Sentencia de Tutela nº 018/09 de Corte Constitucional, 23 de Enero de 2009

El señor L.S.H.K. y otros, interpusieron acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por considerar que dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa al incurrir en ''defecto fáctico'' al proferir la sentencia de septiembre 11 de 2006, en la que se negaron las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por S.L. Cia. y otros, contra la resolución 1100 de julio 16 de 1999, expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, mediante la cual tomó posesión de los negocios, bienes y haberes del Banco Selfin S.A. con el fin de liquidarlo. Para fundamentar su petición expusieron los siguientes

1. Hechos.

   Señalan que los artículos 114 y 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establecen como requisito previo a la medida de toma de posesión de una entidad vigilada, con la finalidad de liquidarla o administrarla, por parte de la Superintendencia Bancaria, el concepto previo del Consejo Asesor, en concordancia con el artículo 334 del mismo Estatuto, sustituido por el artículo 10 del decreto 2359 de 1993 (vigente en la época de los hechos), que señalaba que el Superintendente Bancario con anterioridad a tomar la decisión de liquidar una entidad vigilada, debía convocar obligatoriamente a su Consejo Asesor y oír su concepto, obligación última que permaneció vigente con el literal c) del artículo 2° del decreto 422 de 2006.

   Afirman que a pesar de la obligación referida, la Superintendencia Bancaria adoptó, mediante la resolución N° 1100 de julio 16 de 1999, la medida de toma de posesión de bienes, haberes y negocios del Banco Selfin S.A., sin haber obtenido el concepto previo del Consejo Asesor. Al respecto señalan:

   ''En el caso en estudio, el Consejo Asesor no rindió el indispensable concepto previo a la toma de posesión para la liquidación del Banco Selfín que exige la ley, sencillamente porque el Superintendente Bancario no se lo solicitó, ni le dio la oportunidad de hacerlo, pese a que en la parte motiva de la Resolución N° 1100 del 16 de julio de 1999 la Superintendencia Bancaria menciona en forma genérica, vaga, imprecisa y, en todo caso, contraria a la realidad, el hecho de haber oído el concepto del Consejo Asesor.

   Ni siquiera el Superintendente Bancario informó al Consejo Asesor sobre la ocurrencia de las causales que a su juicio se habían presentado para adoptar la medida de toma de posesión para liquidar, como ha debido hacerlo, ni mucho menos lo informó sobre la situación del Banco Selfín al 16 de julio de 1999, fecha de la medida de toma de posesión para liquidar, que era muy distinta a la situación del 31 de mayo de 1999...''.

   Comentan que para adoptar la referida resolución, la Superintendencia invocó las causales establecidas en los literales a) y e) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin embargo, no expresó por qué la medida de posesión se tomó con la finalidad de liquidar el Banco Selfin S.A. y no de administrarlo.

   Manifiestan que el 31 de mayo de 1999, el Consejo Asesor tuvo conocimiento de la orden de capitalización N° 1999032525-0 que pesaba sobre el Banco por la suma de $16.000 millones, informando que entre esa fecha y el 16 de julio del mismo año (día en que se dispuso la toma de posesión), ocurrieron hechos relevantes que modificaron la situación de la entidad bancaria, los cuales ''el Consejo Asesor ha debido conocer para rendir el concepto previo'', destacando los siguientes:

   - El 10 de junio de 1999, mediante A.N.° 15 y Escritura Pública N° 2368 del día 21 del mismo mes y año, la Asamblea General de Accionistas del Banco afectado decidió aumentar el capital autorizado de $25.000.000.000 a $45.000.000.000, en cumplimiento del Oficio N° 199990322525-0 de mayo 25 de 1999.

   - El 15 de junio de 1999 el Superintendente Bancario y el Banco Selfín suscribieron el Plan de Ajuste para el restablecimiento de la relación de solvencia vigente hasta el 31 de diciembre de 1999, se concertó que la capitalización debía perfeccionarse antes del 09 de julio del mismo año y que, en caso de no ser posible dentro de dicho plazo, podía efectuarse con los recursos de la línea de crédito prevista en la resolución N° 004 de 1999 de F.. Prueba de ello son el oficio de la Superintendencia Bancaria y las cartas del Banco PF-032-99 y de F. del 15, 8 y 18 de junio de 1999, respectivamente, que acreditan que se firmó dicho Plan de Ajuste y que se estaba adelantando ante F. la capitalización de los recursos.

   - El 08 de julio de 1999 el Banco Selfín mediante carta radicada con el N° 1999032525-12 le solicitó a la Superintendencia Bancaria ampliar el plazo para capitalizar y que el 09 de julio del mismo año el Superintendente mediante Oficio radicado con el N° 1999032525-14, concedió la solicitud hasta el día 30 de julio de 1999.

   Sostienen que el Consejo Asesor no estuvo al corriente de las anteriores gestiones, por lo que no conoció la nueva situación del Banco y en consecuencia no logró dar su concepto previo sobre la toma de posesión, el cual pudo haber sido diferente dadas las circunstancias referidas. Agregan que la Superintendencia tampoco le informó al Consejo sobre las acciones emprendidas por el Banco antes del 31 de mayo de 1999.

   Dicen que instaurada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la mencionada resolución, la Sección Primera Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones mediante sentencia de septiembre 05 de 2002. Apelada la anterior decisión, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de septiembre 11 de 2006, con ponencia de la C.L.L.D. y salvamentos de voto de los Consejeros J.Á.P.H. y H.J.R.D., confirmó el fallo. Agrega que esta última decisión fue adoptada con la concurrencia de un conjuez, dado el empate presentado respecto a la ponencia inicial del C.P.H., en la que se advirtió la expedición irregular de la resolución y se proponía revocar la sentencia de instancia.

   Exponen que la providencia de segunda instancia consideró que el requisito referente al concepto previo del Consejo Asesor para la toma de la decisión de liquidar la entidad, se cumplió con el documento SB-023 de mayo 31 de 1999 de la Superintendencia Bancaria y con la recomendación general contenida en el acta N° 128 de mayo 31 de 1999 del Consejo Asesor, a pesar de que éste no fue convocado por el Superintendente, no conoció las causales de toma de posesión invocadas (que de acuerdo con la sentencia son aquellas expuestas en el oficio N° 19999032525-0 de mayo de 1999 por medio del cual la Superintendencia ordenó la capitalización del banco), ni pudo tener en cuenta hechos relevantes acaecidos con posterioridad, en orden a establecer la situación del Banco, principalmente el Plan de Ajuste de junio 15 de 1999, suscrito entre el Superintendente Bancario y el Banco para el restablecimiento de la relación de solvencia y las medidas adoptadas por el Banco para cumplir dicho Plan, en cumplimiento de todas las instrucciones y condiciones señaladas por la Superintendencia. Agrega:

   ''Tampoco es suficiente que el concepto sea previo a la ocurrencia de los hechos, sin considerar las circunstancias fácticas del momento en que se presenta la causal que habilita la adopción de la medida, como lo pretende la sentencia impugnada. Es necesario que se presente la causal, como lo exige el artículo 114 del E.O.S.F., para que el Consejo Asesor, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas de ese momento, pueda darle al Superintendente Bancario su concepto sobre la medida de toma de posesión y sobre si se disponía o no a su liquidación, según las voces del artículo 334 ibídem.

   Si el Consejo Asesor hubiese tenido la oportunidad de rendir su concepto previo es probable que hubiese optado por recomendar en ese momento la medida de toma de posesión para administrar, teniendo en cuenta los hechos relevantes acaecidos con posterioridad al 31 de mayo de 1999 y la circunstancia especial de que se encontraba en trámite el proceso de capitalización del Banco, cuyo plazo vencía el 30 de julio de 1999, con lo cual se habría preservado el principio de conservación y permanencia de la empresa, en beneficio de la misma, de sus accionistas y del público ahorrador.

   Sin embargo, como antes se anotó, en este caso el concepto previo del Consejo Asesor exigido por la ley para la procedencia de la medida de toma de posesión para liquidación, no lo obtuvo el Superintendente Bancario, ni lo solicitó''.

   Estiman en consecuencia, que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no tuvo en cuenta la realidad ni el acervo probatorio, por lo cual se configuró la causal de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales denominada ''defecto fáctico'', motivo por el cual dicen se les vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Asimismo, que en la sentencia controvertida se desestimó la necesidad de exponer por qué la decisión administrativa de toma de posesión del banco se hizo con fines de liquidación y no de administración, desconociéndose su derecho a la defensa.

   Finalmente, solicitan que se amparen los derechos invocados, y se ordene a la Sección Cuarta del Consejo de Estado que ''revoque la sentencia del 11 de septiembre de 2006, proferida en el proceso radicado con el N° 2500023240000 1999 00849 01 (13694), y en un plazo máximo de 48 horas siguientes a la notificación del fallo dicte nueva sentencia por medio de la cual se declare la nulidad de la Resolución N° 1100 del 16 de julio de 1999 de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) y el correspondiente restablecimiento del derecho''.

2. Trámite Procesal.

   Correspondió conocer de la acción de tutela a la Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual mediante auto de febrero 20 de 2007, admitió la demanda (salvo en relación con las personas jurídicas liquidadas) A folio 20 del cuaderno principal reposa el auto de febrero 20 de 2007, en donde la Sección Quinta inadmitió la demanda de tutela frente a S.L. y Cia. S. en C., S.U. y Cia. S.C.A., I.S.A., M.S.A. y T.B. e Hijos S. en C., por tratarse de personas jurídicas liquidadas, lo cual no les permitía ser sujetos activos de la presente acción. Este auto fue recurrido por el apoderado de dichas sociedades (folios 340 a 344), pero fue confirmado por auto de marzo 13 del mismo año (folios 368 a 370), salvo lo que tiene que ver con la sociedad T.B. e Hijos al verificar que ésta no había sido liquidada. y ordenó correr traslado, por el término de tres días, a la autoridad judicial accionada, así como a la Superintendencia Financiera de Colombia ''por haber sido la parte demandada dentro del proceso que dio origen a la sentencia censurada''.

   Por su parte, el Despacho de la Magistrada Sustanciadora, mediante Auto de agosto 13 de 2008 A folios 109 a 112 del cuaderno de revisión., ordenó poner en conocimiento de la acción de tutela a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ''a efectos de garantizar su derecho de defensa dentro de la acción de tutela que indirectamente puede comprometerla o afectarla'', al estimar que ''si bien la acción de tutela se dirige contra la Sección Cuarta de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso del señor L.S.H.K. y otros'', dicho Tribunal ''al haber conocido en primera instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar al pronunciamiento en segunda instancia de la providencia controvertida, podría ser objeto de una orden impartida por esta Corporación o verse afectada por la decisión que finalmente se adopte por la Corte Constitucional en sede de revisión''.

   2.1. Respuesta de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

   La Honorable Consejera de Estado Dra. L.L.D., obrando en calidad de ponente de la sentencia controvertida en esta oportunidad, mediante memorial de febrero 22 de 2007 A folios 338 y 339 del cuaderno principal., solicitó que la tutela fuera rechazada.

   Sostuvo que la acción de tutela no es procedente contra sentencias judiciales de acuerdo con las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente; la inexequibilidad declarada en la sentencia C-543 de 1992 de las disposiciones del decreto 2591 de 1991 que contemplaba dicha posibilidad, sin las cuales no existe fundamento para la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las causales genéricas de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales. Así como la existencia de los principios de cosa juzgada y de autonomía funcional de los jueces; y el carácter residual y subsidiario de la acción, que la hace procedente solamente cuando no existe otro medio de defensa judicial, y que elimina toda posibilidad de considerarla como una instancia más o como un recurso extraordinario.

   2.2. Respuesta de la Superintendencia Financiera de Colombia.

   La Superintendencia Financiera de Colombia, mediante memorial de marzo 01 de 2007, suscrito por su Subdirector de Representación Judicial, respondió a la demanda, oponiéndose a su prosperidad.

   Consideró que el fenómeno de la vía de hecho se configura cuando los fallos son arbitrarios, como lo ha precisado la Corte Constitucional en la sentencia T-772 de 2002, por lo que la decisión de primera instancia, emitida por el Tribunal Administrativo fue correcta porque las pruebas que se allegaron al expediente demuestran la precaria situación patrimonial del Banco Selfín.

   Dijo que la situación del Banco condujo a la Superintendencia a expedir la resolución 1100, pues a partir de las visitas que realizó al Banco Selfín desde el año 1998 detectó la debilidad de su estructura financiera y porque en junio de 1999, incurrió en cesación de pagos.

   Indicó que el fallo del Tribunal consideró que la toma de posesión del Banco se sustentó en la cesación de pagos consagrada en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; que el 31 de mayo de 1999 la Superintendencia Bancaria, mediante el documento 023 puso en conocimiento del Consejo Asesor la situación del Banco, antes de proceder a su liquidación y que el Ministro de Hacienda y Crédito Público dio su aprobación a la medida adoptada por la Superintendencia.

   Señaló que de acuerdo con las declaraciones que se aportaron al expediente no era procedente aplicar otras de las instituciones de salvamento previstas en el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, porque la situación financiera del Banco Selfín era delicada.

   Aseveró que la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia porque reconoció que el acto administrativo estaba ajustado a derecho. Agrega que las sentencias hicieron tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, no es posible revivir el asunto mediante la acción de tutela, más aún cuando no se configura una vía de hecho.

   2.3. Respuesta de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

   El Magistrado Dr. C.E.M.R., actuando en nombre de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante memorial de agosto 19 de 2008 A folios 114 a 116 del cuaderno de revisión., respondió a la demanda de tutela de la referencia, solicitando fuera declarada improcedente.

   Informó que el proceso contencioso administrativo a que alude la acción de tutela fue conocido por dicha Sección en primera instancia, donde se profirió sentencia el día 05 de septiembre de 2002, la cual fue apelada y confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

   Adujo que el Tribunal ''no desconoció derecho fundamental alguno al peticionario de la tutela, pues en atención a las previsiones legales aplicables al caso, concedió el recurso pertinente el cual se constituía en ese momento en el mecanismo de defensa judicial que le garantizaba que la decisión adoptada fuera conocida por el superior funcional, esto es en garantía del principio de doble instancia que materializa los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa que se señalan como transgredidos''.

   Afirmó que durante el trámite adelantado por dicha Corporación no se adoptó una decisión ''grosera, burda, caprichosa o arbitraria'', ni se desbordó la discrecionalidad interpretativa en perjuicio de los derechos fundamentales, ni se incurrió en algún defecto sustantivo, orgánico, procedimental o fáctico, como tampoco se indujo en error a la S. de decisión, no había precedente jurisprudencial aplicable, no se violó de manera directa la Constitución y la providencia estaba debidamente motivada.

   Finalmente, aseveró que ''la decisión que en este asunto se ataca por presunto defecto fáctico es la proferida por el órgano de cierre de esta jurisdicción, es decir que en el evento de concederse el amparo será esa Corporación la llamada a modificar su providencia y este Tribunal le corresponderá en consecuencia obedecer y cumplir lo que allí se decida''.

1. Decisión de primera instancia.

   La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de abril 19 de 2007, decidió rechazar la acción de tutela por improcedente, en consideración a que según el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 y la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, las decisiones contenidas en providencias judiciales no son susceptibles de controvertirse mediante la acción de tutela porque desvirtuaría los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía judicial. Al respecto agregó:

   ''... esta S. ha insistido en que las decisiones contenidas en providencias judiciales no pueden controvertirse dentro del procedimiento breve y sumario establecido para la acción de tutela por la autonomía que respalda a los jueces que la profieren y por la vigencia de los procedimientos judiciales genuinos establecidos en el ordenamiento jurídico''.

   Inconformes con esta decisión, los accionantes la impugnan. Luego de reiterar los argumentos de la demanda, manifiestan que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admitido que la acción de tutela contra providencias judiciales procede de manera excepcional cuando se configura vía de hecho, bien sea por defecto sustantivo, procedimental, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución.

2. Decisión de segunda instancia.

   La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de la sentencia de junio 28 de 2007, decidió confirmar la sentencia de primera instancia. Además de compartir las apreciaciones del juez de primera instancia, señaló que dicha Sección en sentencia AC-00308 de julio 09 de 2004, precisó que la tesis de la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales tiene por finalidad la salvaguarda del principio de la seguridad jurídica. Agregó que en esa misma oportunidad también se aclaró que dicho principio no constituye un valor absoluto, de manera que no pueden desconocerse otros valores de similar importancia en un Estado Social de Derecho como la paz, la convivencia pacífica o la existencia de un orden social justo so pretexto de la protección del principio de la seguridad jurídica.

1. Pruebas relevantes aportadas en la demanda.

   · Copia de la sentencia de septiembre 11 de 2006, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con la constancia de ejecutoria (folios 97 a 144).

   · Copia de los salvamentos de voto de los Consejeros de Estado J.Á.P.H. y H.J.R.D. a la sentencia de septiembre 11 de 2006 (folios 147 a 159 y 162 a 166).

   · Copia de la Resolución N° 1100 de julio 16 de 1999 de la Superintendencia Bancaria (folios 169 a 175).

   · Copia del documento de la Superintendencia Bancaria N° 1999032525-0 de mayo 25 de 1999, que contiene la orden de capitalización impartida al Banco Selfín (folios 178 a 190).

   · Copia del documento SB-23 de mayo 31 de 1999 que contiene el informe que en esa fecha le suministró la Superintendencia Bancaria al Consejo Asesor (folios 193 a 208).

   · Copia del extracto del A.N.° 128 de mayo 31 de 1999 - Consejo Asesor de la Superintendencia Bancaria (folios 211 a 213).

   · Copia del A.N.° 15 de la Asamblea General de Accionistas del Banco Selfín de junio 10 de 1999, en la que consta la reforma estatutaria consistente en el aumento del capital autorizado del Banco a la suma de $45.000.000.000 (folios 216 y 217).

   · Copia de la Escritura Pública N° 2368 de junio 21 de 1999 de la Notaría 42 del Circulo de Bogotá, por la cual se solemnizó la anterior reforma (folios 220 a 227).

   · Copia del Plan de Ajustes celebrado el 15 de junio de 1999 entre el Superintendente Bancario y el Banco Selfin (folios 230 a 233).

   · Copia del Oficio de junio de 1999 de la Superintendencia Bancaria, dirigido al Banco de la República, en el que le informa sobre el Plan de Ajuste celebrado (folio 236).

   · Copia de la Carta del Banco Selfin PF-032-99 de junio 08 de 1999, dirigida a F., en la que ratifica su conformidad con los servicios de auditoría y consultoría para la valoración del Banco a efectos de utilizar la línea de crédito establecida para la capitalización (folio 239).

   · Copia de la Carta de F. de junio 18 de 1999, dirigida al Banco Selfin, en la que le informa los nombres de las empresas asesoras para hacer la valoración y la auditoria al Banco (folio 242).

   · Copia de la Carta del Banco Selfin de julio 07 de 1999, dirigido a la Superintendencia Bancaria, radicada con el N° 1999011915-17, y A.N.° 16 de la Asamblea General de Accionistas del Banco Selfin en la que consta el informe del Presidente del Banco sobre el avance del proceso de capitalización y de la contratación de las empresas asesoras sugeridas por F. (folios 245 a 271).

   · Copia de la Carta del Banco Selfin, radicada en la Superintendencia Bancaria con el N° 1999032525-12 de julio 07 de 1999, en la que solicita el plazo de 15 días para la capitalización del Banco (folio 274).

   · Copia del Oficio de la Superintendencia Bancaria de julio 09 de 1999, radicado con el N° 1999032525-14, dirigido al Banco Selfin, en el que amplía el plazo de la capitalización hasta el 30 de julio de 1999 (folio 277).

   · Copia de la carta del Banco Selfin, radicada en la Superintendencia Bancaria con el N° 1999040751-0 el 30 de junio de 1999 con la que remite el A.N.° 01 del Comité de Alto Nivel que se constituyó para el seguimiento del Plan de Ajuste. Igualmente, aparece el A.N.° 01 (folios 280 a 283).

   · Copia de la carta del Banco Selfin radicada en la Superintendencia Bancaria con el N° 1999040751-2 de julio 15 de 1999, con la que remite el A.N.° 02 del Comité de Alto Nivel que se constituyó para el seguimiento del Plan de Ajuste. Igualmente, aparece el A.N.° 02 (folios 286 a 289).

   · Copia de la carta N° 4234 del R.F. del Banco Selfin, radicada en la Superintendencia Bancaria con el N° 1999040883-0 el 01 de julio de 1999, relacionada con el cumplimiento del Plan de Ajuste (folios 292 y 293).

   · Copia de la Carta N° 4280 del R.F. del Banco Selfin, radicada en la Superintendencia Bancaria con el N° 1999040751-3 el 15 de julio de 1999, relacionada con el cumplimiento del Plan de Ajuste (folios 296 y 297).

   · Copia de la carta del Banco Selfin de abril 12 de 1999, en la que le solicita a F. acceso a la línea de crédito de capitalización y saneamiento anunciada por el Gobierno Nacional e información sobre los requisitos para ello (folio 300).

   · Copia de la carta de F. de abril 16 de 1999, en la que informa al Banco Selfin que a esa fecha se encuentra diseñando una línea de crédito para la capitalización a las entidades financieras y que una vez definidos los requisitos y condiciones de la línea sería informado oportunamente (folio 303).

   · Copia de la carta de mayo 21 de 1999 del Banco Selfin, en la que autoriza a la Superintendencia Bancaria para transmitir al F. la información correspondiente al Banco Selfin para efectos de la utilización de la línea de crédito y levanta la reserva bancaria a que haya lugar (folio 306).

   · Copia del oficio (sin fecha) de la Superintendencia Bancaria, dirigido a F. con el que remite la información del Banco Selfin de acuerdo con la autorización dada por dicha entidad levantando la reserva sobre la misma, con constancia de recibido el 25 de mayo de 1999 (folio 309).

   · Copia de la carta de mayo 27 de 1999 de F., en la que informa al Banco Selfin el requerimiento preliminar de información para evaluar la situación del Banco Selfin y su filial Leasing Selfin (folios 312 y 313).

   · Copia de la carta de mayo 31 de 1999 del Banco Selfin, con la que remite a la Superintendencia Bancaria copia autorizada del acta N° 051 de la Junta Directiva en la que adopta medidas para atender la orden de capitalización impartida el 25 de mayo de 1999 por la Superintendencia Bancaria (folios 316 a 323).

2. Pruebas recaudadas en sede de revisión.

   Para mejor proveer, esta S. de Revisión, mediante auto de noviembre 27 de 2007, solicitó a la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, remitir en calidad de préstamo la totalidad del expediente contentivo de la actuación surtida dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la Sociedad S.L. y Cia. y otros contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Bancaria de Colombia. Asimismo, se dispuso solicitar a la Superintendencia Financiera de Colombia, informara las acciones que la otrora Superbancaria coordinó con el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, con el fin de evitar que el Banco Selfin S.A. incurriera en causal de toma de posesión de sus bienes. A efectos de la práctica de estas pruebas, en el mismo Auto se dispuso la suspensión de términos para fallar el presente asunto.

   En cumplimiento del auto anterior, la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante oficio CM 07-1871 de diciembre 04 de 2007, remitió a esta Corporación el expediente original del proceso N° 1999-0849, el cual comprende 14 cuadernos, así:

1. - Cuaderno principal A (folios 1 a 670).

2. - Cuaderno principal B (folios 671 a 996).

3. - Anexos de la demanda que hace parte del cuaderno principal A (160 folios).

4. - Carpeta N° 1 Banco Selfin, B., Corte de Ejercicio y Asambleas (folios 1 a 316).

5. - Carpeta N° 2 Banco Selfin e Informes de Inspección (folios 1 a 256).

6. - Carpeta N° 3 Banco Selfin, Asambleas, Planes de Ajuste, Gestión de Activos y Pasivos, Requerimientos de la Superintendencia Bancaria (folios 1 a 293).

7. - Carpeta N° 4 Banco Selfin (folios 1 a 53).

8. - Tres cuadernos que contienen los Estados Financieros del Banco Selfin, identificados así:

   1. Carpeta N° 1 Estados Financieros Años 1995 y 1996 (folios 1 a 368).

   2. Anexo 2 Carpeta N° 2 Estados Financieros años 1997 y 1998 (folios 1 a 298).

   c)Anexo 2 IPC Nacional, que contiene Estados Financieros desde el mes de marzo de 1998 hasta el mes de junio de 1999 (folios 1 a 493).

9. - Anexo Informe Técnico de la Superintendencia Bancaria (folios 1 a 239).

10. - Dictamen Pericial (folios 1 a 113).

11. - Cuaderno que contiene la carta de mayo 18 de 2001 del liquidador del Banco Selfin con la correspondencia cruzada entre el Banco Selfin y la Superintendencia Bancaria (folios 1 a 443).

12. - Cuaderno de Apelación identificado así: Cuadernos 13+3=16, que corresponde a la actuación que se surtió en el Consejo de Estado (folios 1 a 257).

    Por su parte, el Superintendente Financiero, a través del oficio N° 70100, radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 05 de diciembre de 2007 (folios 85 a 102 del cuaderno de revisión), informó sobre las gestiones efectuadas por la otrora Superintendencia Bancaria de Colombia, previamente a la toma de posesión del Banco Selfín, para lo cual transcribe el testimonio rendido en primera instancia por la Superintendente de la época en el proceso contencioso administrativo Dice el testimonio: ''Sírvase decir si en su calidad de Superintendente Bancaria adelantó gestiones tendientes a facilitar al Banco Selfin la solución de la situación en que se encontraba y, dado el caso, puede indicar cuales fueron?. Sí, realicé varias gestiones tendientes a evitar que el Banco Selfin entrara en cesación de pagos y tuviera que llegar a ser intervenido. Que recuerde en este momento, hablé con el doctor D.S., presidente y propietario de Leasing del Pacífico C.F.C., para que él adquiriera cartera del Banco o de su filial de leasing, dada la experiencia de él en este negocio y su amistad con G.S.L.. También hablé con el doctor G.J., Presidente del Banco Santander, solicitándole que mirara la posibilidad de adquirir el Banco y ofreciéndole que en el F. podría otorgarse un crédito en condiciones blandas, para suplirle la eventual pérdida que pudiera presentarse entre el valor de los activos y los pasivos. A solicitud del doctor C.M., apoderado del Banco, hablé varias veces con Inversora Pichincha, incluso llamé al Presidente del Banco Pichincha en Ecuador, el doctor F.E., para manifestarles la complacencia del Gobierno y de la Superintendencia, en que pudiera formalizarse una operación de fusión entre las dos entidades, de tal manera que la Inversora adquiriera la calidad de banco y un tamaño mayor, ratificándoles que esta operación podría dar lugar a un crédito de fortalecimiento patrimonial del F., para lo cual estaríamos dispuestos a mirar en detalle la operación, para cuantificar el valor en condiciones del crédito, dado el salvamento que para los ahorradores y cuentahabientes del Banco significaba esta operación. El Gerente de Inversora Pichincha en Colombia me manifestó que no consideraron prudente la operación y que por esta razón el doctor E. había cancelado su visita a Bogotá. Igual manifestación recibí del Presidente del Banco Santander. Adicionalmente, a solicitud del Comité Financiero, que los viernes después de la Junta del Banco de la República tenía lugar en esa entidad para la coordinación del manejo de la situación de crisis por la que atravesaba el sector, se convino que el doctor M.U., Presidente del Banco, hablara con el doctor L.C.S.A., Presidente del Grupo Aval, al cual pertenecen, entre otras entidades financieras, los bancos de Bogotá y de Occidente, para manifestarle el interés del Gobierno y del Banco de la República, en que las entidades más grandes y sólidas del sistema, como era el caso del Grupo Aval, pudieran colaborar en la solución de la crisis, haciéndose cargo de entidades frágiles y pequeñas y así evitar las repercusiones que para todo el sector tendría el colapso de estas últimas. El doctor U. nos informó posteriormente, que había hablado con el doctor L.C.S. y que no había obtenido resultado positivo a su gestión. Finalmente, la Superintendencia, o más concretamente yo, creí que la plataforma tecnológica y los sistemas del Banco Selfin podrían ser adquiridos por el naciente Banco Agrario, dado que conocía la proximidad con que éste último iniciaría operaciones. Por ello, le pedí al doctor J.B.P. que enviara a su equipo técnico a revisar esta opción, que podría darle recursos al Banco para cubrir posibles faltantes entre activos y pasivos. Hablé también con el doctor G.S., para consultarle si tendría interés en esta operación y fue así como con su aquiescencia, el equipo técnico enviado por el doctor P. y encabezado por el doctor L.F.T., visitó el Banco y comprobó que sus sistemas requerían de una adecuación tan grande para operar que el nuevo Banco Agrario, que el costo y el tiempo que tomaría efectuarla, hacían imposible, para el naciente banco, optar por esta alternativa. Estas que he descrito, fueron gestiones externas que recuerdo realizó la Superintendencia, buscando, dentro de su función, evitar una toma de posesión de la entidad, dada la pérdida de confianza que evidentemente el público venía demostrando hacía ella, por el nivel de retiros que día a día se reportaba. Internamente, la Superintendencia creó grupos de trabajo del más alto nivel, que conjuntamente con funcionarios del F. adelantaron los análisis que permitieran acelerar un proceso de capitalización, dado el interés manifestado por los accionistas de acudir al mecanismo de fortalecimiento patrimonial que estaba analizando el F.''..

    Asimismo, señaló que ante el grave deterioro de la situación financiera del Banco Selfin, la Superbancaria adoptó como medida cautelar para tratar de evitar la toma de posesión, el 25 de mayo de 1999, una orden de capitalización por un valor no inferior a los $16.000.000.000, para cuyo efecto se concedió un plazo hasta el 09 de julio de 1999, prorrogado hasta el 30 de julio del mismo año. Que esta medida de capitalización se orientaba a ''enderezar las tendencias de deterioro, prevenir una situación de quebranto patrimonial o causal de disolución, ajustar la relación de capital adecuado o margen de solvencia a los límites del 9% (se había situado en 7.45%, 7.5% y 5.54% durante los meses de marzo, abril y mayo de 1999, haciendo incuestionable la pérdida de viabilidad del negocio) y asegurar su ritmo de desempeño bajo parámetros de crecimiento autosostenido y seguro''.

    Indica que el 15 de julio de 1999 el Banco Selfin incurrió en cesación de pagos al no disponer de los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones, toda vez que le fueron devueltos cheques girados por $2.032.000.000, por lo que se ordenó la toma de posesión inmediata de sus bienes y haberes para liquidar.

    Destaca que la toma de posesión se justificó por el elevado nivel de activos improductivos (superior al patrimonio de la entidad), por el riesgo crediticio (deterioro de portafolio de créditos y criterios laxos para otorgamiento de créditos), por las perdidas recurrentes, por el deterioro del margen de solvencia (por debajo del mínimo legal exigido del 9%), por el riesgo de liquidez (tendencia de caída de depósitos), por el riesgo de tasa de interés y por los riesgos operacionales (dificultades en la estructura tecnológica). En fin, que ''la calamitosa situación del Banco Selfín S.A. no se superaba en su momento con medidas de gestión o administración, por lo cual era necesaria la toma de posesión''. Además, ''competía a la Superintendencia Bancaria, en procura de proteger y asegurar la confianza pública en el sistema financiero y de proteger los derechos de los ahorradores y acreedores, una vez tuvo conocimiento sobre la cesación de pagos, disponer la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la institución vigilada''.

    Refiriéndose a la coordinación entre la Superbancaria y el F., dice que el 25 de mayo de 1999 la Superintendencia envió al Fondo un informe de las cifras financieras más relevantes del Banco para que fueran analizadas a efectos de la decisión a tomar respecto del crédito solicitado por este con el fin de cumplir con la orden de capitalización. Agrega que los accionistas del Banco finalmente no acreditaron los requisitos para acceder a la línea de crédito de F., incumpliendo entonces con la orden de capitalización e incurriendo en cesación de pagos.

    Por último, señala que no existe norma legal que imponga a la Superintendencia ''deberes implícitos de coordinación y/o de requerimientos a F. en materia de acciones de salvamento de las instituciones financieras en crisis'', y que las medidas administrativas del supervisor financiero son adoptadas de forma inmediata, ''cuando las circunstancias así lo demanden, en aras de asegurar la confianza pública en el sistema financiero y su estabilidad e integralidad''.

1. Competencia.

   Esta S. de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y así como por la escogencia del caso por la S. de Selección Número Nueve de esta Corporación.

   La S. de Selección Número Nueve por auto de 7 de septiembre de 2007 repartió este expediente para su estudio a la M.C.I.V.H.. Comoquiera que en sesión de esta S. Novena de Revisión celebrada el 23 de enero del año en curso, la ponencia presentada por la mencionada Magistrada para fallar este proceso fue improbada por los otros miembros de la S., de conformidad con el numeral 9 del artículo 34 del Reglamento Interno de esta Corporación, el expediente fue asignado al Magistrado J.A.R. para la elaboración del fallo correspondiente.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

   2.1. Los accionantes estiman vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, con el fallo de septiembre 11 de 2006 proferido por la Sección Cuarta de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por medio del cual se confirmó la sentencia de primera instancia dictada por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Resolución 1100 de julio 16 de 1999, expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, mediante la cual ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes del Banco Selfín con el fin de liquidarlo. A juicio de los demandantes se configuró una ''vía de hecho por defecto fáctico'' porque las pruebas aportadas al proceso no demostraron que antes de la toma de posesión, se hubiese emitido el concepto del Consejo Asesor que exige la ley, razón por la cual éste no pudo tener en cuenta la nueva situación financiera del banco liquidado. Asimismo, que en la sentencia se desestimó la necesidad de exponer por qué la decisión administrativa de toma de posesión del banco se hizo con fines de liquidación y no de administración.

   Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de la Consejera ponente de la providencia controvertida, señala que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, tal como lo indicó la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, más aún cuando tal procedencia atentaría contra los principios de cosa juzgada y de autonomía funcional de los jueces; y el carácter residual y subsidiario de la acción, que elimina toda posibilidad de considerarla como una instancia más o como un recurso extraordinario.

   A su turno, la Superintendencia Financiera asevera que la situación del Banco condujo a expedir la Resolución 1100 de 1999, pues a partir de las visitas efectuadas al Banco desde el año 1998 se detectó la debilidad de su estructura financiera, y en junio de 1999 este incurrió en cesación de pagos. Destaca que el 31 de mayo de 1999 la Superintendencia Bancaria, mediante el documento 023 puso en conocimiento del Consejo Asesor la grave situación del banco, antes de ordenar la toma de posesión y que el Ministro de Hacienda y Crédito Público dio su aprobación a la medida adoptada por la Superintendencia. Sostiene que la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia porque reconoció que el acto administrativo estaba ajustado a derecho. Agrega que las sentencias hicieron tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, no es posible revivir el asunto mediante la acción de tutela.

   Los jueces de tutela coincidieron en estimar que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, pues de lo contrario se desvirtuarían los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía judicial, razón por la cual rechazaron la misma.

   2.2. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y por cuanto no ha existido una decisión de fondo en este caso, corresponde a esta S. determinar si la Sección Cuarta de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la sentencia de septiembre 11 de 2006, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por los accionantes contra la Superintendencia Bancaria de Colombia, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de los primeros mencionados, (i) al incurrir en un eventual defecto fáctico al momento de establecer si hubo o no concepto previo del Consejo Asesor de la Superintendencia Bancaria para proceder a la toma de posesión del Banco Selfin con el fin de liquidarlo y, (ii) al desestimar la necesidad de exponer el por qué la decisión administrativa de toma de posesión se hizo con fines de liquidación y no de administración.

   A efectos de dar respuesta a lo anterior, la S. previamente deberá reiterar la jurisprudencia constitucional relativa a (i) la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) medidas que puede adoptar la Superintendencia Bancaria en relación con las entidades financieras sujetas a su control y vigilancia; así como (iii) al alcance de las facultades discrecionales de la Administración y la necesidad de que los actos administrativos que se expiden con fundamento en dichas facultades sean motivados.

3. La procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales.

   3.1. Cabe recordar, que el clásico Estado de Derecho sufrió profundas modificaciones en Colombia a partir de la expedición de la Constitución de 1991, al consagrar como modelo de Estado el Social de Derecho. Expresión ''social'' agregada al Estado de derecho que, como se sabe, no es una simple muletilla retórica sino un concepto de enorme trascendencia debido a la profunda incidencia sobre nuestra organización socio política, no solamente desde el punto de vista del aseguramiento por parte del Estado de estándares mínimos en cuanto a las necesidades básicas de la población, es decir, con respecto al denominado Estado bienestar, sino también por cuanto se proyecta sobre la concepción jurídico-política del Estado, entronizando el Estado constitucional democrático derivado de la actividad intervencionista del Estado, según el cual, además de mantenerse la Constitución como norma de superior jerarquía, por virtud de su artículo 4° adquirió fuerza normativa y por tanto vinculante, con la consecuente pérdida de la importancia sacramental del texto legal como fuente principal del derecho.

   Cambio trascendental que trajo la Constitución de 1991 al establecer el Estado constitucional democrático en cuanto al otorgamiento de fuerza vinculante directa a la parte dogmática de la misma, lo que incluye su preámbulo y los valores, principios y derechos constitucionales que la conforman, y cuya interpretación debe hacerse de manera armónica e integral. La fuerza normativa vinculante de las normas constitucionales a partir de 1991, implica como consecuencia grandes cambios en la manera de interpretar el Derecho, por la enorme influencia sobre la operatividad misma de la Constitución, sobre la adecuación del ordenamiento a ella y sobre el control de constitucionalidad en general I. de Otto, Derecho Constitucional, Sistema de fuentes. Editorial A.S.A..

   Nuevo modelo de Estado constitucional democrático, en el que no puede aceptarse que la Constitución continúe supeditada a la actividad del legislador para su operatividad, convirtiéndose en la única garantía para el ciudadano el control de constitucionalidad de la ley. Por el contrario, el nuevo Estado social de derecho implica la aplicabilidad directa de todas sus normas como garantía para todas las personas y por ende, el ajuste inmediato de todo el ordenamiento jurídico a la norma de superior jerarquía.

   La fuerza normativa de la Constitución significa entonces que se ha constituido de manera definitiva en sí misma en fuente del derecho y por tanto aplicable directamente por los jueces en el cumplimiento de la misión que les ha sido confiada, pasando de ser norma de aplicación indirecta para ser norma que se aplica junto con la ley o incluso frente a ella.

   En efecto, la Constitución es fuente principal de derecho, y en su calidad de norma suprema a su vez es fuente sobre las fuentes del derecho. Recordemos que el artículo 230 de la Constitución, señala que ''[l]os jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial''. La Corte Constitucional ha precisado, que al disponer el artículo 230 de la Constitución que los jueces en sus providencias sólo están sujetos al ''imperio de la ley'', debe entenderse no en su acepción formal sino material, es decir, referida al ordenamiento jurídico como conjunto integrado y armónico de normas por cuanto la Constitución es norma superior y fuente del derecho Sentencias C-836 de 2001 y C-468 de 1993..

   La Corte Constitucional en reciente decisión Ver sentencia T-298 de 2008, consideró que la Constitución de 1991, propia del constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX, ha generado cambios trascendentales, entre otros en el sistema de fuentes del derecho, al haberse convertido la Constitución formal y materialmente en principal fuente del derecho, y por lo mismo, no como un conjunto de disposiciones meramente programáticas sino como una verdadera regulación con consecuencias jurídicas, y advirtió dos consecuencias de la eficacia directa de sus normas.

   Dijo la Corte, ''...en este nuevo modelo, a la noción de supremacía constitucional se adiciona el de eficacia directa o aplicación directa de la Constitución que tiene varias consecuencias. En primer lugar, el derecho que tiene toda persona de exigir ante las autoridades la realización de las reglas, principios y valores constitucionales, sin necesidad que, en principio, exista una ley o un reglamento que desarrolle las disposiciones contenidas en la Carta Política y, en segundo lugar, que al ser ella la principal fuente de Derecho, toda decisión de una autoridad o un particular debe observar los contenidos constitucionales y ello en razón al efecto de irradiación Corte Constitucional. Sentencia T-202 de 2000. que caracteriza los preceptos superiores.''

   En efecto, es de enorme trascendencia la consagración constitucional de derechos y libertades para todas las personas en una Constitución cuyas normas son fuente principal del derecho y por tanto de aplicación directa, pues ahora sus destinatarios pueden exigir la protección de tales derechos y libertades ante las autoridades, y a su vez los jueces están en la obligación de garantizarlos aunque el legislador no los haya regulado.

   Efectividad y eficacia de los derechos y libertades constitucionales fundamentales como pilares esenciales de un Estado Social de Derecho, que fueron aseguradas por la Constitución al crear tanto la acción de tutela como la Corte Constitucional a la que se le confió no solo la guarda de su integridad y supremacía sino también la de actuar como órgano máximo para la protección y garantía de los citados derechos y libertades a través de la revisión eventual de las acciones de tutela.

   Al respecto el artículo 86 de la Constitución consagra que, ''[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente, y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión''.

   Como se aprecia sin dificultad, y así lo ha sostenido esta Corporación, la citada disposición no hace distinción alguna entre las autoridades públicas que pueden vulnerar o amenazar por acción u omisión los derechos fundamentales de las personas, por lo que debe concluirse que la acción de tutela procede también contra todas las decisiones judiciales, pues todos los jueces son autoridades públicas, siendo dicha acción de carácter judicial, autónoma, residual y subsidiaria, para la protección de los citados derechos en todos los casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados, aún tratándose del ámbito judicial, siempre y cuando el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial idóneo, o cuando la protección resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable.

   Procedencia de la acción de tutela contra todas las providencias judiciales que en armonía con principios constitucionales como el de la seguridad jurídica y la distribución superior de competencias, la autonomía e independencia judicial, entre otros, tiene un carácter excepcional, pues debe limitarse a aquellos casos en que mediante aquellas se configure una lesión, o se ponga en peligro uno o varios derechos fundamentales.

   En efecto, en las Jurisdicciones Ordinaria y Contenciosa Administrativa existen recursos ordinarios y extraordinarios contra los autos y las sentencias, que no son incompatibles con la acción de tutela, y si bien aquellos se orientan de una u otra manera a la protección de los derechos fundamentales, cuando resultan ineficaces o no son idóneos para lograr dicho propósito, nada impide que el afectado acuda a la acción de tutela como mecanismo que directa y exclusivamente ha sido establecido para cumplir dicha misión mediante un procedimiento preferente y sumario.

   3.2. Ahora bien, en el desarrollo de la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se ha planteado la imposibilidad sin excepción alguna, de que una decisión dictada por esa Corporación, pueda ser objeto de reproche alguno por vía de acción de amparo constitucional, postura que si bien es cierto hace nugatorio el acceso efectivo a la administración de justicia, se constituye en una decisión de fondo, por lo menos desde una perspectiva formal, que resuelve la instancia correspondiente.

   Al respecto, esta Corporación ha considerado que dicha orientación jurisprudencial es atentatoria de la garantía efectiva de los derechos fundamentales. Sobre la inconveniencia de la postura jurisprudencial de la Corte Suprema, mediante sentencia T-701 de 2004 M.P.R.U.Y., esta Corporación sostuvo:

   ''[L]a Corte no comparte la fundamentación de la decisión adoptada por la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia como juez de tutela. La afirmación universal de que en ningún caso habrá tutela contra sentencias judiciales, en atención a los principios de autonomía judicial y cosa juzgada, con base en la cual justifica su decisión, hace caso omiso de su obligación como juez constitucional, cual es -entre otras- velar porque ninguno de los principios en conflicto sea derogado implícitamente en su decisión. La imposibilidad de eliminar el error humano no implica que el sistema jurídico tenga que descargar sobre los ciudadanos el potencial errático de quienes administran justicia. Por el contrario, el Estado debe diseñar- y de hecho ha diseñado- mecanismos y recursos para subsanar, hasta donde sea posible, tales defectos. Otro de los motivos por los cuales es razonable -y hasta necesario- comprender en el ordenamiento jurídico la posibilidad de interponer tutela contra sentencias judiciales, no es corregir ad infinitum las fallas que comprendan las providencias, sino unificar los parámetros y lineamientos interpretativos de los derechos fundamentales por parte de un solo ente (la Corte Constitucional) de tal manera que en su respeto y protección queden comprendidos no solamente los jueces de tutela y el Tribunal constitucional, sino todos los entes que administran justicia en el Estado.''

   Sin embargo, el Consejo de Estado no dispone el rechazo de plano o la no admisión a trámite de la solicitud de tutela presentada, y no niega la remisión de las actuaciones a esta Corporación, con el fin de que se surta el trámite de la eventual revisión Cfr. Auto del 2 de septiembre de 2002, dictado por la S. de Casación Civil, M.P.J.F.R.G., Exp. No. T- 1100102030002002-0351-01. Adicionalmente, pueden consultarse los Autos dictados por la misma S. el 17 de junio de 2000, 23 de mayo y 16 de septiembre de 2008, M.P.C.J.V.C., Exps. 2008-00943, 2008-00835, 2008-01525.

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   Cabe recordar, que en un Estado Social de Derecho como el nuestro, sustentado en el deber de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y la vigencia de un orden justo, no se puede concebir que una autoridad pública -incluido el Consejo de Estado-, se rehúse a garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, pues se trata sencillamente de un acto de denegación de justicia, que está imposibilitando en un momento dado, el restablecimiento de derechos fundamentales que por errores normales de la condición humana, pueden presentarse al momento de decidir una controversia.

   Fue esa la razón, para que el intérprete constitucional amparado en la función prevista en el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política Señala la disposición en cita: ''A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin cumplirá las siguientes funciones: (...) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos fundamentales.'', hubiera considerado que tenía competencia para someter a eventual revisión, las decisiones dictadas por las distintas Secciones y por la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

   3.3. En relación con la tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha advertido de manera reiterada, que la acción de tutela en principio, no procede contra las decisiones proferidas por cualquier autoridad judicial, en tanto (i) se trata de decisiones que constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; (ii) el valor de cosa juzgada de las decisiones que resuelven las controversias planteadas ante los jueces y la garantía del principio de seguridad jurídica y (iii) la autonomía e independencia que caracteriza el poder judicial, como principio estructurante de los estados democráticos C-590 de 2005, M.P.J.C.T...

   Sin embargo, este parámetro fue morigerado a partir de la sentencia C-543 de 1992 M.P.J.G.H.G.. En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Como lo indicó recientemente la Corte en sentencia T-018 de 2008, ''[e]sta decisión se fundamentó en la necesidad de establecer un equilibrio adecuado entre el respeto a los principios constitucionales de seguridad jurídica y autonomía judicial, y la prevalencia de los derechos fundamentales, pilares del Estado Constitucional y Social de Derecho.'' , en el sentido de que es posible su ejercicio de manera excepcional, cuando el pronunciamiento del funcionario judicial, equivale a una vía de hecho, producto de la arbitrariedad o el capricho y que no obedezca a una correcta interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico. T-079 de 1993, M.P.E.C.M.. Sobre el particular, la Corte en esa oportunidad sostuvo:

   ''Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia''.

   A partir de este momento la jurisprudencia constitucional empieza a decantar los parámetros para que la acción tutelar tenga vocación de prosperidad, respecto de providencias judiciales, cuando se encuentren en entredicho derechos fundamentales, construcción que ha venido efectuándose de manera paulatina.

   Inicialmente, la Corte consideró que la acción de tutela procedía contra decisiones de las autoridades jurisdiccionales, únicamente cuando el juez constitucional constataba la existencia de un defecto sustantivo, procedimental, fáctico u orgánico La sentencia T-231 de 1994, M.P.E.C.M., sostuvo: ''Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial.'', orientación que fue variando a medida que surgían otros asuntos, en los que la Corte encontró que no siempre las vías de hecho, eran producto del capricho y la arbitrariedad de la autoridad judicial, pero que sin embargo, se trataba de decisiones inadmisibles desde la perspectiva constitucional, razón por la cual el desarrollo dogmático sobre el tema, continuó ampliándose. Al respecto, pueden consultarse las sentencias SU-014 de 2001, M.P.M.V.S. de M. y T-1180 de 2001, M.P.M.G.M.C.. La Corte en estas oportunidades, encontró que las decisiones adoptadas eran judicialmente razonables, pero que por problemas estructurales en el aparato judicial, se vulneró el debido proceso de los peticionarios, razón por la cual encontró que estaba frente a vías de hecho.

   En ese orden de ideas, la Corte más adelante consideró necesario efectuar un ajuste terminológico al termino vía de hecho, acogiendo como más apropiado el de causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, denominación que comprende un catálogo más amplio de posibilidades, que en últimas están encaminadas a lograr la garantía efectiva y material de los derechos fundamentales, que pueden ser objeto de trasgresión en la actividad judicial La sistematización de estos parámetros, se realizó inicialmente en sede de control concreto, específicamente mediante las sentencias T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-771 de 2003 y T-949 2003, M.P.E.M.L.. Al respecto, la sentencia T-774 de 2001, M.P.M.J.C.E., señaló: ''[L]a S. considera pertinente señalar que el concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ''(...) sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.''.

   Este esfuerzo argumentativo, fue recogido finalmente en la sentencia C-590 de 2005 En esa oportunidad, el Tribunal Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión ''ni acción'', contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), bajo la consideración de que ''una norma legal que dispone que contra la sentencia que resuelve el recurso extraordinario de casación en materia penal no procede recurso ni acción, salvo la de revisión; vulnera el principio de supremacía de la Constitución consagrado en el artículo 4º y la acción de tutela consagrada en el artículo 86.'', decisión en la que esta Corporación estableció unos presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela generales, que están encaminados a la determinación de la viabilidad del amparo constitucional desde el punto de vista formal, y otros específicos, referidos al estudio del asunto desde una perspectiva material.

   Los requisitos de procedibilidad generales, que deben ser verificados íntegramente por el juez de tutela, son: (i) que la cuestión planteada al juez constitucional sea de relevancia constitucional ''El juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes'' (C-590 de 2005, M.P.J.C.T..; (ii) que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial, previstos en el ordenamiento jurídico, a menos que se trate de un perjuicio irremediable ''De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última'' (C-590 de 2005). ; (iii) que la acción de amparo constitucional, haya sido interpuesta oportunamente, es decir que se cumpla el requisito de inmediatez ''[E]s decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos'' (C-590 de 2005).; (iv) que en el evento de tratarse de una irregularidad procesal, se indique que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora ''[S]i la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio'' (C-590 de 2005).; (v) que la vulneración reclamada en sede de acción de tutela, haya sido alegada en el proceso judicial respectivo, siempre y cuando hubiera sido posible ''Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos'' (C-590 de 2005). y (vi) que no se trate de tutela contra tutela.

   Por su parte, las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, respecto de las cuales, solamente es necesario la configuración de una de ellas, la Corte determinó que son: (i) el defecto material o sustantivo, que se configura cuando la decisión judicial objeto de reproche, se apoya en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; (ii) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (iii) el defecto procedimental, que se origina cuando el funcionario judicial dicta la decisión, apartado completamente del procedimiento dispuesto en el ordenamiento jurídico; (iv) el defecto fáctico, surge cuando el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (v) el error inducido, que se presenta cuando el juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) la decisión sin motivación, cuando la decisión carece de fundamentos fácticos y jurídicos, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; (vii) el desconocimiento del precedente, que se presenta, verbi gratia, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y (viii) la violación directa de la Constitución.

   En suma, toda la doctrina constitucional elaborada en torno a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, debe entenderse igualmente aplicable en un momento dado, para las decisiones proferidas por el Consejo de Estado, pues si bien obedecen al ejercicio de la independencia judicial que profesa el artículo 228 Superior, no pueden entenderse como decisiones pétreas o inmodificables, o que sean inmunes a la posibilidad excepcional de control judicial.

4. Medidas que puede adoptar la Superintendencia Bancaria en relación con las entidades financieras sujetas a su control y vigilancia.

   El artículo 335 de la Constitución Política establece que ''las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito''.

   Por mandato constitucional, como lo establece el numeral 25 del artículo 189 de la Carta Política, corresponde al Presidente de la República, ''ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley''.

   En cumplimiento de los citados preceptos constitucionales, corresponde al legislador establecer las normas especiales encaminadas a salvaguardar la confianza pública en el sistema financiero. En tal virtud, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), se prevén Institutos de Salvamento (art. 113), como la vigilancia especial, recapitalización, administración fiduciaria, cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos y enajenación de establecimientos de comercio a otra institución, fusión, o adoptar un programa de recuperación, entre otras.

   También consagra el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.) en su artículo 114, las causales para la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando a juicio de la Superintendencia Financiera Por medio del Decreto 4327 de 2005 se fusionó la Superintendecia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modificó su estructura, bajo la denominación de Superintendecia Financiera de Colombia., antes Bancaria, sea necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Medida administrativa de intervención que debe obedecer a las causales específicas allí previstas. Consagra la norma citada:

   ''ARTICULO 114. Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público:

   1. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;

   2. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria;

   3. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus negocios;

   4. Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas;

   5. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;

   6. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y

   7. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito'' (Texto correspondiente al Decreto 663 de 1993) Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: ''Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del consejo asesor''. El artículo 20 de la ley 510 de 1999 adicionó las causales correspondiente a los ordinales h, i, j. (h. Cuando existan graves inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de ésta no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad; i. Cuando la entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento previstos en el artículo 80 de este Estatuto; j) Cuando incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados.) La ley 795 de 2003, adicionó las causales de los literales k y l. (k. Cuando incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y l. Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria). (Resalta la S.).

   A su turno, el artículo 115 del E.O.S.F. señala los pasos que debe tener en cuenta la Superintendencia para tomar posesión de una entidad vigilada y las opciones que puede acoger. Dispone:

   ''ARTICULO 115. El Superintendente Bancario, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, podrá tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada para su administración o para su liquidación.

   Cuando se trate de la toma de posesión para administrar una institución vigilada, con el objeto de colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social de acuerdo con las disposiciones legales, así deberá consignarlo expresamente el Superintendente Bancario en la respectiva resolución'' (Texto correspondiente al Decreto 663 de 1993) Artículo modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente: El Superintendente Bancario, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, podrá tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada.

   La toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias. La decisión correspondiente deberá adoptarse por la Superintendencia Bancaria en un término no mayor de dos (2) meses, prorrogables por un término igual por dicha entidad.

   Lo anterior no impedirá que si en el desarrollo del proceso de liquidación se encuentra que es posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que permitan a los ahorradores, inversionistas o depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se adopten, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas para el efecto. Igualmente, si durante la administración de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla para que desarrolle regularmente su objeto social, se podrán adoptar, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias para su liquidación. (Resalta la S.).

   De la lectura de los artículos transcritos se desprende claramente que cuando una entidad bancaria incurra en las causales allí taxativamente señaladas, la Superintendencia Bancaria podía tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de la misma, previo concepto del Consejo Asesor, la cual debía tener la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, bien para administrarla o bien para liquidarla.

   El artículo 114 señala claramente, que previamente a la toma de posesión de una entidad vigilada, el Superintendente debe contar con el concepto del Consejo Asesor cuando se presente alguno de los motivos que dan lugar a la toma de posesión, requisito que reitera el artículo 115 I.. Esto significa que el órgano asesor debe tener la oportunidad de evaluar la específica situación frente a la estructuración de las causales que dan lugar a la toma de esa medida de control, a fin de poder emitir el concepto respectivo sobre la conveniencia de la adopción de la medida.

   Cabe recordar que conforme al artículo 115 I., la toma de posesión tiene dos finalidades alternativas, dependiendo de la situación de crisis de la entidad vigilada, bien para asumir la administración de la misma a fin de remediar los hechos que le impiden desarrollar regularmente su objeto social, o bien para decretar su liquidación poniendo fin al desarrollo de su objeto social e iniciando un proceso encaminado a la liquidación de activos para el pago de los pasivos El legislador luego de entender en el sentido señalado la finalidad de la medida de toma de posesión, mediante el artículo 21 de la ley 510 de 1999, quiso dar precisión al artículo 115 del E.O.S.F., modificándolo y estableciendo que dicha medida ''tendrá por objeto establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social (...)'', sin que se impida que ''si en el desarrollo del proceso de liquidación se encuentra que es posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que permitan a los ahorradores, inversionistas o depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se adopten, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas para el efecto. Igualmente, si durante la administración de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla para que desarrolle regularmente su objeto social, se podrán adoptar, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias para su liquidación'' (destaca la S.)..

   En relación con la determinación de la medida de control procedente, es una potestad de la mencionada autoridad administrativa, con fundamento en bases reales y acordes con la situación fáctica presentada, previo concepto del Consejo Asesor. Dicha medida, si bien es discrecional, no podrá ser adoptada de manera arbitraria, por lo que deberá mediar la exposición de los fundamentos que dieron lugar a ella como pasa a explicarse.

5. El alcance de las facultades discrecionales de la Administración Pública y la necesidad de que los actos que se expiden con fundamento en dichas facultades sean motivados.

   5.1. Esta Corporación ha construido una sólida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que el legislador otorgue a la Administración facultades discrecionales para la adopción de ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con el fin de facilitar la consecución de los fines estatales y el cumplimiento de las funciones a ella asignadas Ver, entre otras, sentencias C-108 de 1995, M.P.V.N.M.; C-525 de 1995 y C-1173 de 2005, M.P.M.J.C.E.. .

   Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, las decisiones que adopte la Administración en ejercicio de dichas facultades, necesariamente deben tener fundamento en motivos suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo exige el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo Decreto 01 de 1984., según el cual ''en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa'', de tal manera que las facultades discrecionales de la Administración no lo son de manera absoluta, sino limitada por los objetivos que se persiguen con su otorgamiento y por la proporcionalidad en su aplicación.

   En efecto, desde el año 1975 el Consejo de Estado ha señalado que la discrecionalidad absoluta resulta incompatible con la exigencia de que el Estado asuma la responsabilidad por las decisiones que adopta. Esa Corporación señaló:

   ''De manera general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su materia, están reguladas más o menos detalladas en la ley. En algunos casos, la ley o el reglamento determinan la jurisdicción, el órgano competente, la facultad de que se trata, la oportunidad de ejercerla, la forma externa en que debe vertirse la decisión con que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe ejercerse, los hechos cuya ocurrencia condiciona ese ejercicio. (...)Esta forma detallada y completa de regulación es la ideal en el Estado de derecho, si la preocupación central de éste es la contención del poder y su subordinación al derecho en salvaguardia de los intereses de los administrados. Pero un tal tipo de reglamentación es de una rigidez impracticable ya que es imposible que la norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones y consecuencias jurídicas de las mismas. Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras, la norma le dará opción para escoger alternativamente en varias formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar la decisión conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios.

   Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios'' Consejo de Estado, S. de Consulta y Servicio Civil, Concepto de Octubre 22 de 1975.. (Negrilla fuera de texto)

   En el mismo sentido, esta Corporación, a propósito del juicio de constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, mediante el cual se estableció la posibilidad de declarar insubsistente el nombramiento hecho a una persona en un cargo del servicio civil que no pertenezca a la carrera administrativa, sin necesidad de motivar el acto correspondiente, señaló:

   ''(...) la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional'' Sentencia C-734 de 2000..

   Así las cosas, tal y como se desprende de lo anteriormente expuesto, lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario ni con la ausencia de motivos para proferir determinada decisión, ya que, tal como se señaló, la discrecionalidad exige, de un lado, que la decisión que se adopte responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia la administración y la consecuencia jurídica que se genera. Al respecto esta Corporación ha señalado:

   ''Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación de K., para quien la decisión en derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad.'' Sentencia C-525 de 1995. (Negrilla fuera de texto)

   Se concluye entonces que la discrecionalidad con la que puede contar la administración en determinados eventos no puede confundirse de manera alguna con arbitrariedad, ya que dicha discrecionalidad no es absoluta, sino que se circunscribe a unos fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la Administración y los hechos que le dan fundamento a la misma; además, por cuanto la decisión adoptada por la Administración debe encontrar fundamento en motivos suficientes que permitan diferenciar la actuación administrativa discrecional de la arbitraria y del abuso de las facultades otorgadas Cfr. Sentencia T-064 de 2007..

   5.2. De manera concordante con lo anteriormente expuesto, esta Corporación ha establecido que en materia de actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales, dicha discrecionalidad no implica que la Administración se exonere del deber de motivar sus decisiones. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en establecer la importancia de la motivación de los actos administrativos, como garantía de que los destinatarios de los mismos puedan conocer las razones en las que se funda la Administración al adoptar decisiones que afecten sus intereses generales o particulares Sentencia C-734 de 2000..

   En ese sentido, la Corte Constitucional, a través de reiterados pronunciamientos, ha establecido que dicha exigencia encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de la función pública y que se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, así como en el precepto normativo contenido en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, ''habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares''.

   Así las cosas, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en señalar que la regla general en materia de actos administrativos es precisamente que éstos sean motivados, de tal manera que se expresen los motivos o causas que sustentan la actuación de la Administración. En este sentido, la Corte, en sentencia SU-250 de 1998, sostuvo:

   ''En la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209: `La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad' (...).

   La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del funcionario público.''

   Sin embargo, este Tribunal también ha determinado que existen excepciones al deber general de motivación de los actos administrativos, las cuales, en aras de preservar el principio de legalidad de las actuaciones de la Administración, deben estar expresamente establecidas en la ley Sobre la exigencia de legalidad en materia administrativa, en sentencia C-432 de 1996, esta Corporación señaló: ''Las limitaciones a la función de policía excluyen per se la existencia de actos puramente discrecionales por parte de la administración en el ejercicio de la función de policía, lo que no excluye una cierta capacidad creadora, del funcionario competente para decidir. Esto implica que la vieja distinción entre el acto puro reglado y el acto puro discrecional, debe abandonarse a favor de una que prevea que en ningún caso el funcionario puede apartarse de la legalidad, sin que esa circunstancia haga de él un autómata.'' (se resalta). En el mismo sentido, en sentencia T-982 de 2004, M.P.R.E.G., la Corte sostuvo: ''La Constitución Política, en su artículo 29, prescribe que `el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas'. Se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata (C.P. art. 83), que en relación con el desarrollo de las actuaciones administrativas, pretende regular el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración, cuando en virtud del inicio de las mismas puedan llegar a comprometerse los derechos de los administrados.// Siendo entonces un desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo representa un límite jurídico al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la Constitución o la ley.'' (subraya fuera de texto).. Así, en sentencia C-371 de mayo 26 de 1999, la Corte señaló:

   ''Si en el Estado de Derecho ningún funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelación el ordenamiento jurídico, ni es admisible tampoco que quien ejerce autoridad exceda los términos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita el cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han sido constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre otros), de manera tal que el servidor público responde tanto por infringir la Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el desempeño de su actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización de los valores jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas una consecuencia lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál es el fundamento jurídico y fáctico de sus resoluciones. Estas quedan sometidas al escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como prenda del efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad.

   (...)Todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos de la disposición examinada''.

   En conclusión, la Corte Constitucional ha señalado que todos los actos de la administración deben ser motivados, al menos sumariamente, so pena de carecer de validez, salvo los expresamente señalados por el legislador, pero que aún en estas situaciones excepcionales, donde no se requiere expresar los motivos del acto, ello no significa que no deban existir razones suficientes para la expedición del mismo, ya que la ausencia de éstas sería equiparable con el concepto de arbitrariedad en la actuación.

6. Análisis del caso concreto.

   6.1 Los demandantes presentaron acción de tutela contra la Sección Cuarta de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por considerar que dicha autoridad judicial desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, al proferir el fallo de septiembre 11 de 2006, en el cual confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Resolución 1100 de julio 16 de 1999, expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, mediante la cual se tomó posesión de los negocios, bienes y haberes del Banco Selfín S.A.con el fin de liquidarlo. Estiman los accionantes que se configuró una vía de hecho por la causal denominada ''defecto fáctico'', dado que las pruebas aportadas al proceso no demostraron que antes de la toma de posesión se hubiese emitido el concepto del Consejo Asesor que exige la ley. Del mismo modo, consideran que en la sentencia controvertida se desestimó la necesidad de exponer por qué la decisión administrativa de toma de posesión del banco se hizo con fines de liquidación y no de administración, desconociéndose su derecho a la defensa.

   6.2 Previamente a la resolución del problema jurídico planteado, esta S. resalta que la acción de tutela en el presente caso es procedente contra la sentencia judicial emitida el 11 de septiembre de 2006 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, comoquiera que se trata de un asunto de relevancia constitucional, pues se plantea la ausencia de la garantía del derecho a la defensa en un proceso judicial, ocasionada por la supuesta errónea apreciación del material probatorio obrante en éste, lo que, según los accionantes, determinó el sentido de la decisión que hoy se censura.

   Asimismo advierte esta S. que previamente a la interposición de esta acción constitucional, los gestores del amparo agotaron los medios ordinarios de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo alegando lo que en esta instancia también se cuestiona.

   6.3 El defecto fáctico, a juicio de los accionantes, consistió en dársele la calidad de `concepto previo' al A.N.° 128 de mayo 31 de 1999, que da cuenta de la sesión de la misma fecha del Consejo Asesor de la Superintendencia Bancaria, con lo cual a juicio de la Corporación demandada en este proceso se habría cumplido con el requisito del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.), para la toma de posesión del Banco Selfín S.A.

   El A.N.° 128 de mayo 31 de 1999 del Consejo Asesor (folios 211 a 213 del cuaderno principal) recomendó, previo análisis de la situación financiera del Banco Selfín S.A. expuesta en el Documento S.B.023 de la misma fecha enviado por la Superintendencia Bancaria al Consejo Asesor (fl. 194 a 208 cuaderno principal), que ''de considerarse necesario, la Superintendencia tome cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, o, si llegare a ser necesario, la toma de posesión, respecto del Banco Selfin, así como de su filial Leasing Selfin S.A.'' (Destaca la S.).

   En la Resolución N° 1100 de julio 16 de 1999, ''por medio de la cual se dispone la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios del Banco Selfin S.A., para su liquidación'', la Superintendencia Bancaria señaló:

   ''Concepto del Consejo Asesor.

   DECIMO PRIMERO.- Que con el propósito de adoptar la medida de toma de posesión correspondiente, de conformidad con los artículos 114, 115, 326 numeral 5 literal d) y 334 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero fue oído el concepto del Consejo Asesor del Superintendente Bancario, quien encontró conveniente la medida de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios del BANCO SELFÍN S.A.'' (Destaca la S.).

   En la sentencia de septiembre 11 de 2006 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que hoy es objeto de censura, consideró que el requisito establecido en el artículo 114 del E.O.S.F. se encontraba cumplido con el A.N.° 128 de mayo 31 de 1999, donde se recomendó a la Superintendencia, ''si llega a ser necesario'', la toma de posesión del Banco Selfin. El aparte de la sentencia cuestionada que se refirió a este punto establece:

   ''En relación con el concepto del Consejo Asesor, la ley exige únicamente que éste sea previo. La S. observa que en el expediente consta el pronunciamiento expreso del Consejo sobre el tema mediante un concepto abierto, claro y contundente, donde ya había percibido la gravedad de la situación del Banco. Recomendó en el A.N.° 128 del 31 de mayo de 1999:

   `El Consejo Asesor recomienda que de considerarse necesario, la Superintendencia tome cualquiera de las medidas previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, o si llega a ser necesario, la toma de posesión, respecto del Banco Selfin.'' (Destaca la S.) (Fls. 21 a 23 de la Carpeta 4)'.

   No se requieren fórmulas sacramentales cuando existe una situación como la del caso que nos ocupa, en la que se dio la cesación de pagos, situación gravísima, que obliga a soluciones inmediatas para proteger la confianza del público.

   Tampoco puede desconocerse la autenticidad del documento SB 023 de mayo 31 de 1999 donde consta que el Comité Asesor del Superintendente Bancario encontró conveniente la medida de toma de posesión, pues las razones expuestas en la comunicación del 25 de mayo de 1999 -donde la entidad supervisora ordenó la recapitalización y consignó, debidamente sustentados, cada uno de los aspectos que sugerían dificultades de liquidez del Banco Selfin- son las que debían considerarse por el Comité Asesor para emitir el respectivo concepto. Por tanto, no hay ninguna irregularidad con ocasión de la reiteración de las razones expuestas en uno y otro documento''.

   6.3.1Con base en lo expuesto, esta S. de Revisión considera que la Sección Cuarta de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en este caso no incurrió en un defecto fáctico al momento de darle la categoría de concepto previo al aparte del A.N.° 128 de 31 de mayo de 1999 del Consejo Asesor.

   Al respecto nótese que el concepto del Consejo Asesor para el caso de la toma de posesión del Banco Selfín fue efectivamente otorgado (A.N.° 128 de 1999) y éste obedeció a las condiciones de modo, tiempo y lugar que se presentaban, por lo que y teniendo en cuenta, precisamente, la naturaleza cambiante de los hechos económicos recomendó ''si llegare a ser necesario'' la toma de posesión del mencionado Banco.

   En efecto, se tiene que la Superintendencia Bancaria elaboró el documento S.B. 023 de mayo 31 de 1999, donde se describe la situación financiera del Banco Selfín para la época, con el fin de solicitar ''al Consejo Asesor su concepto y autorización en relación con la aplicación de las medidas cautelares acorde con el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de ser necesario la implementación de la toma de posesión, bien sea para administrar o para liquidar, del Banco Selfín S.A. y de Leasing Selfín S.A. C.F.C.'' (folio 208 del cuaderno de revisión) (Resalta la S.).

   En sesión de la misma fecha, como se desprende del extracto del A.N.° 128, el Consejo Asesor de la Superintendencia Bancaria, luego de hacer un breve resumen del documento S.B. 023, ''recomienda que de considerarse necesario, la Superintendencia tome cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, o, si llegare a ser necesario, la toma de posesión, respecto del Banco Selfin, así como de su filial Leasing Selfin S.A.''. (folio 213 del cuaderno de revisión) (Subrayado fuera del texto).

   De este modo, satisfecho está el requisito que impone el artículo 114 del E.O.S.F. para la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cual es obtener previamente concepto del Consejo Asesor, pues nótese, de los apartes transcritos, que la Superintendencia solicitó al mencionado órgano concepto y autorización para, ''de ser necesario'', implementar la toma de posesión del Banco Selfín, a lo que el Consejo contestó que ''recomienda... si llegare a ser necesario, la toma de posesión'', procedimiento que se efectúo (31 de mayo de 1999) con anterioridad a la toma de posesión de la mencionada entidad (16 de julio de 1999).

   En este aparte, resulta necesario resaltar que la situación de deterioro y debilitamiento del Banco Selfín no se saneó y por el contrario se agravó hasta el punto de entrar en cesación de pagos por 2.032 millones de pesos, situación que hizo necesaria la toma de posesión con fines de liquidación.

   Así, se ha de ver que por oficio de 25 de mayo de 1999, antes de requerir la Superintendencia el concepto del Consejo Asesor, aquella ordenó por oficio N° 199990322525-0 al presidente de la mencionada entidad bancaria que:

   ''De acuerdo con los resultados de las proyecciones financieras efectuadas por esta Superintendencia, las cuales toman en consideración la reciente evolución del Banco y de los riegos financieros implícitos en el negocio, con el objeto de cautelar una eventual situación de causal de disolución Tal como lo establece el literal g) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero la causal de disolución se presenta cuando el patrimonio neto se reduce por debajo del 50% del capital suscrito. La relación de patrimonio (incluido los bonos obligatoriamente convertibles en acciones) a capital suscrito y pagado en abril de 1999 se sitúa en 65%). , de adecuar la relación de capital adecuado a los límites de la ley La relación de capital adecuado se redujo a 7.5% en abril de 1999, inferior al mínimo legal del 9%. y con el ánimo de asegurar su ritmo de desempeño bajo parámetros de crecimiento autosostenido y seguro, se hace indispensable que la Entidad complete una capitalización en una cifra no inferior a los $16.000 millones , para cuyo efecto se concede plazo hasta el 9 de julio de 1999'' (fl. 178-190 cuaderno principal) (Resalta la S.)

   Frente a la orden de capitalización, el 10 de junio de 1999, mediante A.N.° 15 y Escritura Pública N° 2368 del día 21 del mismo mes y año, la Asamblea General de Accionistas del Banco afectado decidió aumentar el capital autorizado de $25.000.000.000 a $45.000.000.000, en cumplimiento del mencionado oficio; el 15 de junio de 1999 el Superintendente Bancario y el Banco Selfín suscribieron el Plan de Ajuste para el restablecimiento de la relación de solvencia vigente hasta el 31 de diciembre de 1999, se concertó que la capitalización debía perfeccionarse antes del 09 de julio del mismo año y que, en caso de no ser posible dentro de dicho plazo, podía efectuarse con los recursos de la línea de crédito prevista en la resolución N° 004 de 1999 de F., y el 08 de julio de 1999 el Banco Selfín mediante carta radicada con el N° 1999032525-12 le solicitó a la Superintendencia Bancaria ampliar el plazo para capitalizar y el 09 de julio del mismo año el Superintendente mediante Oficio radicado con el N° 1999032525-14 accedió a la solicitud y amplió el plazo hasta el día 30 de julio de 1999.

   A pesar del procedimiento de capitalización y el plan de ajuste convenido no se logró el desempeño de crecimiento autosostenido y seguro y el 15 de julio de 1999 el Banco Selfín incurrió en cesación de pagos al no disponer de los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones por valor de $2.032 millones de pesos, situación que hizo necesaria la toma de posesión del mencionado banco.

   Por lo expuesto, esta S. reitera que en la sentencia objeto de censura no se incurrió en vía de hecho alguna, comoquiera que la valoración probatoria no es ajena a la realidad, no la tergiversa, pues efectivamente existió un concepto del consejo asesor que recomendó la toma de posesión del banco si, de acuerdo con la evolución de los hechos, resultaba necesaria.

   6.3.2 Ahora bien, en lo que atañe al contenido del concepto proferido por el Consejo Asesor para la toma de posesión del Banco Selfín, esta S. considera que dicho concepto es razonable ante la situación económica en que estaba incursa la referida entidad financiera.

   Al respecto, téngase en cuenta que el documento base del concepto censurado daba cuenta de las ''dificultades de liquidez por las que ven[ía] atravesando el Banco Selfín S.A.'' y que determinó la orden de capitalización impartida el 25 de mayo de 1999 que debía ser cumplida ''sin menoscabo de la eventual instrumentación de medidas cautelares adicionales...como las consagradas en el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que propugnen por la protección de los ahorros del público'' (folio 213 del cuaderno de revisión) (Destaca la S.).

   De este modo se evidenció al Consejo Asesor que las dificultades de liquidez eran cambiantes, por lo que no resulta irrazonable que el concepto emitido por ese organismo tuviera la característica expresada en los términos que ''de considerarse necesario, la Superintendencia tome cualquiera de las medidas cautelares previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, o si llegare a ser necesario, la toma de posesión, respecto del Banco Selfín...''.

   Así, la consideración de la Sección Cuarta de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el asunto que se censura, referente a la existencia de un ''pronunciamiento expreso del Consejo sobre el tema mediante un concepto abierto, claro y contundente...'', para esta S. no configura una protuberante, grosera ni arbitraria valoración probatoria del A.N.o. 128 de 1999 emitida por el Consejo Asesor; es ello un juicio que no resulta irrazonable; de allí que no sea necesaria la intervención excepcional del juez de tutela; en otros términos, a la recomendación consignada en la mencionada acta era razonable otorgarle el valor de concepto previo para la toma de posesión del Banco Selfín y por ello no incurrió en vía de hecho la autoridad judicial accionada.

   6.4 Pasa ahora la S. a establecer si la sentencia de septiembre 11 de 2006, proferida por la Sección Cuarta de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al estimar que en la medida administrativa de toma de posesión no era necesario incluir consideraciones de por qué se hacía para liquidar y no para administrar, se desconocieron o no los derechos fundamentales de los accionantes.

   La Sección Cuarta del Consejo de Estado, luego de encontrar que los hechos en que se fundamentaban las causales aducidas en la Resolución N° 1100 de julio 16 de 1999 para la toma de posesión del Banco Selfín se encontraban debidamente probados, así como que la Superintendencia había expuesto los antecedentes sobre la difícil situación financiera de la entidad e indicado la orden de recapitalización y la suscripción de un plan de ajuste, concluyó que ''se encuentran debidamente probadas las circunstancias previstas en el artículo 114 del EOSF, como causales que motivan la toma de posesión del Banco para su liquidación'', agregando que, ''[e]n cuanto al argumento del apelante según el cual, el acto acusado es nulo por no incluir consideraciones acerca de la improcedencia de otras medidas de salvamento, o del por qué se optaba por la liquidación y no por la administración, la S. considera que ello equivaldría a desconocer la facultad legal con que cuenta la Superintendencia Bancaria para disponer la toma de posesión inmediata con fines de liquidación, cuando a su juicio lo considere necesario, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda.

   Y adujo bajo sus propias consideraciones que ''la Superintendencia fundó su decisión en las pruebas que hacen parte del expediente y que demuestran el permanente cruce de información entre ella y la entidad vigilada lo cual le permitió decidir en el momento de la toma de posesión que era la única alternativa, pues no tomó en consideración ninguna otra opción, dado que se utilizaron previamente mecanismos concretos encaminados a colocar el Banco en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social y a proteger los intereses de los usuarios y la confianza pública en el sistema financiero (destaca la S.). Concluyendo que, [N]o puede entonces afirmarse válidamente que fue inadecuada la motivación del acto que dispuso la toma de posesión del banco para su liquidación, y menos aún que no corresponde a la realidad, o que los hechos que motivaron la decisión no fueron conocidos en su oportunidad por los responsables del manejo de la entidad financiera''.

   Al respecto, esta S. considera que en el presente caso no se configuró una violación al postulado de que por regla general las decisiones administrativas deben motivarse al menos sumariamente, so pena de carecer de validez, toda vez que en la Resolución No. 1100 de 16 de julio de 1999 la entonces Superintendencia Bancaria expresó el fundamento fáctico que la llevó a la decisión de tomar posesión de los bienes, haberes y negocios del Banco Selfín con el objeto de liquidarlo.

   Así, se ha de ver que en el mencionado acto administrativo la Superintendencia señaló los ''antecedentes sobre el deterioro y debilitamiento del Banco'', el ''instituto de salvamento adoptado'', esto es, la orden de capitalización, y la ''configuración y demostración de las causales de toma de posesión'', elementos que permitían el ejercicio del derecho a la defensa de los hoy accionantes, y concretamente indicó el riesgo de liquidez del Banco y la afectación de su estructura financiera en los siguientes términos:

   ''...Que la situación de liquidez del Banco no ha variado y por el contrario sus dificultades de liquidez se han venido ampliando. Es así como las captaciones de cuenta corriente y de ahorros y las renovaciones de CDT son inferiores a los retiros por los mismos rubros y los recaudos de cartera son mínimos frente a los presupuestados. Para compensar estas salidas de liquidez el Banco ha mantenido su dependencia de los recursos de repos e interbancarios. Sin embargo, desde fines de junio y en el mes de julio, como resultado de la percepción de riesgos de los agentes institucionales, la entidad no ha efectuado mayores captaciones estos expedientes (sic).

   (...)

   El BANCO SELFÍN S.A. ha incumplido el artículo 2 del Decreto 673 de 1979 según el cual debe mantener como mínimo una relación de capital adecuado del 9% habida cuenta que para los meses de marzo, abril y mayo de 1999 dicha relación se situó en 7.45%, 7.50% y 5.54%, respectivamente. A la fecha, pese a la celebración de un Plan de Ajuste con el propósito, entre otros, de alcanzar el nivel mínimo de capital adecuado, éste no se logró.

   (...)'' (Resalta la S.).

   De este modo, la decisión adoptada por la Superintendente para la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios del Banco Selfín, contiene una motivación que implicó un examen de los elementos fácticos; situación diferente sería que para la toma de posesión de la mencionada entidad solamente se adujera la facultad discrecional ignorando los fines de la norma que la otorgó y la proporcionalidad de la decisión con los hechos, pues en caso tal se estaría desconociendo la garantía del derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, derechos fundamentales que el Estado tiene el deber de garantizar.

   6.4.1 La medida de la toma de posesión del Banco Selfín con fines de liquidación se adoptó frente a la configuración de la causal de suspensión en el pago de sus obligaciones (literal a. del artículo 114 del E.O.S.F), ya que el día 15 de julio de 1999 no dispuso de los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones, toda vez que le fueron devueltos cheques girados por valor de $2.032 millones de pesos, de acuerdo con la información suministrada por la Superintendencia Financiera. Asimismo, encontró que el Banco no había mantenido el limite mínimo de la relación de capital o margen de solvencia adecuado del 9%, habida cuenta que para los meses de marzo, abril y mayo de 1999, dicha relación fue inferior.

   De este modo, expresó la Superintendencia Bancaria cuáles fueron los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar a la expedición del acto administrativo, permitiendo a los afectados con la decisión ejercer su derecho de defensa.

   Advierte esta S. que la cesación de pagos constituye una causal de toma de posesión de gran trascendencia, comoquiera que se trata de la incapacidad de una institución financiera de cumplir con sus obligaciones para con el público del cual ha captado sus recursos; de allí que la intervención de este organismo de control - Superintendencia- sea inmediata a fin de proteger adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención (artículo 46 del E.O.S.F.).

   6.4.2 Por último, resalta esta S. que la medida adoptada cumple la finalidad de la norma que le atribuyó la facultad al Superintendente para la toma de posesión de entidades financieras, cual es la salvaguarda de la confianza del público en el sistema financiero, toda vez que a pesar de que la toma de posesión puede ordenarse para administrar la entidad -que implica la creación de condiciones para desarrollar su objeto social- o para liquidar -cuando la actividad de la entidad no es viable-, en este caso, cuando previamente se había ordenado una capitalización, la cesación de pagos implicaba una pérdida de confianza que impedía la subsistencia del Banco Selfín S.A.

   Concluye esta S. que la Sección Cuarta de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 11 de septiembre de 2006, no incurrió en vía de hecho al valorar la motivación de la Resolución 1100 de 16 de julio de 1999 expedida por la entonces Superintendencia Bancaria, por medio de la cual se ordenó la toma de posesión con fines de liquidación del Banco Selfín, comoquiera que la apreciación del juzgador resulta razonable, pues el referido acto administrativo se adoptó con base en un presupuesto fáctico suficiente que satisfizo el fin de la norma que le otorgó a la Superintendencia la facultad discrecional de tomar dicha decisión, pues ante el gran quebranto financiero y la considerable cesación de pagos del Banco Selfín era justificada.

   De acuerdo con lo expuesto, la consecuencia lógica ante tal situación era tomar posesión de la entidad con el fin de liquidarla. En este sentido tiene relevancia lo manifestado por el Superintendente Financiero en el oficio de 5 de diciembre de 2007 presentado ante esta S. de Revisión:

   ''Con todo, ninguna normal legal le imponía al Superintendente Bancario condicionamiento alguno para orientar el objetivo de la toma de posesión hacia la liquidación del patrimonio social de la entidad intervenida, o hacia la administración de sus bienes, haberes y negocios. Quedaba entonces a criterio de la autoridad de supervisión, definir la modalidad de la toma de posesión, dependiendo de las causales que la generaran.

   En el expediente contencioso administrativo se demostró suficientemente que respecto del Banco Selfín S.A. la Superintendencia obró preventivamente y luego, consiguientemente con la cesación de pagos del Banco, que no daba tregua para ninguna otra alternativa, dada la magnitud y gravedad de la situación de impago en que se ubicó el ente intervenido el 15 de julio de 1999, cuando no puedo (sic) satisfacer la solución de obligaciones por más de 2.000 millones de pesos, tuvo que tomar posesión para liquidar'' (Resalta la S.).

   6.5 Por todo lo anterior, la S. concluye que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en este caso, al proferir la sentencia de septiembre 11 de 2006, no desconoció el derecho fundamental al debido proceso ni el derecho de defensa de los accionantes, por lo que negará el amparo formulado.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,