Sentencia de Tutela nº 214/15 de Corte Constitucional, 20 de Abril de 2015

1. La solicitud

   A través de apoderado, el señor R.P.B., quien cuenta con 89 años de edad, interpone la presente acción de tutela al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, por cuanto no le ha sido reconocida su pensión a pesar de haber laborado para el departamento de Bolívar y para el municipio de Z. por más 20 años.

2. R. fáctica

   Se exponen en la demanda así:

   2.1. R.P.B. cuenta en la actualidad con 89 años de edad. Laboró para la Secretaría de Salud departamental de Bolívar como médico del servicio social obligatorio y como médico director, desde el 29 de marzo de 1957 hasta el 28 de febrero de 1973, fecha en la cual manifiesta, fue despedido.

   2.2. Mientras trabajó con la Secretaría del departamento estuvo sometido al régimen de empleado público y vinculado en pensión a la Caja departamental de Previsión Social.

   2.3. El 15 de mayo de 1992 fue contratado por el municipio de Z. como médico del Hospital San Sebastián hasta el 25 de diciembre de 1994 que fue desvinculado. Laboró para esta entidad, según indica, un total de 2 años, 7 meses y 10 días.

   2.4. El municipio de Z., Bolívar, a través de su formulario 9 A de historia laboral de retirados sin requisitos, certificó el tiempo total laborado por el actor de la siguiente manera:

   Fecha de ingreso

   Fecha de retiro

   Años laborados

   M. laborados

   29-03-1957

   14-04-1958

   1

   1

   23-02-1958

   09-06-1969

   11

   4

   01-05-1967

   28-02-1973

   5

   9

   15-05-1992

   25-12-1994

   2

   7

   2.5. Afirmó que es beneficiario del régimen de transición y por tanto le es aplicable el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y la Ley 33 de 1985 ya que, a la entrada en vigencia de esta última contaba con más de 15 años laborados para la Secretaría de Salud Departamental.

   2.6. Manifestó que adquirió el derecho a su pensión desde que cumplió los 50 años de edad, es decir, desde el día 4 de febrero de 1975, según lo establece el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

   2.7. Señaló que ha solicitado a la Secretaria de Salud de Bolívar y al municipio de Z. en reiteradas ocasiones la pensión a la que considera tener derecho, no obstante las entidades le han contestado de manera negativa.

   2.8. Actualmente se encuentra afiliado al Sisben y no recibe pensión de ningún ente público ni privado.

   2.9. Afirma que no ha acudido a la jurisdicción laboral o Contencioso Administrativa a reclamar sus pretensiones, pues considera que a estas alturas un proceso de tal naturaleza llevaría mucho tiempo y lo más probable es que fallezca esperando una decisión, por lo que solicita la intercesión del juez constitucional para que proteja sus derechos de manera transitoria.

3. Pretensiones

   Por medio de este mecanismo constitucional, el señor R.P.B., a través de apoderado solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social, a la tercera edad y a la dignidad humana. En consecuencia, pretende que le sea ordenado al departamento de Bolívar- Secretaría de Salud, en solidaridad con el municipio de Z., que le reconozcan y paguen la pensión de jubilación en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4. Pruebas

   En el expediente obran las siguientes pruebas:

   - Copia de la cédula de ciudadanía del señor R.P.B. (folio 19).

   - Declaración extraproceso rendida por el señor R.P.B. (folio 20).

   -Copia de registro civil de nacimiento del señor R.P.B. (folio 21).

   -Copia del formulario 9 A en el que se informa la historia laboral del señor R.P.B. (folio 22).

   -Copia de la respuesta del Alcalde (e) del municipio de Z. el 1 de abril de 2011 a una petición de pensión realizada por el señor P.B. (folios 23 a 24).

   -Copia de certificado laboral No. 049-2014, proferido por la Secretaría de salud de Bolívar el 3 de marzo de 2014 (folio 27).

   -Copia de las actas de posesión del señor R.P.B. en la Secretaría de Salud de Bolívar en varios cargos (folios 28 a 45).

5. Respuesta de la entidad accionada

   5.1. Secretaría de Salud de Bolívar

   Mediante escrito presentado por el Coordinador del grupo de Talento Humano de la Secretaría de Salud de Bolívar se dio respuesta a la presente acción de tutela, en la que manifestó que el 17 de octubre de 2013 fue presentada una petición por el apoderado del señor R.P.B., en la que solicitaba la historia laboral de su poderdante. Ante dicha solicitud la entidad consideró que la información requerida es reservada, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 1437 de 2011, artículo 24-4, por lo que no puede ser entregada a terceras personas que no acrediten en debida forma la calidad en la que actúan, tal como ocurrió en el presente caso.

   No obstante, la entidad respondió la petición, la cual fue entregada al petente el 12 de marzo de 2014, y no se registra escrito suscrito con posterioridad en el que se evidencie su inconformidad con la respuesta ofrecida.

   Manifestó, que en el presente caso, no se cumplen con los requisitos de procedencia, toda vez que el accionante cuenta con otros mecanismo judiciales para defender sus intereses. Así mismo, señaló que el mecanismo constitucional no es el medio idóneo para reclamar pretensiones económicas, por lo que solicita se declare la improcedencia de la acción.

   En cuanto a la inmediatez dispuso que el señor R.P. es una persona de la tercera edad que desde hace varios años dejó de laborar, por lo que ha tenido tiempo suficiente para tramitar su pensión de vejez y no ha debido esperar tanto tiempo para reclamar la prestación, observando una inactividad del actor que contraría el requisito de procedencia de la acción, pues ésta desvirtúa la necesidad actual y urgente del restablecimiento de sus derechos vulnerados o amenazados.

   Por último, señaló, que como quiera que lo que se persigue es la pensión de vejez del señor R.P., consideró importante aclarar, que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, les está prohibido a los entes territoriales otorgar pensión a sus empleados, pues dicha función quedó atribuida a los fondos de pensión, de tal forma que a dicha entidad solo le compete expedir certificados laborales, que ya fueron entregados en su oportunidad al actor.

   5.2. Municipio de Z.

   Mediante escrito presentado por el Alcalde municipal de Z. se dio respuesta a la presente acción de tutela en la que manifestó que el señor R.P.B. fue nombrado mediante Decreto 003 del 2 de enero de 1996, en el cargo de médico en la Secretaría de Salud municipal de Z., vinculación que terminó el 30 de octubre de 1998.

   Que el señor P.B. también prestó sus servicios al municipio a través de órdenes de servicio durante los meses de noviembre de 1998, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 1999. También se pudo constatar que por nómina le descontaban lo correspondiente a pensión, que le fueron reconocidas las respectivas vacaciones remuneradas y que la entidad territorial Z.- Bolívar, remitió a PASIVOCOL lo correspondiente a la historia laboral del señor R.P..

   Afirmó que no es cierto que el señor P.B. haya sido contratado por el municipio de Z. en la fecha 15 de mayo de 1992, como médico del Hospital Local San Sebastián, pues dicho centro de salud, estaba a cargo de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar y no de dicho municipio. Así mismo, falta a la verdad cuando dice que fue despedido por el municipio de Z. el 25 de diciembre de 1994, toda vez que no existe documento que lo acredite.

   De acuerdo con lo anterior solicitó denegar las pretensiones del actor, pues el municipio de Z. no ha vulnerado sus derechos fundamentales ni ha cometido contra él ningún atropello o irregularidad.

1. Primera instancia

   Mediante sentencia del 21 de abril de 2014, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena- Bolívar, negó el amparo a los derechos fundamentales del señor R.P.B., al considerar que no se encuentra probada la amenaza de un perjuicio irremediable, toda vez que de las pruebas aportadas con la demanda no se logra acreditar el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento o pago de la pensión solicitada.

   El a quo realizó un análisis de los supuestos tanto de la Ley 171 de 1961 y de la Ley 33 de 1985 para establecer si el actor los cumplía y por tanto era beneficiario de la prestación pretendida. En cuanto a la pensión sanción establecida en la Ley 171, señaló que el artículo 8 se refería a los trabajadores oficiales y el actor fungía como empleado público, por lo que no le es aplicable dicho precepto.

   Al estudiar los supuestos de la Ley 33 de 1985 concluyó que, en primer lugar, la entidad territorial que debía reconocer, en caso de haber sido procedente la pensión, era el municipio de Z. por ser la última entidad empleadora, según lo dispuesto por el Decreto 1848 de 1969. Y en segundo término, estimó que el actor no cumplía con el tiempo de servicio para que le fuera concedido lo solicitado, pues del certificado allegado a la acción de tutela se desprende lo siguiente:

   -Estuvo en el cargo de médico del servicio social obligatorio:

   Del 9-03-1957 al 14-04-1958, es decir 1 año, 1 mes, 5 días.

   -Como médico director:

   Del 23-02-1959 al 29-09-1966, es decir 7 años, 7 meses, 7 días.

   -Como médico del puesto de salud de Córdoba:

   Del 2-05-1967 al 28-02-1973, es decir, 5 años, 9 meses y 26 días, “en casos en los que las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo no llegan al límite de cuatro horas diarias, se tomará la sumatoria de las horas de trabajo real, dividiéndolas por cuatro, y el resultado que así se obtenga se tomará, frente a ese período. El cómputo que obtiene el despacho es de 2 años, 2 meses y 6 días”. Así lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

   -Y como médico de la Secretaría municipal de Z.:

   Del 2-01-1992 al 30-10-1996, es decir 6 años, 9 meses, 26 días.

   En consecuencia, el total de tiempo que se certifica como servidor o empleado público a los diversos entes territoriales es de 17 años, 8 meses y 14 días, no alcanzando a cumplir con el supuesto de la ley[1] a saber, veinte (20) años continuos o discontinuos.

2. Impugnación

   El apoderado del señor R.P.B. presentó escrito de impugnación, mediante el cual manifestó que el a quo no tuvo en cuenta que su poderdante es un anciano de 89 años de edad y que su situación es precaria pues no cuenta con medios para llevar una vida en condiciones dignas. Afirma que es beneficiario del régimen de transición y que por tanto le debe ser aplicable la Ley 171 de 1961 pues según los certificados que obran dentro del expediente, pertenece al régimen de empleado público y por consiguiente solo debe demostrar 15 años de servicio en cualquier tiempo.

   Afirmó que el juez de primera instancia basó sus argumentos en la Ley 33 de 1985, la cual establece que los beneficiarios deben cumplir con 20 años de servicios, sin tener en cuenta que en el año de 1985, momento en que se expidió dicha ley, el señor R.P. era beneficiario del régimen anterior, ya que el mayor tiempo laborado fue desde el año de 1957 hasta el año de 1973, por lo que solo se requería acreditar 15 años de servicios, toda vez que la ley que lo cobijaba era la 171 de 1961, artículo 8º.

   Indica que la pensión de jubilación debe reconocerla la Caja de Previsión del departamento de Bolívar, tal como lo certificó la Secretaría de Salud departamental y quien era la responsable de los aportes legales a pensión; y el municipio de Z. es solidariamente responsable en el pago de la cuota parte de dicha pensión, por valor de 4.5 veces el salario mínimo mensual legal vigente.

3. Segunda instancia

   Mediante sentencia del 10 de junio de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena- Bolívar, S.P.L., confirmó la decisión del a quo, al estimar que, en primer lugar, la acción de tutela no cumple con unos de los requisitos de procedibilidad, a saber, el de inmediatez, puesto que el señor R.P.B. solicita que se le reconozca la pensión desde el 4 de febrero de 1975 fecha en que cumplió 50 años de edad. Sin embargo, solo desde el año 2011 comenzó a realizar gestiones dirigidas para obtener la prestación pensional, dejando transcurrir 38 años sin realizar gestión alguna.

   También observó que su vinculación en calidad de empleado público como médico de la Secretaría Municipal de Z. culminó el 30 de octubre de 1998 y desde ese momento a la presentación de la tutela han transcurrido 15 años, sin que se vislumbren razones que justifiquen la interposición de la acción constitucional de forma tardía, máxime si la tercera edad la inició 29 años atrás. Aunado a lo anterior, el ad quem consideró, que se trata de una persona preparada profesionalmente en el campo de la medicina, hecho que incide en que se cuestione sobre los derechos que tiene frente a la seguridad social y tiene un mayor entendimiento y comprensión del reconocimiento de los mismos.

   No obstante, realizó, aun cuando no se cumple con el requisito de inmediatez, el estudio del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión que solicita. Al respecto manifestó que:

   “No existe discusión alguna en que el señor R.P.B., es beneficiario del régimen de transición, ya que de conformidad con el registro civil, su nacimiento tuvo lugar el 4 de febrero de 1925, en consecuencia a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), contaba con 69 años de edad, de manera que le es aplicable el régimen pensional al cual estaba afiliado al momento de entrar en vigencia dicha ley.

   Ahora se entrará a examinar cual es la normatividad a la que se encontraba afiliado el accionante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, señalándose desde ya que no es la Ley 171 de 1961, en razón a que la llamada pensión restringida de jubilación solo es aplicable a los trabajadores oficiales, aspecto que claramente se extrae del texto de la norma, y el trabajador siempre estuvo cobijado por el régimen de empleado público.

   Pero sin desestimar la razón anterior, resulta más relevante el hecho de que la aplicación de la Ley 171 de 1961 a los servidores públicos, vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, ya fue tratado en sentencia C-664 del 28 de noviembre de 1993, en la cual se estudió la exequibilidad del artículo 8 de dicha ley, decisión que es de obligatorio cumplimiento por tratarse de una sentencia de constitucionalidad.

   (…)

   Así las cosas, por expresa disposición constitucional no es admisible aplicar el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 a los empleados públicos, en consecuencia sería inoperante abordar el tema de derecho adquirido frente a dicha normatividad.

   Ahora, teniendo en cuenta que la última relación laboral acreditada por el señor R.P.B. fue del 2 de enero de 1992 al 30 de octubre de 1998 se colige que el régimen anterior al que se encontraba afiliado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es la Ley 33 de 1985. Por lo que en cuanto a los 20 años de servicio continuo o discontinuo que demanda la norma, tenemos que el actor desempeñó los siguientes cargos:

   - Médico del servicio social obligatorio del 29 de marzo de 1957 al 14 de abril de 1958, equivalente a 1 año 16 días.

   - Médico director del 23 de febrero de 1959 al 30 de septiembre de 1966: 7 años 7 meses 8 días.

   - Médico (tres horas diarias laboradas) del 2 de mayo de 1967 al 28 de febrero de 1973: 4 años 4 meses 11 días.

   - Para un total de 19 años 10 meses y 3 días

   Evidenciándose que no supera los 20 años de servicio requeridos por la norma, por lo que se impone confirmar el fallo impugnado”.

1. Competencia

   A través de esta S. de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida el 10 de junio de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena- Bolívar, S.P.L. que, a su vez, confirmó el dictado por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena el 21 de abril de 2014, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Corresponde a la S. Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte del departamento de Bolívar- Secretaría de Salud y el municipio de Z. la vulneración de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social del señor R.P.B. al no reconocer y pagar la pensión de jubilación de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que considera le es aplicable al ser beneficiario del régimen de transición.

   Con el fin de desarrollar el caso concreto, esta S. se pronunciará sobre (i) la procedencia de la acción de tutela para reclamar prestaciones económicas tratándose de personas de la tercera edad (ii) el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (iii) desarrollo constitucional del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y los supuestos establecidos para acceder a la pensión de vejez y (iv) requisitos establecidos para acceder a la pensión de vejez según las leyes aplicables al caso concreto, a saber, la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar prestaciones económicas, tratándose de personas de la tercera edad. Reiteración de jurisprudencia

   La acción de tutela ha sido concebida como un mecanismo de defensa judicial, de carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente determinados por la ley.

   El carácter subsidiario y residual, significa que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable[2]. A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

   De acuerdo con ello, ha dicho la Corte que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten”[3].

   Este elemento medular de la acción de tutela, la subsidiariedad, adquiere fundamento y se justifica, en la necesidad de preservar el orden regular de asignación de competencias a las distintas autoridades jurisdiccionales, con el objeto no solo de impedir su paulatina disgregación sino también de garantizar el principio de seguridad jurídica. Ello, sobre la base de que no es la acción de tutela el único mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos fundamentales, pues existen otros instrumentos, ordinarios y especiales, dotados de la capacidad necesaria para, de manera preferente, lograr su protección.

   Así las cosas, los conflictos jurídicos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, en principio, deben ser resueltos a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos, y solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir, de manera directa, a la acción de amparo constitucional.

   No obstante lo dicho, conviene precisar que la idoneidad o eficacia de otras vías judiciales, debe ser analizada por el juez de tutela frente a la situación particular y concreta de quien invoca el amparo constitucional, como quiera que una interpretación restrictiva del texto superior conllevaría la vulneración de derechos fundamentales, si con el ejercicio de dichos mecanismos no se logra la protección efectiva de los derechos conculcados.

   Así pues, tratándose del reconocimiento de prestaciones sociales, particularmente, en materia de pensiones, la jurisprudencia constitucional ha sentado una sólida doctrina conforme a la cual, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para este propósito, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de desarrollo progresivo, cuya protección debe procurarse a través de las acciones laborales –ordinarias o contenciosas–, según el caso. Empero, de manera excepcional, se ha admitido su procedencia, cuando tales acciones pierden eficacia jurídica para la consecución del objeto que buscan proteger, concretamente, cuando un análisis de las circunstancias fácticas del caso o de la situación particular de quien solicita el amparo así lo determina. En estos eventos, la controversia suscitada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, siendo necesaria la intervención del juez de tutela.[4]

   Bajo esa premisa, esta Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, cuando el titular del derecho en discusión es una persona de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarle un tratamiento especial y preferente respecto de los demás miembros de la sociedad, dado que someterla a los rigores de un proceso judicial puede resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías fundamentales.

   Sin embargo, es menester aclarar en este punto que la condición de sujeto de la tercera edad no constituye per se razón suficiente para admitir la procedencia de la acción de tutela. En efecto, reiterando lo expuesto por la Corte en distintos pronunciamientos sobre la materia, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la labor del juez ordinario o contencioso, según se trate, es también necesario acreditar, por una parte, la inminencia de un perjuicio irremediable[5] derivado de la amenaza, vulneración o afectación de derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y la salud.

   Del mismo modo, también ha destacado la Corte que, para efectos de la procedencia de la acción de tutela en estos asuntos, habrá de tenerse en cuenta el despliegue de cierta actividad administrativa y jurisdiccional por parte del interesado, tendiente a obtener la protección de los derechos que reclama por vía de tutela.

   En conclusión, por regla general, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter pensional, por cuanto para ello el legislador ha previsto otros medios judiciales de defensa. Sin embargo, tratándose de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, tal es el caso de las personas de la tercera edad, la misma será procedente para estos efectos, siempre y cuando se encuentre acreditada la amenaza, vulneración o grave afectación de derechos de carácter fundamental, que no puedan ser protegidos oportunamente a través de dichos mecanismos, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica.

4. El Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia

   Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se derogaron los regímenes pensionales existentes previamente a su expedición y estableció el Sistema General de Pensiones. No obstante, ante la necesidad de salvaguardar las expectativas legítimas de quienes no habían consolidado su derecho a una pensión, pero que se encontraban próximos a cumplir con los requisitos para acceder a la misma, el legislador estableció un régimen de transición, con el fin de protegerlos frente a una afectación de sus garantías prestacionales.

   Mediante Sentencia C-789 de 2002 esta Corporación definió el régimen de transición, en materia pensional, como “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”.

   Del mismo modo, la Ley 100 de 1993, consagró en su artículo 36, las condiciones para acceder al régimen de transición. Según esta preceptiva, la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto y el monto de la misma, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que, al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994), tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más en el caso de los hombres; o que, indistintamente, tuvieran quince (15) o más años de servicios.

   No obstante, mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 que reformó el artículo 48 Superior, la aplicación del régimen de transición no es indefinida, a través de éste el Congreso de la República fijó un límite temporal, en el sentido de señalar que, “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen".

   De acuerdo con lo dicho, el régimen de transición pensional perdió vigencia a partir del 31 de julio de 2010. En consecuencia, las personas que siendo beneficiarias de dicho régimen no lograron acreditar, antes de la fecha señalada, los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez conforme con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, perdieron cualquier posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición y, en consecuencia, solo podrán adquirir su derecho de acuerdo con los presupuestos de la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la complementan o adicionan.[6]

   Sin embargo, las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, a saber, 25 de julio de 2005, tenían como mínimo 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, no pierden el régimen de transición el 31 de julio de 2010, sino que el mismo se extiende “hasta el año 2014”, concretamente, hasta el 31 de diciembre de 2014[7]. En consecuencia, si cumplen con los requisitos pensionales del respectivo régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes de esta última fecha, conservarán el régimen de transición; en caso contrario, perderán definitivamente dicho beneficio, de tal suerte que deberán someterse a las exigencias de la Ley 100 de 1993 para efectos de obtener su derecho pensional.[8]

   En conclusión, antes de la organización del Sistema General de Pensiones, existían en el ordenamiento jurídico pluralidad de regímenes especiales de pensión, muchos de los cuales, si bien es cierto, fueron modificados o derogados por la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, aún siguen produciendo efectos jurídicos en casos muy específicos, en virtud de haberse creado un régimen de transición que extendió sus prerrogativas a quienes estaban próximos a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez para la fecha en que entró en vigencia el nuevo ordenamiento, y que son aplicados en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política.

5. Desarrollo constitucional del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y los supuestos establecidos para acceder a la pensión restringida de jubilación

   La Ley 171 de 1961 por la cual se reforma la ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones, dispuso en el artículo 8º una pensión especial, conocida cómo pensión sanción, dicho precepto dispone que:

   “El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

   Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

   La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

   En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación.

   P.. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial.”

   Dicha norma establece varios supuestos para ser beneficiario de una pensión de esta naturaleza, tales como (i) que el trabajador haya sido despedido sin justa causa (ii) que haya laborado para la misma entidad o para una de sus sucursales o subsidiarias; (iii) que haya prestado sus servicios a la entidad por más de 10 años y menos de 15 años continuos o discontinuos; (iv) que haya cumplido 60 años de edad o desde que los cumpla; (v) si el despido se da después de haber laborado por 15 años o más, tendrá derecho a que lo pensionen con 50 años de edad, (vi) pero si el trabajador se retira de manera voluntaria luego de haber laborado 15 años o más podrá acceder a la pensión cuando cumpla 60 años de edad.

   En consecuencia, el trabajador deberá cumplir con los supuestos mencionados para ser acreedor de este tipo de pensión. No obstante, dicha norma no le es aplicable a todo tipo de trabajadores, pues solo se previó dicho beneficio para los empleados privados y oficiales, excluyendo a los públicos. La sentencia C-664 de 1996[9] se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en dicha ocasión el demandante pretendía que dicha norma se hiciera extensiva a todos los servidores públicos frente a la circunstancia del retiro ilegal o sin justa causa y sin que se tenga en cuenta su vinculación contractual o legal o reglamentaria con la administración pública en todos los niveles. Al respecto esta Corporación dispuso:

   “Nuestra Carta Política de 1991 estableció en forma meridiana que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

   Consecuente con lo anterior, es permisible que en la administración pública, determinados trabajadores se vinculan a ella a través de una relación legal o reglamentaria o en virtud de un contrato de trabajo, en la misma forma, para este último caso, que los trabajadores particulares.

   Los servidores públicos vinculados a través de la relación legal por el sistema de mérito o considerados de libre nombramiento y remoción de acuerdo con la ley, tienen un régimen laboral totalmente diferente al que existe para los trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual, y por consiguiente todo lo relacionado con el sistema de ingresos, permanencia, retiro y régimen prestacional no es el mismo. Ya se ha dicho por esta Corporación cómo el principio de igualdad de que trata el artículo 13 de la Carta Política, no puede aplicarse sino a situaciones idénticas (sentencia No. C-410 de 1994, MP. Dr. C.G.D..

   En el presente asunto no siendo idéntica la situación de unos trabajadores y otros, mal podría como se pretende en la demanda, que se otorgue el mismo trato a los empleados públicos regidos por relación legal y a los trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo, pues ello equivaldría a eliminar la forma de vinculación, permanencia y retiro de los mismos, no obstante, que como se ha dicho, el legislador puede establecer distintas clases de regímenes respecto de los trabajadores del Estado. Por consiguiente, el cargo no está llamado a prosperar.”

   En conclusión, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 solo podrá ser aplicado a los trabajadores privados u oficiales que cumplan con los supuestos antes dichos, sin que ello vulnere el derecho a la igualdad, por cuanto tal como se dijo en la sentencia C-664 de 1996, solo existe vulneración de dicho derecho en circunstancias idénticas y en este caso, los empleados públicos cuentan con un régimen diferente al establecido en dicha ley.

6. Requisitos establecidos para acceder a la pensión de vejez según las leyes aplicables al caso concreto, a saber la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988

   Antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, existían en el ordenamiento jurídico múltiples normas y regímenes que, aún, siguen produciendo efectos jurídicos, en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   Una de estas normas es la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, la cual en su artículo 1° dispone que:

   “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

   (…)

   P. 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.”

   Por consiguiente, los requisitos para obtener la pensión de jubilación, por parte de un empleado oficial[10], son: (i) haber servido durante veinte (20) años continuos o discontinuos y (ii) tener la edad de cincuenta y cinco años (55), tanto hombres como mujeres. La misma norma prevé que con el fin de calcular el tiempo de servicio, a saber 20 años, se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas (4) diarias, si la jornada no supera dicho límite el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y se dividirán por 4.

   En relación con la entidad que debe reconocer y pagar la pensión de jubilación, el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 75[11], dispone que es la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.

   Ahora bien, la Ley 71 de 1988 “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, rige las pensiones de las personas que contaban con tiempos de servicio, tanto en el sector público como en el sector privado, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. El artículo 7º de Ley 71 de 1988, señala que:

   “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

   El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”.

   Esta Corporación estudió la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 mediante Sentencia C-623 de 1998[12], en la que dispuso:

   “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria”.

   De conformidad con el artículo 10 Decreto Reglamentario 2709 de 1994 la entidad encargada de reconocer la pensión de jubilación, es la última a la cual se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo aportado continúo o discontinuo en ella haya sido mínimo de seis (6) años. En caso de que no se cumpla con dicho tiempo, la pensión de jubilación será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.

El señor R.P.B., a través de apoderado judicial, interpone la presente acción de tutela, pues a la edad de 89 años, no le ha sido reconocida su pensión de vejez, a pesar de haber trabajado por un poco más de 20 años para el departamento de Bolívar y el municipio de Z. como médico y, haber tenido la calidad de empleado público.

Manifiesta que el departamento de Bolívar, Secretaría de Salud y el municipio de Z., se encuentran vulnerando sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social al no reconocer y pagar la prestación solicitada, pues manifiesta que a su avanzada edad no cuenta con recursos económicos para solventar sus necesidades básicas y le es imposible seguir trabajando debido a su estado de salud.

Señala que ha solicitado, en reiteradas ocasiones, la pensión de vejez conforme lo establece la Ley 171 de 1961, pues cuenta con más de 15 años de servicio al departamento, sin embargo esta ha sido negada por los entes demandados.

Los jueces de primera y segunda instancia desestimaron el amparo al considerar que el señor R.P. no cumple con los supuestos de la Ley 171 de 1961 ni con los de la Ley 33 de 1985, para ser beneficiario de la prestación contemplada en dichas disposiciones normativas.

Dentro del expediente obra una declaración extraproceso en la que el señor R.P.B. manifiesta, bajo la gravedad de juramento, que no es pensionado, ni recibe dádiva alguna por parte del sector público ni privado y tampoco ha recibido indemnización sustitutiva ni pública ni privada. Que se encuentra en una situación económica crítica a sus 89 años de edad. Que vive en el municipio de Z.- Bolívar y que le es difícil salir de su casa pues sus fuerzas se han disminuido, pero que a pesar de ello, su mente sigue intacta y le sigue sirviendo a la comunidad como médico (folio 20 del cuaderno 2).

A folio 23 del expediente[13], consta una respuesta del 1 de abril de 2011 del Alcalde municipal (e) de Z. a una petición que el señor P. había elevado, en la que solicitaba su pensión. En ella, le fue informado que aun cuando laboró para dicho ente territorial por 2 años,7 meses y 10 días, tiene otro tanto laborado con la Secretaría de Salud de Bolívar, por lo que deberá, en caso de cumplir con los requisitos que establece la Ley 33 de 1985, elevar la petición ante dicha entidad. Manifestó que en caso de hacerse dicho reconocimiento “el municipio responderá por la cuarta parte que en la ley le corresponda, por concepto de bono pensional, el cual será cancelado a través del Fondo PASIVOCOL, donde el municipio tiene los recursos que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le deduce a este ente territorial para cubrir pensiones y bonos pensionales.

Por lo anterior le pongo de presente que con la aprobación de la Ley 549 de 1999, la pensión no la reconoce el municipio, esta debe tramitarse ante PASIVOCOL. Por todo lo anterior no se accede a ordenar el reconocimiento pensional solicitado y queda en libertad de tramitar la solicitud de la prestación económica ante la entidad para la cual acumuló mayor tiempo de servicio. No está de más reiterarle que los dineros de nuestro ente están en PASIVOCOL para cubrir la cuota parte que corresponda al bono pensional para el cumplimiento de la prestación económica, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985”.

También se observa dentro de las pruebas allegadas con la acción de tutela, certificado laboral No. 049-2041 proferido por el “Profesional Universitario responsable del área de talento humano de la Secretaría de Salud de Bolívar” en el que hace constar que:

“El señor R.P.B. prestó sus servicios a esta entidad en los siguientes cargos:

-MEDICO DEL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO ocho (8) horas diarias en el Puesto de Salud de San Onofre mediante resolución No. 93 de marzo 18 de 1957, posesionado el 29 de marzo de 1957 hasta el 14 de abril de 1958 por resolución No. 95 de 14 de abril de 1958.

-MEDICO DIRECTOR ocho horas diarias del centro de Salud de Z. nombrado mediante Resolución No. 14 del 24 de enero de 1959 posesionado el 23 de febrero de 1959.

Mediante Resolución No. 97 de fecha 9 de junio de 1959 fue trasladado en el mismo cargo al puesto de salud de Córdoba.

Mediante Resolución No. 87 de fecha 16 de mayo de 1961 fue trasladado nuevamente al Centro Materno Infantil San Sebastián de Z. como médico obstetra tomando posesión con retroactividad a partir del 1 de abril de 1961.

Mediante Resolución No. 127 del 22 de marzo de 1962 fue promovido al cargo de médico director del Centro de Salud de Z. tomando posesión con retroactividad a partir del 1 de febrero 1962 hasta el 30 de septiembre de 1966 mediante Resolución No. 448 de fecha 29 de septiembre de 1966.

-MEDICO tres (3) horas diarias del puesto de salud de Córdoba nombrado mediante Resolución No. 210 del 2 de mayo de 1967, tomando posesión el 2 de mayo de 1967, hasta el 28 de febrero de 1973.

Que estuvo vinculado en pensión en la Caja Departamental de Previsión Social.

Que estuvo sometido al régimen de empleado público”.

Igualmente, a folio 82 del expediente obra certificación del municipio de Z. en la que consta que el “señor R.P.B., laboró para el municipio de Z.- Bolívar desde el 02 de enero de 1996 hasta el día 30 de octubre de 1998”.

En primer lugar, la S. se pronunciará sobre la procedibilidad de la acción de tutela en el presente caso. Si bien lo que pretende el actor es reclamar una prestación económica, la cual, por regla general, no sería procedente por este medio, también es cierto que esta Corporación ha señalado que tratándose de sujetos de especial protección constitucional, no se puede ser estrictos y es deber del juez de tutela conocer el asunto, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor R.P. cuenta, actualmente, con 90 años, por lo que exigirle que controvierta su pretensión dentro de un proceso laboral o contencioso, podría generar una afectación a sus derechos, razón por la cual este mecanismo constitucional es idóneo para debatir lo que pretende.

De acuerdo con las pruebas allegadas y teniendo en cuenta la pretensión del actor de que se le reconozca la pensión conforme lo establece la Ley 171 de 1961, esta S. observa que, como se dijo en precedencia, para ser beneficiario de la pensión sanción prevista en el artículo 8º de dicha ley, se deben cumplir con algunos supuestos, dentro de los cuales se encuentra el haber sido trabajador oficial o privado y, el señor R.P.B., mientras estuvo vinculado con la Secretaría de Salud de Bolívar y en el municipio de Z. estuvo sometido al régimen de empleado público[14], por lo que dicho precepto normativo no le es aplicable. Adicionalmente, en este caso no se está invocando el principio del contrato realidad bajo el supuesto de que el accionante estuviese vinculado mediante contrato de trabajo.

Ahora bien, como esta demostrado que el señor R.P.B. es beneficiario del régimen de transición, pues en primer lugar, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es 1 de abril de 1994 contaba con 69 años de edad y, en segundo término, al 25 de julio de 2005 acreditaba más de 750 semanas de tiempo de servicio, esta S. procederá a realizar el análisis de las normas que le pudieran ser aplicables para acceder a una pensión de vejez.

La Ley 33 de 1985 establece que para obtener la pensión de jubilación, por parte de un empleado oficial[15], se debe acreditar (i) veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio y (ii) tener la edad de cincuenta y cinco años (55), tanto para hombres como para mujeres.

El actor cuenta, según las certificaciones allegadas al expediente con el siguiente tiempo de servicios:

Entidad para la que trabajó

Periodo laborado

Horas laboradas por día

Total de tiempo laborado

Secretaría de Salud de Bolívar

Marzo 29 de 1957 a Abril 14 de 1958

8 horas diarias

1 año y 16 días

Secretaría de Salud de Bolívar

Febrero 23 de 1959 a Septiembre 30 de 1966

8 horas diarias

7 años 7 meses y 8 días

Secretaría de Salud de Bolívar

Mayo 2 de 1967 a febrero 28 de 1973

3 horas diarias

4 años 4 meses 12 días[16]

Municipio de Z.

Enero 2 de 1996 a Octubre 30 de 1998

4 horas diarias

2 años 9 meses 29 días

TOTAL DE TIEMPO LABORADO

15 años 10 meses 4 días

En consecuencia, teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestado por el señor R.P.Z., a saber 15 años, 10 meses y 4 días, esta S. observa que no cumple con el requisito de 20 años de servicios, dispuesto en la Ley 33 de 1985, así como tampoco los supuestos de la Ley 71 de 1988, la cual exige del mismo modo, 20 años de servicios dentro del sector público y privado, y en el caso del actor, solo laboró para el sector público pues no consta dentro del expediente que haya realizado alguna cotización como trabajador privado.

Claramente, el demandante, en los términos en los que la jurisprudencia de esta Corte lo ha precisado, tendría derecho a la indemnización sustitutiva respecto del tiempo laborado con la Secretaría de Salud del departamento de Bolívar y con el municipio de Z., de manera que esta S. ordenará, a dichos entes territoriales, reconocer tal prestación dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la presente providencia.[17]

De acuerdo con lo expuesto, esta S. procederá a confirmar la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena- Bolívar que, a su vez, confirmó el dictado por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito del mismo lugar el cual negó el amparo de los derechos invocados por el apoderado del señor R.P.B..

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,