello en su escrito de tutela.

   Por lo anterior, concluyó que el derecho de petición ya fue atendido por el Consejo de la Judicatura y pidió la revocatoria de la providencia o, en su defecto, se hagan rectificaciones, para enfocar los mandatos hacia la EPS del actor y la P. de la Rama Judicial.

   1. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta

   Mediante providencia de febrero 12 de 2010, fue confirmado el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, solamente en cuanto negó el amparo del derecho fundamental de petición, siendo revocado en todo lo demás.

   Estimó que no hubo violación al derecho de petición, puesto que la P. de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca remitió por correo certificado al sitio de residencia del actor el oficio DJ - N° 792 de septiembre 8 de 2008, mediante el cual se le informaba la razón del retiro del servicio, por reintegro del titular del cargo que ocupaba, novedad que, en consecuencia, “impuso su exclusión de la nómina y ésta generó la desafiliación del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Así, indicó que “a través de ese documento se atendió en su sustancialidad la petición adiada el 24 de julio de 2009, y la tutela debía negarse”.

   En relación con el derecho fundamental al debido proceso administrativo y a la salud en conexidad con la vida, apreció que no era evidente su afectación y, en esa medida, las órdenes del a quo carecían de fundamento, porque “tanto la una como la otra fueron producto de una interpretación inadecuada de la situación fáctica y de las normas vigentes sobre la materia”.

   Luego de analizar la preceptiva del sistema integral de seguridad social, en particular ante la incapacidad con vocación de pensión por causa de invalidez, transcurrido el término de 180 días, adujo que las prestaciones asistenciales y económicas, están a cargo de las empresas promotoras de salud, cuya desatención se consideró “violatoria de los derechos al debido proceso administrativo y a la salud, en conexidad con la vida, porque no tenían la obligación legal de pagar el auxilio por enfermedad ni de implementar el trámite de reconocimiento de la pensión de invalidez”.

   Por último, observó que el retiro del sistema integral de seguridad social en nada afecta el derecho a la pensión de invalidez, ya que por el tiempo de incapacidad el accionante adquirió el derecho a que se calificara su capacidad laboral, para efectos de iniciar el trámite ante la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías (AFP) a la que estuvo afiliado.

10. Respuesta de EPS Famisanar Ltda.

    Mediante escrito de septiembre 27 de 2010, el Tercer Suplente del Gerente General en representación de esa sociedad, expuso que al ahora demandante, mientras estuvo afiliado, se le prestaron los servicios requeridos hasta 2009, como consta en el anexo informe de autorizaciones activas.

    Previa explicación de la afiliación y la cancelación como beneficiario, de las incapacidades registradas y pagadas , de las negadas por superar los 180 días de incapacidad y de la comunicación enviada al accionante para que iniciara el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral, la entidad indicó que conforme al artículo 227 del Código Laboral y la Ley 100 de 1993, no se encuentra obligada a establecer la calificación de la invalidez, que atañe a la AFP de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001,

    Así, “ha actuado en todo momento dentro de los parámetros exigidos por la legislación vigente y no se ha presentado conducta alguna, por parte de la EPS, que puede ser considerada como violatoria de derechos fundamentales, pues esta entidad no puede actuar de forma diferente ante la situación”.

11. Respuesta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de B.D.C. y Cundinamarca

    El Secretario Principal - Sala 1 de esa Junta, en escrito de septiembre 27 de 2010, expuso la imposibilidad de allegar la información solicitada, por cuanto en los archivos no consta remisión alguna del accionante, concluyendo que es necesario aportar unos datos, documentos y el pago de honorarios, para poder realizar la valoración y entrega de los respectivos resultados.

1. Competencia

   La Sala es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9°) de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Asunto bajo análisis

   Corresponde a esta Sala determinar si el derecho de petición invocado por el señor D.A.S.C. fue vulnerado por el Consejo Superior de la Judicatura, observando que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca respondió lo solicitado antes de que el demandante interpusiera esta acción, lo cual conduce a que se aborde el estudio de la figura denominada “hecho superado”.

   Seguidamente, por el contenido de la petición formulada, se analizarán las actuales condiciones de salud del actor, por estar ligadas a los hechos objeto de análisis, para así establecer si se han conculcado otros derechos fundamentales, ameritando protección constitucional.

   La suspensión de los términos fue dispuesta para efectuar el allegamiento adicional de elementos de demostración y la subsiguiente apreciación probatoria, que hasta ahora concluye por causa del enorme recargo de trabajo que padece esta corporación, habiéndose constatado las actuales condiciones de salud del actor y su presente desprotección en seguridad social, mediante lo expresado en el último escrito, de enero 31 de 2014 (fs. 219 y 220, cd. Corte).

3. Derecho de petición. Reiteración de Jurisprudencia

   El artículo 23 de la Constitución Política dispone que toda persona “tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. Este derecho de petición es fundamental per se, adicionalmente como manifestación directa de la facultad de acceso a la información que le asiste a toda persona (art. 20 Const.) y como medio para lograr la satisfacción de otros derechos, como la igualdad, el debido proceso, el trabajo y el acceso a la administración de justicia, entre otros.

   La respuesta al derecho de petición puede o no satisfacer los intereses de quien ha elevado la petición, en el sentido de acceder o no a sus pretensiones, pero siempre debe ser una contestación oportuna, real, clara y específica, que permita al peticionario conocer la situación, frente al asunto planteado.

   Ha sido abundante y reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca del alcance y contenido de este derecho fundamental, destacando que su núcleo esencial reside en la resolución cabal y oportuna de la solicitud, de manera que se atienda lo pedido, sin que ello signifique que la solución tenga que ser positiva. Así se ha pronunciado esta corporación[1]:

   “(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible[7];(v) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares; (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; (ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado.”

   De igual modo, atendiendo los componentes conceptuales básicos y mínimos del derecho de petición, ha indicado[8]:

   “… una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario[11]; es efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea (artículos 2, 86 y 209 de la C.P.); y es congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución a lo pedido verse sobre lo preguntado y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal de la petición, sin que se excluya la posibilidad de suministrar información adicional que se encuentre relacionada con la petición propuesta.”

   El derecho de petición exige, entonces, una manifestación de fondo acerca de lo requerido, no siendo de recibo las expresiones evasivas o abstractas. La contestación implica así un enfoque sustentado, acorde con la competencia de quien debe rendirla, pero no obliga a acceder favorablemente a lo esperado.

   En otras palabras, se satisface este derecho cuando se emiten y reciben respuestas que abarcan en forma sustancial y resuelven, en lo procedente, la materia objeto de solicitud, independientemente del sentido, de manera que no puede entenderse vulnerado el derecho simplemente porque la contestación dada al peticionario dentro de los términos dispuestos sea negativa, pues si efectivamente atiende de fondo el asunto inquirido, conlleva la satisfacción de tal derecho de petición.

4. El concepto de hecho superado. Reiteración de jurisprudencia

   Esta Corte ha entendido por hecho superado[12] la situación que emerge cuando en el trámite de la acción de tutela, se advierte la ocurrencia de sucesos que evidencien el cese del riesgo, o la desaparición de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el demandante:

   “Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley.

   Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos.

   No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.”

   Lo anterior indica que satisfecho lo pretendido antes de proferirse el fallo, carece de objeto que el juez constitucional se pronuncie sobre un hecho determinado al haber desparecido la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor. Así, “la jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela”http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-283-08.htm - _ftn12.

5. Procedencia excepcional de la tutela para personas merecedoras de especial protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia

   Nuestro ordenamiento constitucional (arts. 13, 47 y 48), como manifestación del principio de igualdad material, dispone un tratamiento preferencial para aquellas personas que se encuentren en especial situación de vulnerabilidad, de manera que conforme al modelo de Estado social de derecho, se garantice no solo la atención especializada e integral por sus condiciones de fragilidad física, mental o económica, sino la seguridad social para el soporte vital digno.

   En este sentido, la Corte en sentencia T-884 de octubre 26 de 2006, M.P.H.A.S.P. indicó que la Constitución “impone a las autoridades públicas (i) la obligación de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en discapacidades físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad para que puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y libertades, lo que implica su plena inclusión social como manifestación de la igualdad real y efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución contempla aquellas relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de salud de esta población y ‘la formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran’, así como la educación para las personas con limitaciones físicas o mentales”[14].

   De igual manera se ha pronunciado[16] acerca de la importancia de brindar efectiva protección a quienes, por circunstancias de incapacidad se encuentran limitados o imposibilitados para desarrollarse en el campo laboral, lo que afecta directamente su mínimo vital y el del núcleo familiar; de otra parte, pero íntimamente ligado, “la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales puede incluso equipararse a una medida discriminatoria”.

   Ello, en cuanto tales condiciones les impide integrarse a la sociedad para ejercer sus derechos y obligaciones, razón por la cual el Estado, por medio de las autoridades administrativas o, si no hubiere otro modo eficaz, los jueces de tutela[17], debe disponer medidas orientadas a superar la desigualdad y la desprotección a que se ven enfrentados.

   Lo expuesto guarda conexidad con la normativa del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en materia de discapacidad[18], denotando la importancia de la protección especial que merecen las personas en esas circunstancias.

   En suma, la tutela es procedente de manera incontrastable, cuando se presenta la afectación de derechos fundamentales de personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, al tratarse de sujetos de especial protección constitucional.

   Acerca de este tipo de casos, si los mecanismos ordinarios no resultan expeditos o idóneos para hacer prevalecer los derechos expuestos, la acción constitucional dispuesta en el artículo 86 superior encuentra adicional justificación[19].

6. El derecho constitucional a la seguridad social y la tutela. Reiteración de jurisprudencia

   El derecho a la seguridad social, aun cuando no esté ubicado expresamente en el capítulo de los derechos fundamentales de la carta política, sino como social, económico y cultural (art. 48 Const.), ha de ser protegido por vía tutelar con mayor razón si al desconocerse su prestación corren adicional riesgo grave otros derechos fundamentales, más aún si por circunstancias fácticas se ven involucradas personas que requieren especial protección por su condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta.

   Al respecto, ha manifestado esta Corte[20]:

   “7.- La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: ‘Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social’.

8. - La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[21]. V. gratia, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que ‘Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia’.

   Así mismo se encuentra estipulado en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales: ‘Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social’. De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe que ‘Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa’.

   En el mismo sentido el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su artículo 1, establece ‘El Código reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano’.

   De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral.

9. - De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina constitucional, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional inicialmente también acogió esta distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.

   Sin embargo, desde muy temprano, la Corte admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, en aplicación de la llamada ‘tesis de la conexidad’ [22].

   Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican tanto obligaciones de carácter negativo como de índole positiva[23]. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos, es preciso también que adopte medidas que requieren acciones de carácter prestacional (deberes positivos del Estado).

   Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón, resultaría no sólo confuso sino contradictorio.

10. - Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[24] porque la distinción de los derechos en categorías atendiendo al tipo de deberes que demandan del Estado, no es efectiva pues todos ellos pueden conectarse de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución, como la dignidad humana.

11. -Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela. Existen facetas prestacionales de los derechos constitucionales fundamentales, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación[25].

    La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela. En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que se encuentren en amenaza de vulneración o hayan sido conculcados[26], previo análisis de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.

12. -La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela ‘cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión’[27].

13. -De otra parte, de acuerdo con el postulado de subsidiariedad destacado en el inciso 3° del artículo 86 superior, en principio no corresponde al juez de tutela resolver este tipo de controversias. Así las cosas, la jurisdicción laboral y de la seguridad social es la encargada de dar aplicación a dicha normatividad y, en consecuencia, ha recibido el encargo de garantizar la protección de esta garantía iusfundamental.

    Sin embargo, en aplicación del mismo principio de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha reparado en eventos específicos en los que, a pesar de la existencia de un medio de protección, resulta imperiosa la necesidad de intervención por parte del juez de tutela con el objetivo de conjurar la materialización de un perjuicio irremediable, circunstancia que indica la falta de idoneidad de los instrumentos habituales en el caso concreto para garantizar la protección del derecho fundamental amenazado.”

    Así, para la Corte es claro que la seguridad social, fundada en el principio de universalidad (art. 48 ib.), constituye un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional, a cargo del Estado con la participación de los particulares, cuyo sistema integral y garantía efectiva del mismo corresponde regular al legislador[28].

    No obstante que, prima facie, de acuerdo con la clasificación dispuesta en la Constitución, estaría excluido de la protección judicial contemplada en el artículo 86 superior, la jurisprudencia ha mostrado que ese en ningún modo es factor absoluto, “en especial frente a grupos de la población que por sus condiciones de exclusión social, requieren con mayor urgencia la implementación de tales acciones”[29], afirmación que encuentra sustento en los fines esenciales del Estado que consagra el articulo 2° de la carta política.

7. La protección del derecho fundamental a la salud y el principio de continuidad en su prestación

   La Corte Constitucional ha establecido que la salud posee una doble connotación, como un derecho fundamental y como un servicio público, realzándose la procedencia de la tutela cuando resulte imperioso velar por los intereses de una persona que merece especial protección constitucional, por su estado de debilidad manifiesta (art. 13 Const.)[30].

   Resulta oportuno recordar lo expuesto en la sentencia T-581 de julio 30 de 2007, M.P.H.A.S.P., donde esta Corte puntualizó:

   “A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios.”

   Ahora bien, como servicio público esencial a cargo del Estado, además de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que consagra expresamente el artículo 49 de la Constitución Política, debe darse cumplimiento a los principios de continuidad, que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente; y necesidad, sin que sea admisible su interrupción sin una justificación constitucional. Así, en fallo T-126 de febrero 14 de 2008, M.P.N.P.P., se recalcó:

   “La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido, de manera reiterada[31], que en tanto el servicio de salud es considerado un servicio público esencial, no debe ser interrumpido, sin justificación constitucionalmente admisible. Al respecto se observa:

   ‘La jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de las EPS de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados’[32].

   Se ha determinado también el criterio de necesidad del tratamiento o medicamento, como pauta para establecer cuándo resulta inadmisible que se suspenda el servicio público de seguridad social en salud[33]. En sentencia C-800 de 2003 M.P.M.J.C.E., que declaró exequible el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, se explicó:

   ‘… si una persona deja de tener una relación laboral, no vuelve a cotizar al régimen contributivo del sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, pero estaba recibiendo un servicio específico de salud, se pueden distinguir dos situaciones posibles: (a) que la vida y la integridad de la persona dependan del servicio médico específico que se está recibiendo… En la primera situación, constitucionalmente no es admisible que se interrumpa el servicio de salud específico que se venía prestando, pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ello implicaría sacrificar el goce efectivo de los derechos a la vida y a la integridad de una persona. Son entonces las EPS que prestaban en cada caso específico el servicio requerido las que deben garantizar, en primera instancia, que la prestación del mismo no se suspenda; en segunda instancia, la obligación de garantizar la continuidad en la prestación del servicio será responsabilidad de la entidad o las entidades a las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la situación jurídica y económica en la que ésta se encuentre’.

   Con relación a los principios de buena fe y confianza legítima, en la sentencia T-573 de 2005 (mayo 27, M.P.H.S.P.)[34], se reafirmó:

   ‘La continuidad en la prestación del servicio público de salud se ha protegido no sólo en razón de su conexión con los principios de efectividad y de eficiencia sino también por su estrecha vinculación con el principio establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional de acuerdo con el cual ‘Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.’ Esta buena fe constituye el fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima, esto es, la garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez iniciado.”

   De acuerdo con lo anterior, se vulnera el derecho a la salud en su doble significación de derecho fundamental y de servicio público, cuando a pesar de la confianza generada con la atención suministrada, esta es suspendida abruptamente a pesar de que el afectado padece una enfermedad, que previamente ha sido diagnosticada y tratada por una entidad prestadora, en especial cuando requiere servicios médicos específicos y permanentes, de los cuales dependa la vida y la integridad personal[35].

   Entonces emerge uno de los eventos en los cuales, según ha indicado la jurisprudencia, no es factible suspender un tratamiento, a pesar de que la persona haya perdido la calidad de beneficiario, al ser necesario salvaguardar su vida, salud e integridad personal, tal como se expuso en la sentencia T-1000 de noviembre 30 de 2006, M.P.J.A.R.:

   “Respecto del principio de eficiencia, representado en la continuidad en el servicio, particularmente en materia de salud, tomando en cuenta su naturaleza de público, la Corporación ha sostenido desde sus primeros pronunciamientos, que si bien es principal, no es ilimitado[37]. En esa oportunidad, fijó sus fronteras, básicamente en la necesidad de la prestación, entendiendo como necesarios ‘aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad física.’ En la sentencia T-170 de 2002 que acabamos de citar se recogieron, por defecto, las excepciones a la regla general de continuidad en la prestación del servicio público de salud entendiendo que no puede suspenderse ‘un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida, la salud y la integridad de un paciente, con base, entre otras, en las siguientes razones’:

   ‘(i)porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos;[43] (ii)porque el paciente ya no esté inscrito en la EPS que venía adelantando el tratamiento, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario; (iv) porque la EPS considere que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trate de un medicamento que no se había suministrado antes, pero que hace parte de un tratamiento que se está adelantando’.”

   Adicionalmente, en torno a dicha salvaguardia[44] ha expresado:

   “Es incuestionable que el derecho a la vida, consagrado en el artículo 11 de nuestra Constitución Política, por revestir el carácter de fundamental, es susceptible de ser protegido por medio de la acción de tutela pues ésta se convierte en la herramienta idónea para acudir ante la jurisdicción con el fin de evitar una vulneración o cesar una amenaza que se cierna sobre este derecho inalienable.

   Esta violación o puesta en peligro del derecho a la vida puede presentarse de forma directa o indirecta es decir, como consecuencia de la afectación de otros derechos constitucionales. Este es el caso que se presenta cuando por razón de una actuación que afecta el derecho a la salud, de carácter eminentemente prestacional, de forma conexa se vulneran el derecho a la vida o la integridad personal, evento en el cual esta Corporación reiteradamente los ha protegido por la vía residual de la tutela[45].

   Asimismo es ya abundante la jurisprudencia[46] en la que se desarrolla el contenido del concepto vida, que debe ser entendido de forma amplia, en íntima unión con el principio constitucional de la dignidad humana, pues darle una interpretación estricta, circunscribiéndolo al concepto de existencia física, sería vaciar de contenido este derecho, perdiéndose así el verdadero objeto de protección. El derecho a la vida es el derecho a existir y a llevar esta existencia en condiciones dignas. En este sentido encontramos la Sentencia T-1302 de 2001 con ponencia del Magistrado M.G.M.C. donde desarrolla el concepto:

   ‘Al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable’. Así, el derecho a la salud en conexión con el derecho a la vida no solo debe ampararse cuando se está frente a un peligro de muerte, o de perder una función orgánica de manera definitiva, sino cuando está comprometida la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad.’

   Por consiguiente, es legítimo concluir la procedencia de la acción de tutela con el fin de proteger el derecho constitucional a la salud de quien por sufrir una vulneración del este derecho sufre como consecuencia un menoscabo en el goce de su derecho fundamental a llevar una vida digna, puesto que se constituye en la vía idónea para lograr el restablecimiento del disfrute ordinario de sus condiciones de existencia.”

   En suma, cuando una persona pierde su calidad de afiliado al sistema general de seguridad social en salud, las entidades prestadoras tienen el deber de respetar la continuidad de los tratamientos médicos que se estén adelantando, hasta tanto otro operador asuma la prestación del servicio de salud del paciente[47], para así afianzar los derechos inescindibles e inalienables a la salud y a la vida en condiciones dignas.

8.1. El asunto materia de examen radicó inicialmente en la presunta vulneración del derecho de petición. Sin embargo, también involucra la protección de los derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida digna, aspectos que conducen a la Sala a pronunciarse en torno a la jurisprudencia que consagra la acción de tutela como mecanismo excepcional idóneo y eficaz para personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta o en estado de vulnerabilidad. Bajo este orden se acometerá el presente estudio.

8.2. Obra en el expediente que el señor D.A.S.C. presentó escrito a la P. de la Rama Judicial en julio 24 de 2008, mediante el cual solicitó explicaciones sobre su retiro del sistema salarial y de salud, el régimen legal que lo dispuso, los actos expedidos, así como el requerimiento de una nueva inclusión en nómina para acceder al régimen de seguridad social, con fundamento en la incapacidad laboral certificada al momento de su desvinculación.

Por otro lado, reposa la contestación de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca, a través del oficio DJ - N° 792 de septiembre 8 de 2008, que informa el procedimiento de vinculación al cargo de oficial mayor en provisionalidad del Juzgado 1° Civil del Circuito de Bogotá, el acceso a los derechos asistenciales y salariales y, posteriormente, su retiro por causa del reintegro del servidor que estaba en licencia por haber asumido temporalmente como secretario del despacho, cuyo titular estaba así mismo en licencia, situación que produjo la desafiliación del señor S.C. del sistema general de seguridad social en salud.

Acerca de estos movimientos de personal, la entidad procedió a enviarle copias de las respectivas resoluciones y a informarle la imposibilidad legal de modificar la planta de personal por su función netamente pagadora, cumplida debidamente durante el lapso de vinculación.

8.3. Realizado el análisis, se constata que la solicitud presentada por el accionante fue satisfecha con anterioridad a la interposición de la acción de tutela y según las aspiraciones formuladas, respondidas conforme al marco de competencia de la entidad requerida, así lo pedido no haya sido resuelto de manera enteramente favorable, circunstancia que no constituye vulneración al derecho fundamental que se busca proteger pues, a la luz de las previsiones constitucionales, lo atinente es la obtención de una respuesta pronta, adecuada y enfocada al contenido de la petición.

Para el caso, probado que la P. de la Rama Judicial remitió por correo certificado el oficio de respuesta al peticionario, en los términos indicados, la decisión de los jueces de tutela en este aspecto es acertada, evidenciándose la ocurrencia del “hecho superado”, que releva al fallador de pronunciamiento alguno, por cese de la amenaza o vulneración del derecho fundamental reclamado, cayendo en el vacío cualquier orden que pudiere librarse.

8 4. No obstante, el señor D.A.S.C., oficial mayor en provisionalidad del Juzgado 1° Civil del Circuito de Bogotá, se encontraba en incapacidad laboral al momento en que fue retirado del servicio judicial en junio 10 de 2008.

Los certificados expedidos por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca y por EPS Famisanar Ltda., acreditan no solo esa circunstancia, sino la negativa de otorgar más incapacidades laborales a partir del 13 de junio de 2008, por superar 180 días, contabilizados desde el 15 de diciembre de 2007, fecha del accidente de tránsito y de la expedición de la primera incapacidad laboral, que más adelante dio lugar a otras sucesivas por el grave estado de salud.

Igualmente obra que, a causa del retiro del servicio, el accionante fue desafiliado del sistema general de seguridad social en salud, que estaba encomendado a EPS Famisanar Ltda., según respuestas de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca a la petición que formulara en julio 24 de 2008, resuelta mediante oficio DJ – N° 792 de septiembre 8 de ese año, y de esa empresa prestadora de salud en septiembre 27 de 2010, a raíz de su vinculación al trámite de tutela.

Así, en la actualidad el señor D.A.S.C. no cuenta con protección en seguridad social y carece de recursos personales y familiares para asumir la cirugía de cadera que necesita y los demás gastos que demanda su estado de salud (fs. 30 y ss. cd. Corte, siendo el último reporte de enero 31 de 2014, fs. 219 a 227 ib.).

Las consideraciones expuestas conducen a determinar que por virtud de la Ley 100 de 1993, los Decretos 1406 de 1999 y 2463 de 2001 y demás disposiciones complementarias, no es competencia de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca del Consejo Superior de la Judicatura, ni del Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, la asunción de las prestaciones asistenciales a favor del accionante, objeto de análisis y decisión en esta providencia.

De otra parte, la Junta Médica de EPS Famisanar Ltda. y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de B.D.C. y Cundinamarca, han negado la valoración de incapacidad o discapacidad, por no encontrarse afiliado al régimen de seguridad social en salud (fs. 30 a 33 y 219 a 227 cd. Corte).

8.5. Los hechos expuestos en precedencia conducen a reiterar la facultad del juez constitucional de extender el amparo a derechos fundamentales cuya protección no ha sido pedida directamente en la acción de tutela, pero lo invocado revela su afectación, que por su naturaleza y la condición de vulnerabilidad del accionante exigen especial garantía, al tornarse ineficaz el medio de defensa judicial ordinario, convirtiendo la tutela en el mecanismo necesario e idóneo para superar los perjuicios que se están sufriendo.

En virtud del principio de continuidad en la prestación del servicio médico, no es factible interrumpir los procedimientos a cargo de la EPS, en este caso Famisanar Ltda., hasta tanto no se garantice la permanencia del interesado en el sistema de seguridad social en salud, por parte de algún otro operador.

Al resultar tal interrupción constitucionalmente inaceptable, por conllevar la suspensión de un tratamiento indispensable para preservar la salud y la vida digna[48], la acción de tutela interpuesta se torna procedente e idónea, frente a la situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta que atraviesa el señor D.A.S.C..

8.6. Por consiguiente, previo levantamiento de la suspensión de términos que se había ordenado, debe ser revocada la determinación de febrero 12 de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, para en su lugar declarar hecho superado lo atinente a la demanda de amparo del derecho de petición, y tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social, la salud y la vida digna del señor D.A.S.C., identificado con cédula de ciudadanía 19.491.068 de Bogotá.

En consecuencias, se ordenará a EPS Famisanar Ltda., por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, autorice y haga realizar los exámenes generales y especializados necesarios, que determinen el estado actual de salud del señor D.A.S.C.. Cumplido lo anterior, acto seguido será remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de B. D.C. y Cundinamarca, junto con la historia clínica y demás datos actualizados, y previa cancelación por dicha EPS de los honorarios que la Junta determine.

Entre tanto y mientras se conoce si el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral da lugar al otorgamiento de la pensión de invalidez, EPS Famisanar Ltda. continuará autorizando y haciendo proporcionar al demandante los servicios asistenciales que requiera (cirugía y otras intervenciones, terapias, medicamentos, elementos y aparatos ortopédicos, etc.), procurando su afiliación al SISBEN, para que sea atendido en lo que no se relacione con las consecuencias del accidente de tránsito sufrido el 15 de diciembre de 2007.

De igual manera, se ordenará a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de B.D.C. y Cundinamarca que en el término de tres (3) días hábiles, después de recibida la remisión, valore y califique el grado de incapacidad laboral del señor D.A.S.C., para efectos del eventual reconocimiento de la pensión de invalidez.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

Primero. LEVANTAR la suspensión de términos que se había dispuesto en la presente acción.

Segundo. DECLARAR la existencia de hecho superado en lo atinente al derecho de petición presentado por el señor D.A.S.C. a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca.

Tercero. REVOCAR la sentencia proferida el 12 de febrero de 2010 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, que había confirmado lo atinente al derecho de petición y revocado en lo demás la dictada en marzo 19 de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.

Cuarto. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social, la salud y la vida digna del señor D.A.S.C., identificado con cédula de ciudadanía 19.491.068 de Bogotá, ordenando a EPS Famisanar Ltda. que, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha efectuado, en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia, autorice y haga realizar los exámenes generales y especializados necesarios, para determinar el estado actual de salud del señor D.A.S.C., cumplido lo cual, acto seguido, lo remitirá a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de B.D.C. y Cundinamarca, junto con la historia clínica y demás datos actualizados, previa cancelación por dicha EPS de los honorarios que la Junta determine.

Entre tanto y mientras se conoce si el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral da lugar al otorgamiento de la pensión de invalidez, EPS Famisanar Ltda. continuará autorizando y haciendo proporcionar al demandante los servicios asistenciales que requiera (cirugía y otras intervenciones, terapias, medicamentos, elementos y aparatos ortopédicos, etc.), procurando su subsiguiente afiliación al SISBEN para que sea atendido en lo que no se relacione con las consecuencias del accidente de tránsito sufrido el 15 de diciembre de 2007.

Quinto. ORDENAR a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de B. D.C. y Cundinamarca que, dentro del término de tres (3) días hábiles, después de recibida la remisión, valore y califique el grado de incapacidad laboral del señor D.A.S.C., para afectos del eventual reconocimiento de la pensión de invalidez.

Sexto. Por Secretaría General de la Corte Constitucional, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

C., notifíquese, comuníquese y cúmplase.NILSON PINILLA PINILLA

MagistradoJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Con aclaración de votoALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con aclaración de votoMARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General[1] T-1130 de noviembre 13 de 2008, M.P.M.G.M.C..

[2] “Sentencia T-481 de 1992, M.P.J.S.G..”

[3] “Sentencia. T-695 de 2003, M.P.A.B.S..”

[4] “Sentencia 1104de 2002, M.P. ManuelJ.C.E..”

[5] “Sentencias.T-294de 1997 y T-457 de 1994.”

[6] “Sentencia T-219 de 2001, M.P.F.M.D..”

[7] “Sentencia 249 de 2001, M.P.J.G.H.G..”

[8] T-761de julio 15 de 2005, M.P.H.A.S.P.. V. además T-574 y T-630 de 2009, T-691 de 2010, T-161 de 2011, T-558, T-612 y T-725 de 2012, y T-183 de 2013, entre otras.

[9] “Sentencias T-1160A/01, T-581/03.”

[10] “Sentencia T-220/94.”

[11] “Sentencia T-669/03 Cf. Sentencia T – 259 de 2004.”

[12] T-308 de abril 11 de 2003, M.P.R.E.G.. V. además T-093, T-137, T-753, T-760 y T-780 de 2005; T-096 y T-442 de 2006; T-431 de 2007; T-188 y T-822 de 2010; T-171, T-314, T-666 y T-693A de 2011; T-162, T-388, T-525, T-530, T-612, T-723 y T-962 de 2012, entre otras.

[13] SU-540 de julio 17 de 2007. M.P.Á.T.G..

[14] Ver además T-907 de 2009 y T-584 de 2011.

[15] T-826 y T-974 de 2010 y T-032 de 2012, entre otras.

[16] T-093 de febrero 8 de 2007, M.P.H.A.S.P.. V. también T-378 de 1997.

[17] T-841 de octubre 12 de 2006, M.P.C.I.V.H..

[18] El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación N° 5, estableció: “… Con la palabra ‘discapacidad’ se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones... La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente o transitorio… // De conformidad con el enfoque seguido en las Normas Uniformes, en la presente Observación general se utiliza la expresión ‘persona con discapacidad’ en vez de la antigua expresión, que era ‘persona discapacitada’. Se ha sugerido que esta última expresión podía interpretarse erróneamente en el sentido de que se había perdido la capacidad personal de funcionar como persona…” Ver además la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de diciembre 20 de 1993, la Convención de la OEA adoptada en Guatemala de junio 7 de 1999, la Convención adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de diciembre 13 de 2006 y las sentencias C-293 de 2010, T-190 y T-719 de 2011.

[19] Cfr. T-836 de 2006, T-1291 de 2005, T-668 de 2007, T-479 de 2008, T-299 de 2010 y T-595 de 2012, entre otras.

T-984 de T-1061 de diciembre 6 de 2012, M.P.A.J.E.. V. además ; , , ; , y , , , y , T-884, , , , C-623 y 2004, T-003 de 2005, T-388 de 2007, T-412, T-454 y T-724 de 2008, T-117, T-277, T-603 y T-784 de 2010, T-293 de 2011 y T-545 de 2013, entre otras.

[21] “(i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.”

[22] “Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.”

[23] “V.A., C.C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.”

[24] “Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.”

[25] “Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001.”

[26] “Sentencia T-016-07.”

[27] “Sentencia SU-062 de 2010.”

[28] Ley 100 de 1993 y demás disposiciones complementarias. El artículo 1° de dicha Ley dispone: “El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. // El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta Ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro.”

[29] Cfr. T-884 de 2006, precitada.

[30] Cfr. T-363 de 2008, T-053 de 2009, T-035 de 2010 y T-010 de 2011, entre otras.

[31] “T-1210 de 2003 (diciembre 11), M.P.M.J.C.E.; C-800 de 2003 (septiembre 16), M.P.M.J.C.E.; T-777 de 2004 (agosto 17), M.P.J.C.T.; entre otras.”

[32] “T-1198 de 2003 (diciembre 23), M.P.E.M.L..”

[33] “T-170 de 2002 (marzo 8), M.P.M.J.C.E.: ‘Por necesarios, en el ámbito de la salud, deben tenerse aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad física. En este sentido, no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario’.”

[34] “T-993 de 2002 (noviembre 14), M.P.M.G.M.C..”

[35] En sentencia T-011 de enero 17 de 2008, M.P.M.G.M.C., se indicó que “el principio de continuidad en los servicios de salud se encuentra ligado a la existencia de una amenaza de violación de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal del actor, de lo contrario, en caso de cese de la amenaza o de la violación, resulta constitucionalmente aceptable que se le suspenda la prestación de los servicios de salud. Lo anterior no obsta para que de no poder seguir cotizando en el régimen contributivo, el actor solicite su afiliación al régimen subsidiado”.

[36] “T-406/93 M.P.A.M.C..”

[37] ‘... En este sentido, no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario. La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el servicio. [Se citó la T-829/99 M.P.C.G.D.] (T-170/02 M.P.M.J.C. E.)’

[38] “Son varios los casos en donde se ha tomado esta decisión. En ellos se ha señalado que una relación jurídica es la que supone la prestación del servicio de salud, el cual debe mantenerse en virtud del principio de continuidad, y otra la relación contractual entre la EPS y el patrono, de carácter dinerario, que en caso de incumplimiento da lugar a las diferentes medidas jurídicas orientadas al cobro. Entre otras, pueden verse las sentencias: T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997 (M.P.A.M.C.); T-154 A de 1995 y T-158 de 1997 (M.P.H.H.V.); T-072 de 1997 (M.P.V.N.M.) y T-202 de 1997 (M.P.F.M.D.. Recientemente se dijo al respecto en la sentencia T-360/01 (M.P.A.B.S.): ‘De la jurisprudencia citada se observa, que si bien existe una obligación directa a cargo de[l] patrono que incumple con su obligación legal de pagar en forma oportuna los aportes de sus empleados por concepto de salud, también lo es, que dicha obligación no exonera en forma total a la EPS de atender a los afiliados o a sus beneficiarios, en el evento de que requieran atención en salud, con fundamento en los principios de continuidad de los servicios públicos y del derecho irrenunciable a la seguridad social (CP. Arts. 48 y 49). Adicionalmente, como se vio, las EPS disponen por ministerio de la ley, de mecanismos para repetir en contra de los patronos incumplidos por los costos en que incurran en la prestación de servicios médicos o suministro de medicamentos’.”

[39] “En… T-281 de 1996 (M.P.J.C.O.G.) se ordenó al I.S.S. practicar una operación a una persona, a pesar de que ya no estaba afiliada, pues mientras se terminaban los trámites administrativos para llevar a cabo la intervención quirúrgica, había sido desvinculado unilateralmente de su trabajo.”

[40] “En… T-396 de 1999 (M.P.E.C.M.) se ordenó al I.S.S. culminar un tratamiento quirúrgico en el sistema óseo, a pesar de que la persona había alcanzado su mayoría de edad y en consecuencia había perdido el derecho a la pensión de sobreviviente por la muerte de su padre, razón por la que era atendida por el I.S.S.”

[41] “En… T-730/99 (M.P.A.M.C. se ordenó a una EPS continuar prestándole el servicio médico que se le venía dando a una mujer embarazada, a quien se le había suspendido el servicio en razón a que una norma reglamentaria (D.824 de 1988) disponía que por su condición laboral y su relación familiar con su patrón, ella no podía haber sido afiliada por él.”

[42] “En… T-1029/00 (M.P.A.M.C. se decidió que en virtud del principio de continuidad que inspira el servicio de salud, una EPS está obligada a atender a un afiliado nuevo desde el primer día del traslado, incluso cuando el empleador no ha cancelado aportes a la nueva entidad aún.”

[43] “En… T-636/01 (M.P.M.J.C.E.) se decidió que era necesario suministrar bolsas de colostomía a una persona (bolsas externas al cuerpo para recoger materias fecales), en el intermedio de dos operaciones, por considerar que hacían parte del tratamiento y en esa medida, no darlas implicaba suspender la continuidad del mismo. Dijo la sentencia: ‘La entidad demandada puede legítimamente defender ante las autoridades administrativas y judiciales su posición jurídica en el sentido de no estar obligada al suministro de las bolsas de colostomía. Sin embargo, como entidad prestadora del servicio público de la salud ejerce, así sea en forma delegada, el servicio público de la salud. Este debe ser continuo y dicha continuidad fue súbitamente interrumpida cuando el tratamiento estaba a mitad de camino’.”

[44] Cfr. T-099 de febrero 16 de 2006, M.P. A.B.S..

[45]“Sentencias T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999, T-926 de 1999, T-993 de 2000, T-101 de 2001, T-859 de 2003 y T-697 de 2004 entre otras.”

[46] “Sentencias T-726 de 2004, T-489 de 1998, SU-062 de 1999, T-545 de 2000, T-509 de 2002, T-794 de 2003, T-062 de 2004, T-1097 de 2004 y T-1162 de 2004 entre otras.”

[47] T-846 de octubre 28 de 2010, M.P.L.E.V.S.. Ver además T-573 de 2005.

[48] Desde sus comienzos, la Corte Constitucional ha destacado que el derecho a la integridad física y a la salud, de la que ella depende, es “prolongación del derecho a la vida, que además es una manifestación directa del principio de la dignidad humana, impone tanto el respeto por el derecho a la no violencia física y moral, como el derecho al máximo trato razonable y la mínima disminución del cuerpo y el espíritu. El Estado (entre otros), debe proteger al individuo y, cuando se trata de preservar razonablemente y en condiciones óptimas posibles la salud, integridad y vida de las personas, el Estado debe poner todos los medios económicos posibles para obtener la mejoría de los administrados”. Cfr. T-645 de noviembre 26 de1996, M.P.A.M.C..