Sentencia de Tutela nº 626/14 de Corte Constitucional, 2 de Septiembre de 2014

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional, mediante Auto del quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014), escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

En consecuencia, y de conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.

1.1. SOLICITUD

El señor J.P.A.M. presenta acción de tutela el 14 de enero de 2014, solicitando al juez constitucional proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, al no reconocer el retroactivo pensional desde la fecha en que cumplió los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, argumentando que no demostró haberse retirado del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, tal como lo exige el Decreto 758 de 1990, sin tener en cuenta las pruebas aportadas al proceso que prueban que solicitó a su empleador realizar la desafiliación.

Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho:

1.2. HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO

1.2.1. Afirma que cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de su pensión de vejez, por lo que presentó solicitud pensional al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, el 22 de junio de 2010.

1.2.2. Indica que a través de la Resolución No. 031602 del 18 de octubre de 2011, el Instituto de Seguros Sociales reconoció su derecho pensional a partir del 1º de septiembre de 2011, por cumplir con los requisitos de edad y semanas cotizadas de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993.

1.2.3. Contra la anterior decisión, interpuso recurso de reposición en el que solicitó: (i) se le reconociera la pensión a partir del 22 de junio de 2010, fecha en que presentó la solicitud pensional; (ii) se le cancelara la mesada adicional del mes de diciembre del año 2010; (iii) se le cancelara la retroactividad correspondiente a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, así como la correspondiente a los meses comprendidos entre enero y agosto de 2011; (iv) se le reconociera el aumento legal correspondiente al año 2011 y; (v) se le devolviera el valor correspondiente a 221 semanas cotizadas por encima de lo legalmente exigido.

1.2.4. Refiere que mediante Resolución No. 15141 del 27 de abril de 2012, el Instituto de Seguros Sociales resolvió el recurso presentado, negando lo pretendido bajo los siguientes argumentos: (i) de conformidad con el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, debió desafiliarse del régimen para poder disfrutar del derecho pensional; (ii) en atención al artículo 35 de la misma normativa, “el Instituto pagará las pensiones por mensualidades vencidas, previo retiro del asegurado, del servicio o del régimen según el caso” y; (iv) la Circular 521 del 2 de diciembre de 2002, proferida por la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del ISS, establece que “si el afiliado dependiente se retira del Sistema General de Pensiones después de haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez, esta (sic) se debe reconocer a partir del día siguiente a la fecha del retiro”.

Precisó que revisada la historia laboral del asegurado, se estableció que presenta cotizaciones en calidad de trabajador dependiente con el empleador AERO COOP, sin que se encuentre reporte de la novedad de retiro para el ciclo del 30 de junio de 2010.

Le indicó al peticionario que su empleador puede efectuar la desafiliación retroactiva, presentando la novedad de su retiro a la cual debe anexar las pruebas documentales que demuestren que se trata de una corrección, junto con otros requerimientos establecidos en la Circular No. 623 de 2005 de la Presidencia del ISS.

1.2.5. Al respecto, relata que en su condición de trabajador asociado a la Cooperativa de Trabajo Asociado Clave Integral C.T.A., el día 14 de julio de 2010, presentó solicitud de no realizar más descuentos para cotización en el sistema de pensiones, adjuntando para ello copia de la tirilla No. 483649 del ISS, con el fin de demostrar que su pretensión pensional se encontraba en trámite.

1.2.6. Manifiesta que tuvo conocimiento de haber sido efectivamente retirado del régimen pensional, puesto que dicha circunstancia se veía reflejada en sus desprendibles de pago.

1.2.7. Destaca que las normas que sirvieron de fundamento al Instituto de Seguros Sociales para negar la solitud realizada, consagran obligaciones en cabeza del empleador, las cuales son de orden administrativo y no imputables a su actuación.

1.2.8. Por lo anterior, inició proceso laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, en el que el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante Sentencia del 16 de septiembre de 2013, condenó al demandado a cancelar las mesadas reclamadas, así como al aumento legal correspondiente al año 2011, siendo solo negada la pretensión relacionada con el pago de las semanas cotizadas en exceso.

Recordó el a quo que las reglas aplicables al caso estudiado son los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, en virtud de los cuales “en el evento que se acredite por el solicitante el retiro del servicio procede al disfrute de la pensión, al igual que en el caso que medie solicitud del trabajador e inclusive del empleador en punto a la desafiliación del sistema”.

Precisó que estas disposiciones deben estudiarse en concordancia con lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, que dispone que “la obligación de cotizar al sistema general de pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez y por ello no se impide que se reclame el reconocimiento de la prestación pensional desde la fecha de la última cotización”. En este orden, aseveró que “no es dable según la interpretación que se ha dado a las normas que si no se manifiesta la novedad del retiro del sistema pierda el derecho a obtener el disfrute de las mesadas exigibles desde el momento en que se acreditan los requisitos, siendo obligación de la entidad de seguridad social reconocer y pagar de manera retroactiva las mesadas causadas desde la fecha en que acreditó los requisitos de ley”.

De esta manera, determinó que el demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho pensional el día 24 de abril de 2010, fecha en la que cumplió 60 años de edad, y para la cual ya tenía el número de semanas cotizadas exigidas, por lo que coligió que a partir de esa fecha se causó el derecho pensional reclamado, debiéndosele reconocer las mesadas pensionales desde la misma, “pues revisada la posición esgrimida por la entidad aseguradora se advierte que los argumentos para su negativa no tienen fundamento fáctico ni jurídico”.

1.2.9. Recurrida la decisión por el representante judicial del Instituto de Seguros Sociales, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 14 de noviembre de 2013, revocó en su totalidad el fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Inicialmente, afirmó que teniendo en cuenta el material probatorio, el demandante no logró demostrar el retiro del régimen pensional, lo cual “conduce ineluctablemente a concluir que la pasiva no tenía en su haber la información pertinente para realizar, (…) con anticipación al momento histórico en que lo hizo, la mesada pensional al accionante”.

Aseveró que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, referentes al momento en el que debe reconocerse y pagar las mesadas pensionales, tienen que analizarse en concordancia con el literal e) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto “exige al interesado adosar la documentación pertinente en punto de recibir de manera pronta la mesada pensional”. En este sentido, indicó que el demandante, para el mes de abril de 2010, no cumplía con los requisitos establecidos en los referidos preceptos normativos.

Al respecto, advirtió que el señor J.P.A.M. emigró del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, realizando cotizaciones al Fondo de Pensiones H., y luego, con fundamento en lo establecido en la Sentencia C-1024 de 2004, por tener más de 15 años de cotizaciones antes del 1º de abril de 1994, se reintegró al régimen de prima media con prestación definida. Precisó que la anterior circunstancia condujo a que el Instituto de Seguros Sociales tuviera información respecto del número de semanas que había cotizado en H. hasta el 2 de agosto de 2011, lo cual es indicativo de que el demandado “no tenía la información idónea pertinente en punto de inferir el retiro del régimen del promotor del juicio”.

Así, consideró que las actuaciones que el demandante adelantó ante el Instituto de Seguros Sociales tampoco le permitían al fondo de pensiones otorgarle la mesada pensional en fecha anterior a la que lo hizo, puesto que apenas para el 2 de agosto de año 2011, adquirió el conocimiento pleno del número de semanas que había cotizado al Fondo de Pensiones H., por lo que revocó el fallo impugnado y, en su lugar, absolvió a la demandada de todos los cargos.

1.2.10. Alega que el Tribunal Superior de Bogotá no tuvo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, las cuales comprueban que, tal como lo exige el Instituto de Seguros Sociales, solicitó ser retirado del régimen pensional, quedando a cargo del empleador realizar efectivamente el retiro.

1.2.11. Asevera que el monto de sus pretensiones no alcanza lo exigido para presentar el recurso extraordinario de casación, por lo que, al no contar con otro mecanismo de defensa judicial, impetra la acción de tutela para lograr el amparo de sus derechos fundamentales.

1.2.12. En consecuencia, solicita al juez de tutela proteger sus derechos fundamentales y ordenar al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de su derecho pensional, desde la fecha en que reunió los requisitos para acceder a la pretensión.

1.3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Recibida la solicitud de tutela, mediante Auto del dieciséis (16) de enero de dos mil catorce (2014), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la admitió y requirió a la autoridad judicial accionada y al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la petición de amparo. Igualmente, ordenó vincular al trámite de la acción al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, quien fungió como juez de primera instancia dentro del proceso ordinario laboral cuestionado.

1.3.1. Las entidades vinculadas al trámite de la acción de tutela no se pronunciaron dentro del término otorgado.

1.4. PRUEBAS DOCUMENTALES

En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:

1.4.1. Copia de la cédula de ciudanía del señor J.P.A.M., que indica que nació el 24 de abril de 1950, es decir, que cuenta con 64 años de edad.

1.4.2. Copia de escrito presentado por el señor J.P.A.M. a la empresa Clave Integral CTA – AEROCOOP-, con sello de recibido el 14 de julio de 2010, en el que informa que ha radicado ante el Instituto de Seguros Sociales la documentación pertinente para el reconocimiento de su derecho pensional, por lo que solicita ordenar “a quien corresponda no pagar de aquí en adelante la cotización por pensión que se venía abonando al Seguro Social.” Adjunta a la petición la tirilla No. 483649, que indica que radicó documentos ante el ISS el 22 de junio de 2010.

1.4.3. Copia de la Resolución No. 031602 de 2011, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se reconoce a favor del señor J.P.A.M. la pensión de vejez a partir del 1° de septiembre de 2011.

1.4.4. Copia del recurso de reposición presentado por el señor J.P.A.M. contra la Resolución No. 031602 del 2011.

1.4.5. Copia de la Resolución No. 15141 del 27 de abril de 2012, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, en la que confirma la Resolución No. 031602 de 2011.

1.4.6. CD contentivo de la audiencia pública del 16 de septiembre de 2013, mediante la cual el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá profirió sentencia en primera instancia, dentro del proceso laboral interpuesto por el señor J.P.A.M. en contra del Instituto de Seguros Sociales.

1.4.7. CD contentivo de la audiencia pública del 14 de noviembre de 2013, mediante la cual la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primera instancia y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de lo pretendido por el señor J.P.A.M..

2.1. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia proferida el veintiocho (28) de enero de dos mil catorce (2014), decidió denegar la acción ejercida por el señor J.P.A.M. contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.

Sostuvo que la decisión cuestionada en sede de tutela responde a un ejercicio racional de valoración de las pruebas aportadas al proceso, así como a una labor interpretativa que no puede ser tachada de arbitraria o caprichosa.

Al respecto, señaló que en la providencia atacada para determinar si el demandante tenía derecho a percibir el retroactivo pensional desde el mes de abril de 2010, se entró a establecer si se había reportado o no la novedad de su retiro, concluyendo, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, que no se probó que efectivamente se hubiese realizado la desafiliación o retiro del sistema de seguridad social desde la fecha reclamada.

De esta manera, afirmó que la decisión adoptada en el proceso laboral se encuentra sustentada en la razonable interpretación y aplicación de las normas pertinentes, por lo que el juez de tutela, al no encontrar vulneración a derecho fundamental alguno, no puede interferir en asuntos que son del exclusivo resorte de los jueces ordinarios.

2.2. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El señor J.P.A.M. impugnó la decisión con fundamento en lo siguiente:

Consideró que el juez constitucional sólo se limitó a valorar lo establecido en la sentencia cuestionada, sin tener en consideración las pruebas aportadas al proceso, las cuales son: (i) copia de la tirilla en la que consta que radicó documentación para efectos del reconocimiento pensional el día 22 de junio de 2010, y; (ii) solicitud efectuada a su empleador para dejar de realizar los descuentos correspondientes a la seguridad social de fecha 14 de julio de 2010.

Alegó que la ley pensional sólo contempla 2 requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, la edad y el número de semanas cotizadas, motivo por el cual, al exigírsele el cumplimiento de requisitos no contemplados en la ley, se le están vulnerando sus derechos fundamentales.

Por otra parte, refutó el argumento del Tribunal Superior de Bogotá respecto a no haberse probado el retiro o desafiliación del sistema de seguridad social, puesto que, a pesar de haber demostrado que efectivamente había informado la novedad a su empleador, no se tuvo en cuenta que dicha obligación recaía en cabeza de éste, sin que se pueda trasladar dicha responsabilidad en su contra.

2.3. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA- SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del primero (1°) de abril de dos mil catorce (2014), confirmó la decisión del a quo, reiterando los mismos argumentos esgrimidos en la decisión de primera instancia.

3.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014), considerando que era necesario conocer el expediente ordinario laboral, con el fin de determinar los elementos probatorios aportados por las partes del litigo, y al observarse que la decisión que se adoptara en el presente caso podría conculcar derechos fundamentales y garantías constitucionales de la Cooperativa de Trabajo Asociado Clave Integral C.T.A. (AEROCOOP), resolvió:

“PRIMERO. ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá para que, en el término de tres (03) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente auto, remita a esta Corporación, en calidad de préstamo, el expediente del proceso ordinario laboral, en el que actuaron como partes el señor J.P.A.M. contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, radicado con el No. 2012-00576.

SEGUNDO. ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se ponga en conocimiento de la Cooperativa de Trabajo Asociado Clave Integral C.T.A. (AEROCOOP) la solicitud de tutela de la referencia y los fallos de instancia, para que en el término de tres (03) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación, exprese lo que estime conveniente. Igualmente, suministre a esta Sala de Revisión la siguiente información:

1) Indicar a partir de qué fecha dejó de realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones del señor J.P.A.M..

2) Indicar que actuaciones surtió ante el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, para reportar la novedad de retiro o desafiliación al sistema por parte del señor J.P.A.M..

TERCERO. ORDENAR que por Secretaría General de la Corte Constitucional se ponga en conocimiento del Ministerio del Trabajo la solicitud de tutela de la referencia y los fallos de instancia, para que en el término de tres (03) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación, exprese lo que estime conveniente.

CUARTO. COMUNICAR esta decisión a las partes dentro del proceso de la referencia.”

3.2. Mediante escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación el día veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014), la Representante Legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado CLAVE INTEGRAL, manifestó que atendiendo la solicitud radicada por el señor J.P.A.M. el día 14 de julio de 2010, dejó de realizar los aportes de pensión ante el ISS a partir del mes de agosto de ese año, como se evidencia en la planilla No.9967423 pagada el 2 de agosto de 2010, de la cual adjunta copia.

Igualmente, indicó que el Seguro Social nunca reportó estado de cuenta con algún tipo de mora por el pago de seguridad social del señor J.P.A.M., por lo que asumieron que efectivamente se había tomado la novedad reportada en la planilla antes mencionada.

3.3. El Ministerio del Trabajo, mediante la Oficina Jurídica, contestó la acción de la referencia, advirtiendo la falta de legitimación por pasiva, en tanto carece de competencia para resolver de fondo solicitudes de reconocimiento laboral ni pensional ni el trámite de las reclamaciones efectuadas ante el ISS.

4.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

La Sala Séptima de Selección de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.

4.2. PROBLEMA JURÍDICO

En el asunto de la referencia, corresponde a la Sala Séptima de Revisión de Tutelas establecer si la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante Sentencia del 14 de noviembre de 2013, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad del señor J.P.A.M., al negarle el reconocimiento del retroactivo pensional desde la fecha en que cumplió con los requisitos para acceder al derecho prestacional, argumentado para ello no haber probado su retiro efectivo del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, sin valorar las pruebas aportadas al proceso ordinario, que dan cuenta que solicitó al empleador, en su debido momento, retirarlo del sistema.

Para resolver este problema jurídico, la Sala analizará: primero, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; segundo, los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, haciendo énfasis en el defecto fáctico; tercero, la afiliación y cotización de los trabajadores al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y; cuarto, el caso concreto.

4.3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.

La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales es un tema que ha sido abordado por esta Corporación en múltiples ocasiones, por lo que la Sala repasará las premisas en que se fundamenta esta posibilidad, y las reglas establecidas para el examen de procedibilidad en un caso concreto.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-543 de 1992, declaró la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 referidos a la caducidad y competencia especial de la tutela frente a providencias judiciales, por considerar que contrariaban principios constitucionales de gran valía como la autonomía judicial, la desconcentración de la administración de justicia y la seguridad jurídica.

No obstante, reconoció que las autoridades judiciales a través de sus sentencias pueden desconocer derechos fundamentales, por lo cual admitió como única excepción para que procediera el amparo tutelar, que la autoridad hubiese incurrido en lo que denominó una vía de hecho.

A partir de este precedente, la Corte construyó una línea jurisprudencial sobre el tema, y determinó progresivamente los defectos que configuraban una vía de hecho. Por ejemplo, en la sentencia T-231 de 1994, la Corte dijo: “Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial”[1]. En casos posteriores, esta Corporación agregó otros tipos de defectos constitutivos de vías de hecho.

A lo largo de esta línea jurisprudencial, se ha subrayado que todo el ordenamiento jurídico debe sujetarse a lo dispuesto por la Constitución en razón a lo dispuesto en el artículo 4 de la Carta Fundamental. Además, se ha indicado que uno de los efectos del principio de Estado Social de Derecho en el orden normativo está referido a que los jueces, en sus providencias, definitivamente están obligados a respetar los derechos fundamentales.

Por un amplio periodo de tiempo, la Corte Constitucional decantó de la anterior manera el concepto de vía de hecho. Posteriormente, un análisis de la evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacían viable la acción de tutela contra providencias judiciales llevó a concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una decisión arbitraria y caprichosa del juez, era más adecuado utilizar el concepto de causales específicas de procedibilidad de la acción que el de vía de hecho.

Con el fin de orientar a los jueces constitucionales y determinar unos parámetros uniformes que permitieran establecer en qué eventos es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en las sentencias C-590 de 2005[2] y SU-913 de 2009[3], sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las razones o causales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Actualmente no “(…) sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad)”[4].

De esta forma, la Corte ha distinguido, en primer lugar, unos requisitos de orden procesal de carácter general[5] orientados a asegurar, entre otros, el principio de subsidiariedad de la tutela -requisitos de procedencia- y, en segundo lugar, unos de carácter específico[6], centrados en los defectos de las actuaciones judiciales en sí mismas consideradas que desconocen derechos fundamentales -requisitos de procedibilidad-.

4.4. REQUISITOS GENERALES Y CAUSALES ESPECIALES DE PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.

De esta manera, la Corte, en la Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, hizo alusión a los requisitos generales y unas causales especiales para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre los requisitos generales de procedencia estableció:

“Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:

1. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[7]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

2. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[8]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[9]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

4. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[10]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

5. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[11]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

6. Que no se trate de sentencias de tutela[12]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”[13]

   De igual forma, en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, además de los requisitos generales, se señalaron las causales de procedibilidad especiales o materiales del amparo tutelar contra las decisiones judiciales. Estas son:

   “…Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

1. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

3. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

4. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[14] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

5. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

   g.. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[15].

8. Violación directa de la Constitución.

   Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.”[16]

   Siempre que concurran los requisitos generales y, por lo menos, una de las causales específicas de procedibilidad contra las providencias judiciales, es procedente ejercitar la acción de tutela como mecanismo excepcional por vulneración de derechos fundamentales.

   4.5. DEFECTO FÁCTICO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 2° de nuestra Carta Política, uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho es garantizar real y efectivamente los principios y derechos fundamentales. Postulado fundamental cuya garantía compete a todos los jueces de la República dentro de las etapas de cada uno de los procesos judiciales a su cargo.

   Ahora bien, la etapa probatoria, desarrollada de acuerdo con los parámetros constitucionales y legales, es un componente fundamental para que el juez adquiera certeza y convicción sobre la realidad de los hechos que originan una determinada controversia, con el fin de llegar a una solución jurídica con base en unos elementos de juicio sólidos, enmarcada, como se dijo, dentro de la Constitución y la ley. La Sentencia C-1270 de 2000 [17] acotó al respecto:

   “Parte esencial de dichos procedimientos lo constituye todo lo relativo a la estructura probatoria del proceso, conformada por los medios de prueba admisibles, las oportunidades que tienen los sujetos procesales para pedir pruebas, las atribuciones del juez para decretarlas y practicarlas, la facultad oficiosa para producir pruebas, y las reglas atinentes a su valoración.

   (…) Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aquel la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. En efecto, como algo consustancial al derecho de defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.

   (…) Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en virtud del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los bienes jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y garantizar los derechos fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador haya determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y, además, valorarlas.”

   De conformidad con lo anterior, debe entenderse que el desarrollo del despliegue probatorio debe atender a los parámetros relativos al debido proceso, puesto que de contravenirse este derecho se incurriría en un defecto fáctico, que ha sido entendido por esta Corte como una anomalía protuberante y excepcional que puede presentarse en cualquier proceso judicial y se configura cuando el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado.”[18]

   El análisis del concepto de defecto fáctico fue ampliamente desarrollado, entre otras, en la sentencia T-902 de 2005[19], en la que se estudió el caso de una accionante que solicitaba que se dejara sin efecto una providencia judicial de la justicia administrativa, porque dentro del análisis probatorio se omitió el estudio de dos pruebas fundamentales que de haber sido examinadas, habrían dado otro sentido al fallo. En dicha oportunidad, y acudiendo a la Sentencia de Unificación SU-159 de 2002[20], esta Corporación manifestó que a pesar de que los jueces tienen un amplio margen para valorar el material probatorio, en el cual se debe fundar su decisión y formar libremente su convicción inspirándose en los principios de la sana crítica[21], dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria.

   Igualmente, la jurisprudencia constitucional recalca que la afectación a este derecho constitucional fundamental al debido proceso debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión, porque la valoración probatoria implica para el juez: “la adopción de criterios objetivos[22], no simplemente supuestos por el juez, racionales[23], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos[24], esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.”[25]

   Ahora, en cuanto a las dimensiones que puede revestir el defecto fáctico, esta Corporación ha precisado que se pueden identificar dos:

   La primera corresponde a una dimensión negativa que se presenta cuando el juez niega el decreto o la práctica de una prueba u omite su valoración[26] y sin una razón valedera considera que no se encuentra probado el hecho o la circunstancia que de la misma deriva clara y objetivamente[27]. En esta dimensión se incluyen las omisiones en la valoración de las pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

   La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución.

   Con fundamento en las situaciones anteriores, la Sentencia T-902 de 2005[28] realizó el análisis jurisprudencial de los casos que antecedieron al mismo y estableció algunos eventos que darían lugar a la interposición de acciones de tutela contra providencias judiciales por configurarse un defecto fáctico. Dichos eventos son[29]:

   “El primero, por omisión: sucede cuando sin razón justificada el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece claramente en el proceso. Nótese que esta deficiencia probatoria no sólo se presenta cuando el funcionario sustanciador: i) niega, ignora o no valora arbitrariamente las pruebas debida y oportunamente solicitadas por las partes, sino también cuando, ii) a pesar de que la ley le confiere la facultad o el deber de decretar la prueba, él no lo hace por razones que no resultan justificadas. De hecho, no debe olvidarse que aún en los procesos con tendencia dispositiva, la ley ha autorizado al juez a decretar pruebas de oficio[30] cuando existen aspectos oscuros o dudas razonables que le impiden adoptar una decisión definitiva. Pero, incluso, existen ocasiones en las que la ley le impone al juez el deber de practicar determinadas pruebas como instrumento válido para percibir la real ocurrencia de un hecho.

   A título de ejemplo, “en la sentencia T-949 de 2003, en la cual se encontró que el juez de la causa decidió un asunto penal sin identificar correctamente a la persona sometida al proceso penal, y que además había sido suplantada. La Sala Séptima de Revisión concluyó que correspondía al juez decretar las pruebas pertinentes para identificar al sujeto activo del delito investigado y la falta de ellas constituía un claro defecto fáctico que autorizaba a ordenar al juez competente la modificación de la decisión judicial. En el mismo sentido, la sentencia T-554 de 2003, dejó sin efectos la decisión de un fiscal que dispuso la preclusión de una investigación penal sin la práctica de un dictamen de Medicina Legal que se requería para determinar si una menor había sido víctima del delito sexual que se le imputaba al sindicado. Igualmente, en sentencia T-713 de 2005, la Sala Quinta de Revisión declaró la nulidad de una sentencia de segunda instancia porque el juez no se pronunció respecto de la solicitud de práctica de pruebas que el actor había formulado en ese momento procesal.”

   Ahora bien, en el mismo pronunciamiento también se explicó que “el defecto fáctico por acción se presenta cuando a pesar de que las pruebas reposan en el proceso hay: i) una errada interpretación de ellas, ya sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se examinan de manera incompleta, o ii) cuando las valoró a pesar de que eran ilegales o ineptas, o iii) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, de tal forma que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte.”[31]

   A este tipo de defectos se refieren sentencias como la T-808 de 2006, por medio de la cual la Sala Tercera de Revisión dejó sin efectos un fallo proferido por un juzgado de familia que otorgó permiso de salida del país a una menor de 18 años, porque valoró de manera incompleta y parcial pruebas determinantes para adoptar la decisión. De igual forma, la sentencia T-1103 de 2004 dejó sin valor jurídico el proceso de interdicción judicial por demencia sin el certificado médico que la acreditara la cual prueba insustituible para el efecto, pero con la valoración de otras pruebas (testimonios y un historial de tratamientos de hospitalización de varios años atrás) que no son relevantes en ese momento procesal.[32]

   En consecuencia, corresponderá a los jueces constitucionales examinar, en cada caso concreto, si el error en el juicio de valoración de la prueba es ostensible, flagrante y manifiesto, y tiene una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia.[33]

   4.6. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE DEBE RECONOCER Y COMENZAR A PAGAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

   La seguridad social es reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional fundamental. De esta manera, los artículos 48 y 49 de la Carta Política establecen la seguridad social, por un lado, como un derecho irrenunciable, y por otro lado, como un servicio público[34]. Además por la estructura de este derecho, a la luz de lo establecido en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

   Así, en ejercicio de su potestad regulatoria y con fundamento en los referidos principios, el Legislador, a través de la Ley 100 de 1993, diseñó el Sistema de Seguridad Social Integral, siendo uno de sus componentes el Sistema General de Pensiones, cuyo objetivo, tal como fue definido por el artículo 10º de la Ley 100 de 1993[35], es “garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la ley”.

   En cuanto al contenido del derecho a la seguridad social en pensiones, es de recibo traer a colación la Sentencia C-258 de 2013[36], en la que esta Corporación hizo un análisis cuidadoso de la composición y alcance de esta garantía constitucional. En dicho fallo se expresó que:

   “El artículo 48 Superior dispone que la seguridad social (i) es un servicio público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y (ii) es a su vez un derecho constitucional fundamental, a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se infiere del siguiente texto “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” en concordancia con varios instrumentos del bloque de constitucionalidad.

   Del texto constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se desprende que el derecho a la seguridad social en pensiones protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, entre otras contingencias.

   La pensión de vejez es entonces uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando en razón de su edad, se produce una esperable disminución de su capacidad laboral, lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna.

   Para poder brindar efectivamente protección frente a las contingencias señaladas, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de un sistema que cuente con reglas, como mínimo, sobre (i) instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) procedimientos bajo los cuales el sistema debe discurrir, y (iii) provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social.

   Además, el artículo 48 de la Carta indica que el sistema debe orientarse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Según el principio de universalidad, el Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social- debe garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas, sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida. Por tanto, el principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero del mismo artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis en los grupos más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos cubiertos.

   Por su parte, el principio de eficiencia requiere la mejor utilización social y económica de los recursos humanos, administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad social, sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la eficiencia como la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos y la maximización del bienestar de las personas.

   Finalmente, la solidaridad, hace referencia a la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades. Este principio tiene dos dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado tiene la obligación de garantizar que los recursos de la seguridad social se dirijan con prelación hacia los grupos de población más pobres y vulnerables; de otro, exige que cada cual contribuya a la financiación del sistema de conformidad con sus capacidades económicas, de modo que quienes más tienen deben hacer un esfuerzo mayor”.

   Como características esenciales del Sistema General de Pensiones, la Ley 100 de 1993 señala en su artículo 13, la obligatoriedad de que todos los trabajadores, dependientes e independientes[37], estén afiliados al sistema en cualquiera de los regímenes contemplados por la ley, lo cual a su vez implica la obligación de efectuar los respectivos aportes o cotizaciones al sistema.

   Por su parte, esta misma normativa ha establecido que la obligación de efectuar los aportes o cotizaciones cesa cuando el sujeto cumpla con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, acceda a la pensión de invalidez o adquiera la prestación anticipadamente. En efecto, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, señala:

   “ARTÍCULO 17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

   La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

   Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes”.

   De otro lado, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990[38], aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, dispone que “La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.”

   A su turno, el artículo 35 de la misma normativa preceptúa que “Las pensiones del seguro social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión”.

   En este orden, encuentra la Sala que frente al contenido de las disposiciones normativas citadas, se hace necesario realizar varias precisiones a la luz de lo establecido por los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones.

   En primer lugar, deben diferenciarse 2 circunstancias temporales planteadas en las normas, a saber: (i) la causación del derecho pensional y (ii) el disfrute de las mesadas pensionales. Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “no es dable confundir la causación de la pensión de vejez con su disfrute. La primera ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente; en cambio, el disfrute de la pensión y su cuantía definitiva, una vez causada la pensión, están en función del momento en que lo solicite el afiliado, pero siempre y cuando haya acreditado su desafiliación al seguro de vejez”[39].

   En el mismo sentido, la Corte Suprema, en decisión del 1º de febrero de 2011[40], reiteró que “tanto la causación como el disfrute de la pensión de vejez son dos figuras jurídicas que no se confunden, porque tienen identidad y efectos propios. En el primer caso, la causación se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a ella, y en el segundo, que supone el cumplimiento del primero, se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, previa desafiliación del régimen”.

   Esta regla ha sido utilizada de manera reiterada por el Alto Tribunal Ordinario, quien siempre ha distinguido el concepto de causación de la pensión de vejez del disfrute de la misma. En este orden, al conocer del recurso de casación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales contra la decisión proferida en segunda instancia en el curso de un proceso laboral interpuesto en su contra, en el que se discutía el momento en el que debía reconocerse el retroactivo pensional, precisó la Corte Suprema[41] que la causación de la pensión de vejez se “refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas”, mientras que para el disfrute de la misma “se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento”.

   En hilo de lo expuesto, se tiene que el momento en el que se causa el derecho pensional, por haberse cumplido con los requisitos mínimos para el efecto, y el momento en el que se empieza a disfrutar del reconocimiento pensional, son dos eventos claramente diferenciables, que acarrean consecuencias jurídicas diferentes.

   Así, las normas establecen que una vez causado el derecho pensional cesa la obligación de realizar cotizaciones, lo cual es facultativo del beneficiario, pues puede optar, pese a haber reunido los requisitos legales de edad y semanas cotizadas, por continuar realizando aportes al Sistema General de Pensiones, caso en el cual queda diferido el derecho a disfrutar de las mesadas pensionales, puesto que para el efecto se requiere del retiro del servicio o la desafiliación del sistema, lo que necesariamente implica la no realización de aportes o cotizaciones.

   En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que pese a que la obligación de cotizar desaparece cuando se causa el derecho, esto es, cuando se cumplen los requisitos de edad y semanas cotizadas, el disfrute de la pensión está condicionado “al retiro efectivo del empleo”, lo cual no implica que el beneficiario no pueda seguir efectuando aportes voluntarios que le permitan aumentar el monto de la pensión u obtener una reliquidación con base en los últimos aportes realizados. Al respecto, indicó esta Corporación que “la obligación de realizar aportes cesa en el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a una pensión mínima. No obstante, el disfrute de la pensión que sea reconocida queda supeditado al retiro del empleo y, en todo caso, se brinda a la trabajadora o el trabajador la posibilidad de continuar realizando aportes voluntarios que le permitirán aumentar el monto de su pensión bien si se trata del régimen de ahorro individual con solidaridad u obtener una reliquidación de su pensión con base en los últimos aportes, si la persona se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida”.[42]

   En este orden, ha concluido la Corte Constitucional que “la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligación de todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o que laboren como trabajadores independientes y la misma prevalece aun cuando la persona afiliada haya cumplido requisitos (sic) obtener una pensión mínima pues en este caso, la persona afiliada de manera voluntaria puede decidir continuar efectuando cotizaciones al Sistema –SGP-”[43].

   En el mismo sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que “una vez causada la pensión al cumplimiento de los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidas normativamente, nada impide al afiliado contribuir al financiamiento del Sistema, y en especial, ejercer el derecho de mejorar el monto de la mesada pensional, cuya liquidación guarda parcialmente proporcionalidad con el número de cotizaciones que supere el mínimo legal”. Motivo por el cual, “el I.S.S., no está autorizado para desafiliar a un beneficiario del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte invocando la causación del derecho; las normas le han reservado al afiliado, la facultad de continuar cotizando. La desvinculación del Sistema es una potestad reservada al trabajador y en algunos casos, extendida también al empleador.”[44]

   Frente a la finalidad de exigir la desafiliación del sistema como requisito para el pago y disfrute de la pensión, la Sala de Casación Laboral ha manifestado que “con él se pone límite al ejercicio del derecho de cotizar, esto es, congelar la última cotización para poder así saber cuál es el último aporte, presupuesto necesario para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo, en cuanto señala que para liquidar la pensión de vejez “se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo””.[45]

   En segundo lugar, en relación con la interpretación dada a las citadas normas del Acuerdo 049 de 1990, que exigen, por un lado, la desafiliación del régimen[46] y, por otro lado, el retiro del asegurado del servicio[47], el Consejo de Estado, al estudiar una demanda de simple nulidad interpuesta en contra de estas dos disposiciones, mediante Sentencia del 1º de agosto de 2013[48], aclaró que las mismas se aplican “cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio.”

   Al respecto, precisó el Tribunal Contencioso que de conformidad con artículo 19 de Ley 344 de 1996[49], norma aplicable a los servidores públicos, el disfrute de la pensión de vejez y la permanencia en el servicio son incompatibles. Así las cosas, tratándose de servidores públicos, se exige para el correspondiente disfrute de la pensión, el retiro del servicio, es decir, la terminación de la relación laboral, legal o reglamentaria del trabajador.

   Por su parte, la desafiliación del régimen hace referencia al retiro del Sistema General de Pensiones, que implica la no realización de aportes o cotizaciones, independientemente de que el trabajador continúe vinculado a una relación laboral o se encuentre en un contrato de prestación de servicios.

   Sobre este punto se pronunció la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del inciso 2° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, en la Sentencia C-529 de 2010[50], al considerar lo siguiente:

   “Es importante señalar que la cesación de la obligación de cotizar al ocurrir el supuesto establecido en la norma acusada –que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez-, no se extiende a las obligaciones derivadas del sistema de seguridad social en salud o del sistema general de riesgos profesionales. Las causales de extinción de la obligación de cotizar a estos sistemas se rigen por reglas distintas, y la cesación de la obligación de cotizar de que trata la norma demandada, sólo se circunscribe al sistema pensional. En consecuencia, la declaratoria de exequibilidad de ella no implica que quienes sigan vinculados laboralmente, o por contrato de prestación de servicios, queden eximidos de sus obligaciones para con el sistema de salud o de riesgos profesionales. Por el contrario, deben seguir aportando a dichos sistemas, en la medida en que así lo impone la continuada existencia de su relación laboral, legal, reglamentaria o contractual.”

   De conformidad con lo anterior, si el trabajador decide dejar de cotizar al sistema pensional, debe desafiliarse del mismo para tener derecho a reclamar el pago de las mesadas retroactivas cuando solicite el reconocimiento pensional, salvo que se trate de un servidor público, evento en el cual debe efectivamente retirarse del servicio.

   Finalmente, para el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, resulta importante traer a colación las normas que regulan en cabeza de quién recae la obligación de informar a la entidad administradora de pensiones la desafiliación del régimen del trabajador, para efectos de determinar a partir de qué momento se hace acreedor del disfrute de las mesadas pensionales.

   De esta manera, encuentra la Sala que el Decreto 1406 de 1999[51], en su artículo 19[52], establece la obligación de los empleadores, en calidad de aportantes, de presentar la autoliquidación de aportes, donde se detalla la totalidad de trabajadores y afiliados a las respectivas entidades administradoras, debiendo incorporar las novedades ocurridas en el periodo declarado.

   Asimismo, el artículo 39 ibídem[53] consagra la responsabilidad exclusiva del empleador como consecuencia de presentar la autoliquidación de aportes sin incluir la información correcta de la afiliación de los trabajadores, que afecte la prestación efectiva a éstos de los servicios del sistema.

   En suma, las disposiciones estudiadas prescriben la obligación del empleador aportante de efectuar el pago de los aportes que le corresponde y reportar las novedades, dentro de las cuales se encuentra la afiliación o desafiliación de sus trabajadores, recayendo en cabeza suya la responsabilidad de las consecuencias que la ausencia de la información correcta acarree para los beneficiarios del Sistema General de Pensiones.

   En consideración al caso que ahora ocupa la atención de la Sala, es importante señalar que las disposiciones en cita se aplican de igual forma a las Cooperativas de Trabajo Asociado que tengan a su cargo realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integrado de sus afiliados, sin que con ello, como se pasará a explicar, se transforme la naturaleza de estas asociaciones o se encuentre implícita una relación laboral entre los socios trabajadores y la cooperativa.

   Respecto a las Cooperativas de Trabajado Asociado, la Corte Constitucional ha señalado en concordancia con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 79 de 1998[54], son una forma de organización solidaria, que ofrece la posibilidad de agrupar a varias personas con el fin de emprender una actividad sin ánimo de lucro mediante el aporte de la capacidad laboral de sus integrantes.[55]

   También ha señalado esta Corporación que de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1998, en las Cooperativas de Trabajo Asociado, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación[56], será establecido en los estatutos y reglamentos, como quiera que tales materias tienen origen en el acuerdo cooperativo y escapan del ámbito de regulación de la legislación laboral.

   No obstante lo anterior, la Corte ha puntualizado que la facultad que tienen los asociados de tales organizaciones para autorregularse no significa que el legislador no pueda reglamentar algunos asuntos relacionados con ellas, puesto que el Estado, con la salvedad indicada, no puede interferir en su ámbito estrictamente interno, en aspectos que, por ejemplo, tengan que ver con su organización y su funcionamiento, pues ello depende de la libre y autónoma decisión de los miembros que las conforman.

   De manera particular, señaló la Corte que entre las restricciones que el legislador puede imponer a las Cooperativas de Trabajo Asociado, están las que apuntan a la protección de los derechos de las personas en general y de los trabajadores en forma especial, y que, en todo caso, la autonomía regulatoria de esas entidades está limitada por los principios y valores constitucionales. Dijo esta Corporación que es claro que si bien, en desarrollo de la libertad de asociación las cooperativas están regidas “en principio por una amplia autonomía configurativa de los asociados, no están excluidas de una adecuada razonabilidad constitucional, en los distintos aspectos que las mismas involucran, como ocurre frente a la posible afectación de los derechos fundamentales de las personas vinculadas a dicha actividad de empresa, como consecuencia del alcance de sus estipulaciones.”[57]

   En este orden, el legislador expidió la Ley 1233 de 2008[58], con el objeto, entre otros, de proteger las garantías constitucionales de los trabajadores y obligar a que las cooperativas protejan los derechos de los asociados y, en este orden, los vinculen a la seguridad social. Al respecto, los artículos 3º y 6º de esta normativa señalan:

   “Artículo 3º. Derechos mínimos irrenunciables. Las Cooperativas y Pre-cooperativas de Trabajo Asociado establecerán en su respectivo régimen la compensación ordinaria mensual de acuerdo con el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado por el trabajador asociado, que no será inferior en ningún caso a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, salvo que la actividad se realice en tiempos inferiores, en cuyo caso será proporcional a la labor desempeñada, a la cantidad y a la calidad, según se establezca en el correspondiente régimen interno. (…)

   Artículo 6º. Afiliación al Sistema de Seguridad Social. Para tales efectos, les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes.

   Para cotizar a salud, pensión, riesgos profesionales, el ingreso base de cotización será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual que reciba el trabajador asociado, y la proporción para su pago será la establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente.”

   En hilo de lo expuesto, a las cooperativas asociativas de trabajo se les aplican las reglas de aportantes al Sistema de Seguridad Social anteriormente referenciadas.

5.1. OBSERVACIONES GENERALES.

El señor J.P.A.M., de 64 años de edad, formuló acción de tutela contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por considerar que la decisión proferida el 14 de noviembre de 2013, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad, al absolver al Instituto de Seguros Sociales del reconocimiento y pago del retroactivo pensional desde la fecha en que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, bajo el argumento de no haberse probado el retiro del sistema, tal como lo exige el Decreto 758 de 1990.

Considera el accionante que el Tribunal Superior de Bogotá no tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso laboral, que demuestran que efectivamente solicitó a su empleador realizar el retiro del sistema y, en consecuencia, no continuar aportando a pensiones, por cuanto el reconocimiento de su derecho pensional se encontraba en trámite.

El Tribunal Superior de Bogotá, en la providencia cuestionada, sostuvo que el demandante no logró demostrar el retiro del Sistema de Seguridad Social en Pensiones desde la fecha en que cumplió con los requisitos para pensionarse. Por otra parte, advirtió que el peticionario había cambiado de régimen pensional, circunstancia que hizo que el demandado sólo hasta el 2 de agosto de 2011, tuviera información sobre las semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual para el Fondo de Pensiones H., información necesaria para reconocer al solicitante la prestación pensional con fundamento en la totalidad de semanas cotizadas.

De acuerdo con lo anterior, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales del señor J.P.A.M., al incurrir en un defecto fáctico por no valorar adecuadamente las pruebas aportadas al proceso.

Para dicho efecto, inicialmente la Sala entrará a examinar si en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales señalados en la parte motiva de esta providencia, para luego entrar a analizar el problema de fondo.

5.2. ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES EN EL PRESENTE CASO.

5.2.1. El asunto debatido reviste relevancia constitucional.

El problema jurídico puesto a consideración por el señor J.P.A.M., es de relevancia constitucional, puesto que se refiere a la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, por parte de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al no tener en cuenta las pruebas aportadas al proceso ordinario laboral interpuesto en contra del Instituto de Seguros Sociales, lo cual a su vez involucra su derecho fundamental a la seguridad social, en la medida en que no ha podido disfrutar de su derecho pensional desde la fecha en la que alega cumplió requisitos para acceder a la prestación.

5.2.2. El tutelante agotó todos los medios de defensa judicial a su alcance.

Frente al requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha determinado, como regla general, que el juez constitucional deberá declarar improcedente la tutela cuando encuentre que existe otro medio o recurso judicial a través del cual pueda el ciudadano obtener la protección de sus derechos.

No obstante, existiendo otro medio de defensa judicial, la Corte, con fundamento en lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, ha establecido dos situaciones excepcionales en las cuales es procedente la acción de tutela. Una de ellas, consiste en que el medio o recurso existente no sea eficaz e idóneo y, la otra, radica en la invocación de la tutela como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el sub examine, encuentra la Sala que la decisión atacada en sede de tutela resolvió en segunda instancia el proceso ordinario laboral adelantado por el señor J.P.A.M. en contra del Instituto del Seguro Social.

En relación con los mecanismos existentes para atacar esta decisión, encuentra la Sala que eventualmente podría proceder el recurso extraordinario de casación; no obstante, tal como lo advierte el accionante, la cuantía de las pretensiones no cumple las exigencias de este recurso extraordinario. En efecto, el recurso de casación requiere para su procedencia que las pretensiones contenidas en la demanda tengan un tope mínimo, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 712 de 2001, es de ciento veinte (120) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente. De esta manera, observado el libelo de la demanda ordinaria se encuentra que el peticionario estimó sus pretensiones en treinta y cinco (35) millones de pesos, que para el año 2013[59], fecha en que interpuso la demanda ordinaria, equivalía a 59 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.

Por otra parte, tampoco es viable el recurso de casación, teniendo en consideración las causales específicas de procedencia en materia laboral. En este orden, se tiene que el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social establece las causales o motivos para interponer el recurso, a saber:

“1. Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.

2. Contener la sentencia de decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta.”

Observando las decisiones adoptadas por los jueces ordinarios, está claro que en ninguna instancia se discuten las normas laborales aplicables al accionante, sino que la controversia se centra en la valoración de las pruebas aportadas al proceso, para efectos de comprobar el retiro o desafiliación del accionante del sistema de pensiones; tampoco se trata de una situación que haga gravosa la situación del apelante, puesto que en el presente asunto, quien recurrió la decisión de primera instancia fue el ISS, resultando la providencia de segunda instancia favorable a sus pretensiones. Así las cosas, la situación fáctica del peticionario no encuadra en ninguna de las causales descritas para interponer el recurso extraordinario de casación.

5.2.3. Existió inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela.

En el asunto bajo estudio, encuentra la Sala que la decisión atacada en sede de tutela data del 14 de noviembre de 2013, siendo interpuesta la acción de tutela el 14 de enero de 2014, esto es, 2 meses después, por lo que se considera que lo hizo en un término razonable y que no afecta el principio de la seguridad jurídica de las partes intervinientes en el proceso en el cual recayó dicha sentencia. De esta manera, queda satisfecho el requisito de la inmediatez para la interposición del amparo tutelar.

5.2.4. La parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados

El accionante ha identificado razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos que considera lesionados.

5.2.5. La tutela no se dirige contra una sentencia de tutela

La presente acción de tutela se dirige contra la decisión judicial adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 14 de noviembre de 2013, y no contra un fallo de tutela.

En conclusión, encontramos que el caso que aquí se estudia, cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por tal motivo pasará la Sala a revisar si se presenta al menos una de las causales especiales de procedibilidad.

5.3. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES ESPECIALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.

A continuación, procede la Sala a examinar los cargos formulados por el demandante, a la luz de las precisas reglas que ha establecido la jurisprudencia para el efecto.

Tal como se expuso precedentemente, el defecto fáctico por omisión se presenta cuando sin razón justificada el juez niega, ignora o no valora las pruebas debidamente aportadas o solicitadas por las partes, así como cuando, no decreta las pruebas necesarias, a pesar de que la ley le confiere dicha facultad. Igualmente, el defecto fáctico por acción se presenta, entre otras circunstancias, cuando a pesar de que las pruebas reposan en el proceso hay una errada interpretación de ellas, ya sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se examinan de manera incompleta.

En el sub examine, el demandante considera que el despacho judicial accionado incurrió en un defecto fáctico en su decisión, al no valorar adecuadamente el material probatorio del expediente, lo que condujo a que adoptara una decisión desfavorable a sus pretensiones. Al respecto, expuso que luego de radicar los documentos para su reconocimiento pensional ante el ISS, presentó a la empresa AEROCOOP, cooperativa a la que se encuentra asociado y que se encarga de realizar los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social, solicitud encaminada a no continuar realizando las cotizaciones a pensión al ISS, prueba que no fue tenida en cuenta por el tribunal para efectos de determinar que ciertamente se había retirado del régimen, siendo responsabilidad de AEROCOOP realizar efectivamente la desafiliación.

Sobre este punto, se observa que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá efectuó el siguiente análisis para concluir que el actor no logró probar el retiro del régimen de pensiones, tal como lo exige el Decreto 758 de 1990:

Inicialmente, puntualizó que “no es aplicable en este particular caso el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias 35605 y 38776 emanadas de la Corte Constitucional según las cuales es admisible la desafiliación tácita, en cuanto el caudal probatorio que obra en el plenario conduce ineluctablemente a concluir que la pasiva no tenía en su haber la información pertinente para realizar, o en mejores términos, para acribir (sic) con anticipación al momento histórico en que lo hizo la mesada pensional al accionante.”

Continuó destacando que el señor J.P.A.M. “emigró del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual. También, que con fundamento en la Sentencia C-1024 de 2004 por tener más de 15 años de cotizaciones antes del 1 de abril de 1994, se reintegró ulteriormente al régimen de prima media con prestación definida. También aparece claro que el demandante realizó cotizaciones para el fondo de pensiones H., acta diciembre de 2009, las disposiciones que apuntan al retiro del régimen como requisito sine qua non para comenzar a disfrutar de la pensión de vejez, referidas en precedencia, esto es, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el literal e) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto exigen al interesado adosar la documentación pertinente en punto de recibir de manera pronta la mesada pensional.”

De conformidad con lo expuesto, decidió absolver al Instituto de Seguros Sociales de todos los cargos “porque refulge en las documentales que reposan en el infolio, especialmente las que cursan a folios 82 a 84 que el Seguro Social, hoy Colpensiones, no tenía la información idónea pertinente en punto de inferir el retiro del régimen del promotor del juicio, tanto que la información respecto del número de semanas que había cotizado en H.s (sic) apenas podía consolidarla el 2 de agosto de 2011, según fluye de las documentales en referencia.”

Finalmente, reiteró que las actuaciones adelantadas por el accionante ante el ISS, no le permitía a la entidad, en fecha anterior a la que lo hizo, determinar la desafiliación del régimen del señor J.P.A.M., puesto que insistió “apenas para el 2 de agosto de año 2011, adquirió el conocimiento pleno del número de semanas que el accionante había cotizado al fondo de pensiones horizonte.”

Para la Sala Séptima de Revisión de Tutelas, las consideraciones expuestas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, constituyen un defecto fáctico por omisión y por acción que hace procedente la acción de tutela en el presente caso, toda vez que, como pasará a explicarse, están fundamentadas, por una parte, en una omisión de la valoración de los elementos probatorios aportados por el demandante, y por otra parte, en una interpretación manifiestamente irrazonable de las pruebas obrantes en el plenario.

Advierte la Sala que dentro de los argumentos esgrimidos por el tribunal accionado, nada se dice sobre las pruebas aportadas por el demandante al proceso laboral, esto es, el escrito dirigido a la Cooperativa AEROCOOP en el que solicita no realizar más cotizaciones a pensiones al ISS, el cual tiene sello de recibido el día 14 de julio de 2010, y la tirilla No. 483649 del ISS que da cuenta que radicó documentos para efectos del reconocimiento de su derecho pensional el 22 de junio de 2010.

Para la Sala, el análisis de las mencionadas pruebas era fundamental para determinar, contrario a lo manifestado por el Tribunal Superior de Bogotá, que el accionante sí probó haber solicitado a la entidad encargada para el efecto su desafiliación o retiro del régimen de pensiones.

Sobre el particular, es necesario traer a colación las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, de conformidad con lo cual está claro que los trabajadores, mientras subsista la relación laboral o se encuentren vinculados como independientes mediante un contrato de prestación de servicios, están en la obligación de realizar aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

Esta obligación de realizar aportes al Sistema General de Pensiones cesa cuando se cumplen los requisitos de edad y semanas cotizadas exigidas para acceder a la pensión de vejez, evento en el cual el trabajador puede optar por varias opciones: (i) continuar en el trabajo o retirarse de él, pero en todo caso seguir realizando aportes al sistema, para efectos de incrementar o reliquidar su mesada pensional, caso en el cual el disfrute pensional se encuentra sujeto al momento en que no se realicen más cotizaciones y, en consecuencia, el afiliado se retire del régimen; o (ii) retirarse del trabajo o continuar vinculado laboralmente, pero solicitar la desafiliación del régimen, para efectos de comenzar a disfrutar de la prestación pensional desde el momento en que por cumplir requisitos se retira del sistema.

Ahora bien, en virtud de lo establecido por el Decreto 1406 de 1999, el empleador, o en este caso, la Cooperativa de Trabajo Asociado que tenga a su cargo, de conformidad con lo dicho precedentemente, los pagos de las cotizaciones de la seguridad social de sus afiliados, debe elaborar periódicamente una autoliquidación de aportes, mediante la cual suministra la información de afiliación de sus trabajadores y sus respectivas novedades. Asimismo, la norma establece en cabeza del aportante la responsabilidad por la inadecuada o errada información que se suministre y afecte los beneficios que ofrece el sistema de pensiones.

Así las cosas, encuentra la Sala que la prueba aportada por el accionante era fundamental para determinar que había efectivamente solicitado su desafiliación del régimen a la entidad que realizaba sus aportes a la seguridad social.

Por otra parte, destaca la Sala que advertida la obligación que recae sobre la empresa aportante de informar periódicamente al fondo de pensiones sobre las novedades en la afiliación de sus asociados, y al no contar en el proceso ordinario con la información respecto a cuándo se reportó la novedad del señor J.P.A.M., el Tribunal Superior de Bogotá debió, en cumplimiento del principio de oficiosidad que rige sus actuaciones, decretar las pruebas necesarias para determinar en qué momento la Cooperativa de Trabajo Asociado AEROCCOP informó al ISS sobre el retiro del régimen del accionante y, en esta medida, contar con los elementos necesarios para determinar a partir de qué momento debía reconocérsele el retroactivo pensional reclamado.

A propósito del principio de oficiosidad, resulta importante señalar que la jurisprudencia constitucional ha indicado que el “el juez ha de guiar el proceso a la luz del principio de oficiosidad.” De tal manera que “está obligado a asumir un papel activo, de impulso del proceso, con el fin de dilucidar si realmente existe la violación o la amenaza de los derechos que el peticionario invocó, o de otros, y además debe considerar si las pruebas pedidas son suficientes para resolver, y si los hechos expuestos constituyen un conjunto completo, o si, por el contrario, son tan inconexos y aislados que exijan complemento informativo suficiente para que el fallador pueda formarse cabal concepto acerca del asunto objeto de su examen”.[60]

Por otra parte, observa la Sala de Revisión que el Tribunal Superior de Bogotá igualmente incurrió en un defecto fáctico por acción, en la medida en que a las pruebas que valoró les dio una contraevidente interpretación y les atribuyó efectos que las mismas no comportaban.

Así, afirmó el accionado que “refulge en las documentales que reposan en el infolio, especialmente las que cursan a folios 82 a 84 que el Seguro Social, hoy Colpensiones, no tenía la información idónea pertinente en punto de inferir el retiro del régimen del promotor del juicio, tanto que la información respecto del número de semanas que había cotizado en H.s (sic) apenas podía consolidarla el 2 de agosto de 2011, según fluye de las documentales en referencia.”

Al respecto, advierte la Sala que de un estudio cuidadoso del expediente ordinario solicitado en sede de revisión[61], los folios 82 a 84 hacen referencia al “REPORTE SIAFP”, donde se encuentra el extracto de las semanas cotizadas por el señor J.P.A., suministrado por ASOFONDOS, en el que se observa como “pendiente de procesar” los aportes a H.. No obstante, en el reverso del folio 83, se aprecia un oficio suscrito por el Asesor de Devolución de Aportes del Instituto del Seguro Social, dirigido a la Seccional Cundinamarca de esta entidad, de fecha 28 de febrero de 2011, en la que manifiesta que respecto al accionante se encuentra la “HISTORIA LABORAL ACTUALIZADA CON LOS APORTES DEVUELTOS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL ISS.”

En este orden, en vista de la claridad de la prueba referenciada, encuentra la Sala que la conclusión a la que arribó el Tribunal Superior de Bogotá se torna contraevidente, al afirmar que solo hasta el 2 de agosto de 2011, el ISS pudo consolidar la información de las semanas cotizadas por el actor, pues, tal como se observa en el plenario, desde el 28 de febrero de 2011, ya se tenía conocimiento sobre la totalidad de los aportes realizados por el señor J.P.A.M..

En este orden de ideas, observa la Sala de Revisión de Tutelas que el Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2013, incurrió en un defecto fáctico, pues no valoró las pruebas aportadas al proceso ordinario, ni desplegó su facultad de decretarlas, las cuales demostraban sin lugar a dudas que el señor J.P.A.M. requirió a la entidad encargada de realizar los aportes a la seguridad social para realizar la respectiva desafiliación, quien en atención a las normas reglamentarias del sistema de aportes a la Seguridad Social, informó al fondo de pensiones dentro de la autoliquidación mensualmente presentada.

De esta manera, según se afirma en el escrito allegado en sede de revisión, la Cooperativa AEROCOOP informó al Instituto de Seguros Sociales la novedad de retiro del señor J.P.A.M. para el periodo de cotización 2010-08, mediante planilla del 11 de enero de 2011[62], información que no tuvo en cuenta el despacho judicial accionado, pues, de una parte, nunca vinculó al trámite ordinario a dicha cooperativa, ni, se reitera, decretó la práctica de pruebas tendientes a obtener todo la información necesaria para emitir un pronunciamiento de fondo.

5.4. CONCLUSIÓN

Como recapitulación de lo esgrimido en precedencia se tiene que:

5.4.1. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en un defecto fáctico por omisión y por acción, debido a que no tuvo en cuenta las pruebas presentadas por el demandante al proceso ordinario laboral, que demostraban que, una vez cumplió con los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, presentó los documentos requeridos para el reconocimiento ante el Instituto de Seguros Sociales, lo que se demuestra con la tirilla No. 483649, del 22 de junio de 2010, que indica que radicó documentos ante el ISS; así como el escrito presentado ante le Cooperativa AEROCOOP con sello de recibido del 14 de julio de 2010, en el que solicitaba no efectuar más cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto su solicitud pensional se encontraba en trámite, encontrándose en cabeza del empleador cotizante el deber de presentar la respectiva novedad al fondo de pensiones.

Asimismo, interpretó erradamente las pruebas aportadas al proceso, otorgándoles efectos que no contenían, al señalar que hasta el 2 de agosto de 2011 el ISS tuvo conocimiento de la totalidad de semanas cotizadas al régimen de ahorro individual por el accionante, cuando claramente de las mismas se extrae que dicha información se obtuvo desde el 28 de febrero de 2011.

Por lo anterior, en el caso concreto, acreditada la solicitud de desafiliación ante el fondo de pensiones, la Cooperativa de Trabajo Asociado AEROCOOP, encargada de realizar los aportes a seguridad social del actor, reportó las novedades en el estado de afiliación de sus asociados ante el ISS, quien no debe anteponer ningún trámite administrativo o exigir requisito adicional a los establecidos en el normativa vigente, Acuerdo 049 de 1990, para proceder al reconocimiento de la prestación solicitada, desde el retiro del Sistema General de Pensiones.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala revocará la providencia proferida el primero (1°) de abril de dos mil catorce (2014), por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la sentencia proferida en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el veintiocho (28) de enero de dos mil catorce (2014), mediante la cual denegó la tutela incoada por el señor J.P.A.M. contra el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral y, en su lugar, concederá el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del señor J.P.A.M..

En consecuencia, la Sala ordenará a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión, con fundamento en las consideraciones expuestas en esta providencia, dentro del trámite de segunda instancia surtido dentro del proceso laboral ordinario interpuesto por el señor J.P.A.M. en contra del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,