Sentencia de Tutela nº 160/15 de Corte Constitucional, 13 de Abril de 2015

1. Demanda de tutela.

   1.1. Elementos de la demanda.

   1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Vivienda y vida digna.

   1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La negativa de la Empresa de Servicios Públicos de expedir el certificado de disponibilidad del servicio público de agua que exige la Caja de Compensación Familiar para hacer el desembolso del subsidio familiar de vivienda otorgado a la accionante.

   1.1.3. Pretensiones. Que se remuevan los obstáculos relativos al desembolso del subsidio de vivienda reconocido a la accionante y a su hijo y, que se ordene a CAJAMAG iniciar los trámites necesarios para hacer el desembolso del subsidio mencionado.

   1.2. Fundamentos de la pretensión.

   1.2.1. La señora I.E.O.C. compró a la Constructora Alfa 21 Ltda (en adelante la constructora) una vivienda de interés social, estrato dos (2), ubicada a un kilómetro de la ciudad de S.M., en el lote número ocho (8), manzana G de la Urbanización V. delC.. Este contrato de compraventa fue solemnizado mediante escritura pública No. 1045 de mayo veintisiete (27) de dos mil trece (2013)[1].

   1.2.2. El precio pactado fue de setenta y seis millones de pesos ($76.000.000), que serían pagados por la compradora con recursos obtenidos de diferentes fuentes, entre ellas, con el subsidio familiar de vivienda otorgado por la Caja de Compensación Familiar del M. (en adelante CAJAMAG), mediante oficio del veintiocho (28) de diciembre de dos mil doce (2012), acta de asignación No.53, para adquisición de vivienda nueva, por la suma de diez millones setecientos sesenta y siete mil trescientos pesos ($10.767.300)[2]. En el oficio precitado se menciona que la vigencia del subsidio es de doce (12) meses calendarios a partir del primero (1º) de enero de dos mil trece (2013).[3]

   1.2.3. El diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce (2014) CAJAMAG solicitó a la constructora certificación expedida por M. S.A. E.S.P. (en adelante M.), donde constara el cumplimiento de los requerimientos y requisitos necesarios para la conexión del servicio público de agua, para hacer el desembolso del subsidio familiar de vivienda otorgado a la señora O..

   1.2.4. La constructora informó a la señora O. que el treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010) había radicado ante M. solicitud de disponibilidad del servicio de agua potable y alcantarillado para las viviendas que conforman el proyecto U.V. delC., cuya construcción fue autorizada por la Curaduría Urbana No.1 de S.M. por medio de la Resolución No. 47001-1-11-0295 del veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011)[4] y autorizado por la Corporación Autónoma Regional del M. (en adelante CORPAMAG) mediante la Resolución No. 1537 del tres (3) de noviembre del dos mil (2000).[5]

   1.2.5. La constructora solicitó a M. que declarara la existencia de un silencio administrativo positivo a su favor por haber transcurrido más de dos (2) años desde la fecha de presentación de la solicitud (30/11/2010) sin obtener respuesta. La entidad requerida negó lo pedido, decisión contra la cual se interpuso reposición y apelación[6], siendo confirmada en reposición y concedida la apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante Superservicios), mediante acto del veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013)[7].

   Mientras se surtían las anteriores actuaciones, M. por medio de acto empresarial del cinco (5) de julio de dos mil trece (2013) manifestó que no era posible conceder la solicitud de la constructora, ni mucho menos instalar los medidores de agua a todo el proyecto, en razón a que una parte del mismo está ubicado en una franja de terreno que hace parte del Parque Natural Distrital Pazverde, el cual, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial (en adelante POT) para S.M. del año 2000, constituye zona de reserva.

   1.2.6. La constructora entregó a la señora O. copia del oficio No. 002649 del doce (12) de febrero de dos mil trece (2013), expedido por la Secretaría de Planeación Distrital de S.M., en el que se deja constancia que revisados los archivos de esta entidad no se encontró inventario predial o el censo de predios privados localizados dentro de la delimitación del denominado Parque Pazverde y que tampoco existen antecedentes de registros ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, como proceso de adquisición voluntaria o por vía judicial[8]. Además, copia del oficio del veintiocho (28) de enero de dos mil catorce (2014), expedido por Parques Nacionales Naturales de Colombia, en que manifiestan que el referido parque no se encuentra en el registro único de áreas protegidas del SINAP[9].

   1.2.7. La accionante presentó acción de tutela contra M. y CAJAMAG, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vivienda y vida digna, debido a que la empresa de servicios públicos no ha entregado el certificado que exige la caja de compensación familiar para el desembolso del subsidio de vivienda, porque supuestamente sobre ese asunto está pendiente de resolverse un recurso de apelación ante la Superservicios. Alegó que la conducta de las entidades accionadas la condenan a ella y a su hijo menor a no tener un techo, pues no tiene más recursos económicos para pagar su vivienda y se expone a perder el subsidio reconocido por no aportar el certificado que exige la caja de compensación[10].

2. Respuestas de las entidades accionadas.

   2.1. M.S.A.E.S.P.S. se declare la improcedencia de la acción de tutela por no existir vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante. En ese sentido, adujo que no era posible que por vía de acción de tutela se pretenda resolver un tema que le compete a la constructora, en razón a que el proyecto Villas del Campo colinda con los límites del Parque Distrital Pazverde, por lo tanto, tal entidad debió contar con todas las licencias del caso antes de empezar a vender los inmuebles.

   Señaló que por mandato legal no puede expedir el certificado de disponibilidad del servicio de agua a un proyecto urbanístico que se encuentra en un área ambiental establecida por el POT y por fuera del perímetro urbano. Es el POT el que no permite que se edifique y entregue disponibilidad de servicios en áreas reservadas a Parques Naturales Distritales, como lo es el caso del Parque Natural Pazverde, creado por el Distrito de S.M.; entidad territorial que de acuerdo con la Ley 388 de 1997 no requiere de autorización por parte del Ministerio de Ambiente para crear dichas zonas, las cuales además no hacen parte del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP). Asimismo, aportó planos y fotografías satelitales que indican que la Manzana C de V. delC. colinda con el Parque Distrital Pazverde[11].

   Finalmente, agregó que el expediente y todos los documentos sobre este caso reposan en manos de la Superservicios a fin de que se resuelva el recurso que ha sido invocado[12].

   2.2. Caja de Compensación Familiar del M. (CAJAMAG). Se opuso a la procedencia de la acción de tutela. Comenzó por señalar que dentro de la cuarta convocatoria del dos mil doce (2012) se asignó un subsidio familiar de vivienda a la accionante, pero que hasta la fecha no han sido presentados los documentos requeridos para la legalización del subsidio, esto es, la certificación emitida por la entidad prestadora de los servicios públicos en la que certifique que el constructor ya ha cumplido con todos los requerimientos y requisitos necesarios para la conexión definitiva del servicio público de agua, conforme a lo prescrito por el artículo 58 del Decreto 2190 de 2009 y el artículo 1º de la Resolución 1262 de 2004.

   De igual forma, destacó que no ha sido posible que la constructora Alfa 21 allegue la constancia o certificación sobre servicios públicos en comento, lo cual afecta no solo a la accionante, si no a otros beneficiarios del subsidio de vivienda otorgados por esta entidad, que han adelantado negociaciones buscando aplicar su subsidio familiar de vivienda en la compraventa de un inmueble en la urbanización V. delC. de la constructora mencionada.

   2.3. Terceros vinculados.

   2.3.1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Solicitó se declarara la inexistencia de violación de derechos fundamentales por parte de esta entidad o, la improcedencia de la acción de tutela, con base en las siguientes razones:

   En primer lugar, la falta de legitimación en la causa por activa. Señaló que no ha recibido de la accionante ningún recurso de apelación que lleve más de cuatro (4) meses sin resolver. Aclaró que dicho recurso fue presentado por representante legal de la constructora Alfa 21, y remitido a sus instalaciones por M. el veintisiete (27) de diciembre de dos mil trece (2013).

   En segundo lugar, el inadecuado uso del recurso de apelación. Señaló que era improcedente a través del recurso de apelación obtener el reconocimiento del silencio administrativo positivo, por no encontrarse dentro de los eventos previstos en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.

   En tercer lugar, demostró que el recurso de apelación referido por la accionante, e interpuesto por la constructora, se resolvió el veinticinco (25) de abril de dos mil catorce (2014), en el sentido de declarar improcedente el recurso[13] y advertir a la constructora que podía presentar una denuncia de manera directa por silencio administrativo positivo ante la Superservicios.

   2.3.2. Corporación Autónoma Regional del M. (CORPAMAG). Solicitó su desvinculación del proceso de tutela, argumentó que la prestación de los servicios públicos domiciliarios corresponde a la alcaldía de la ciudad.

   Indicó que por medio de la Resolución No.1537 del tres (3) de noviembre de dos mil (2000) otorgó licencia ambiental a la sociedad constructora Alfa 21 y en su artículo quinto, dispuso: “El presente acto administrativo ampara únicamente el proyecto de construcción de 162 vivienda, no incluye concesión de aguas para el abastecimiento y suministro de agua potable en virtud de ello la constructora deberá cumplir con las obligaciones: 1. Acatar las disposiciones contenidas en los permisos y licencias expedidos por la Curaduría Urbana de S.M. para el proyecto; 2. Desarrollar la solución propuesta para el manejo, tratamiento y disposición final de aguas residuales, antes de entregar las viviendas a sus ocupantes (…)”, entre otras.[14]

   2.3.4. Alcaldía de S.M. - Secretaría de Planeación. Solicitó que sea denegada la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto, de los hechos narrados en la tutela no se desprende conducta vulneratoria que sea responsabilidad de esta entidad.[15]

   2.3.5. Constructora Alfa 21 Ltda. Informó que vendió a la accionante una vivienda de interés social construida en la Urbanización V. delC., con licencia de urbanismo y construcción mediante resoluciones No. 070 y 037 del primero (1) de agosto de dos mil cinco (2005), que se han venido prorrogando, siendo la última del catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013).

   Afirmó que no ha podido entregar el certificado solicitado por CAJAMAG, a pesar de que ha venido gestionando dicho trámite, debido a que M. no ha dado respuesta a las solicitudes de disponibilidad de agua. Por ello, solicitó el reconocimiento del silencio administrativo, pero la entidad prestadora del servicio se ha negado a instalar los respectivos medidores alegando que el proyecto está ubicado en el Parque Natural Pazverde. Señaló que impugnó esta decisión ante la Superservicios, pero que no se ha emitido respuesta alguna sobre el particular.

3. Decisión de tutela objeto de revisión:

   3.1. Sentencia de primera instancia del Juzgado Noveno Civil Municipal de S.M. (M., del siete (7) de mayo de dos mil catorce (2014). Sin impugnación.

   Negó el amparo deprecado. Consideró que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial en la jurisdicción ordinaria para demandar la protección de sus derechos. Manifestó que si bien a la constructora Alfa 21 se le otorgaron licencias por parte de los entes autorizados para ello (CORPAMAG y Curaduría Urbana) para su proyecto urbanístico de 162 viviendas, en dicho acto administrativo no se incluyó la concesión de aguas para el abastecimiento y su suministro, situación que debió haber sido resuelta antes de procederse a la compraventa del bien inmueble, sin embargo en la escritura pública de compraventa se anotó en la cláusula cuarta que se encuentra a paz y salvo dicho inmueble con “(…) todo impuesto, al igual que por las facturas recibidas de los servicios públicos con que está dotado el bien”[16], lo que torna la pretensión de la accionante en un conflicto de orden legal, más aun, cuando no se encuentra demostrado que el terreno donde se está construida la urbanización haga parte del Parque Natural Pazverde.

1. Competencia.

   La Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[17].

2. Procedencia de la demanda de tutela[18].

   2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. La accionante señaló que las conductas de las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la vivienda y a la vida digna.

   2.2. Legitimación activa. La tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre” (CP art. 86)

   La Superservicios alegó la falta de legitimación en la causa por activa de la accionante, argumentando que no fue ella quien presentó el recurso de apelación sino la constructora Alfa 21 Ltda. La Sala considera que, contrario a lo sostenido por la Superservicios, la señora O.C. tiene la capacidad para ser parte demandante en el proceso de tutela, por cuanto, si bien no fue quien interpuso el recurso que ahora solicita se resuelva, ella es la afectada directa de la demora en la decisión, si se tiene en cuenta que del resultado de ese trámite depende no solo la solución que la constructora la dará en lo que respecta a los servicios públicos de su inmueble, sino también el desembolso del subsidio de vivienda familiar por parte de la CAJAMAG.

   2.3. Legitimación pasiva. M. S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos que opera los sistemas de acueducto y alcantarillado sanitario en S.M. (M., por tal motivo, procede la acción de tutela. En cuanto a la Caja de Compensación Familiar del M. (CAJAMAG) es una entidad privada que ejerce función administrativa y se encarga de la prestación del servicio público de seguridad social[19], por lo tanto, puede ser demandada por medio de tutela (C.P. 86°, Decreto 2591/91 art. 1° y art. 13°).

   2.4. I.. La Sala considera que en el asunto bajo estudio se satisfizo el requisito de inmediatez, por cuanto, entre la conducta que supuestamente causó la vulneración -acto administrativo del veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), por medio del cual se confirmó la decisión emitida por M. el catorce (14) de noviembre del mismo año, por medio de la cual se negó la disponibilidad del servicio público[20]- y la fecha de interposición de la acción de tutela -veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014)[21]- transcurrieron aproximadamente cinco (5) meses; término que se estima prudente y razonable para el ejercicio de la acción constitucional.

   2.5. S.. Acorde con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. En ese sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla la subsidiariedad fijada en la norma constitucional, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante.

   2.5.1. En el caso bajo estudio, la accionante alega que la vulneración de sus derechos fundamentales se debe a la negativa de M. de expedir y hacer entrega del certificado o constancia del cumplimiento por parte de la constructora Alfa 21 de los requerimientos y requisitos necesarios para la conexión definitiva del servicio público de agua, sin el cual CAJAMAG no puede continuar con el trámite del desembolso del subsidio familiar de vivienda otorgado. La Sala considera que es competencia de los jueces o de las autoridades administrativas competentes, resolver el conflicto legal suscitado entre la administración y la constructora, por las razones que se verán a continuación, sin embargo, encuentra procedente la acción de tutela por el perjuicio irremediable que se puede causar, como consecuencia de los conflictos legales planteados en esta demanda.

   2.5.2. CAJAMAG otorgó a la accionante y a su menor hijo un subsidio familiar de vivienda para adquisición de vivienda nueva, por la suma de diez millones setecientos sesenta y siete mil trescientos pesos ($10.767.300). De ahí que, mediante Escritura Pública No. 1045 de mayo veintisiete (27) de dos mil trece (2013) compró a la Constructora Alfa 21 Ltda una vivienda de interés social, estrato dos (2), ubicada en la Urbanización V. delC., por setenta y seis millones de pesos ($76.000.000), suma que en parte sería pagada por la compradora con el subsidio de vivienda mencionado.

   2.5.3. El diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014) CAJAMAG solicitó a la constructora el certificado o constancia del cumplimiento de los requerimientos y requisitos necesarios para la conexión definitiva del servicio público para continuar con el desembolso del subsidio. Ello, con fundamento en lo previsto en el Decreto 2190 de 2009, artículo 58, que reglamenta el giro de los recursos y los documentos que debe presentar el beneficiario y[22] en lo previsto en la Resolución 1264 de 2004, en lo relativo al certificado de existencia de la vivienda.[23]

   2.5.4. La constructora Alfa 21 manifestó que llevaba más de dos (2) años, desde la presentación de la solicitud de disponibilidad del servicio de agua e instalación de medidores para la urbanización V. delC., sin lograr que M. accediera a lo pedido, por cuenta de múltiples problemas relacionados con el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la concesión del servicio de agua. Por ello, solicitó a la empresa de servicios públicos mencionada el reconocimiento del silencio administrativo positivo, que fue negado, luego confirmado en reposición y concedida su apelación ante la Superservicios, por medio de resolución del veintiocho (28) de noviembre del dos mil trece (2013).

   2.5.4.1. Sobre este punto, cabe aclarar que el recurso precitado a la fecha de la interposición de la presente acción de tutela no había sido resuelto por la Superservicios, sin embargo, esta entidad en la contestación de la demanda de tutela, señaló que por medio de la resolución del veinticinco (25) de abril de dos mil catorce (2014) resolvió dicha impugnación en el sentido de declarar su improcedencia, al mismo tiempo, que informó al recurrente que podía presentar de manera directa una denuncia por silencio administrativo positivo ante esa entidad.

   2.5.4.2. De igual forma, la constructora manifestó que no comprendía la negativa de M., debido a que para la construcción de la urbanización contó con el aval de la Curaduría Urbana No.1 de S.M., quien otorgó licencia de urbanismo y construcción, y de CORPAMAG, quien expidió licencia ambiental en el año dos mil (2000). Al respecto, la Sala observa que el artículo quinto de la licencia ambiental dispone que ampara únicamente el proyecto de construcción, sin incluir concesión de aguas para el abastecimiento y suministro de agua potable, lo que obligaba a la constructora a cumplir con ciertos requisitos que debían ser verificados por las entidades competentes con el fin de legalizar la disponibilidad del servicio de agua en la urbanización.

   2.5.5. Por su parte, M. S.A. E.S.P. manifestó que no podía hacer entrega del certificado de disponibilidad del servicio de agua debido a que se trata de un proyecto urbanístico ubicado en un área, que de acuerdo con el POT, está reservada al Parque Natural Distrital Pazverde, donde no está permitido que se edifique. Unido a esto, cuestionó la forma en que fueron concedidas las licencias a la constructora, puesto que a su juicio era claro que se trataba de un suelo protegido por POT.

   2.5.6. A partir de las hechos probados por las partes y por los terceros vinculados al proceso de tutela, la Sala concluye que la no entrega del certificado mencionado tiene por causa una serie de conflictos de orden legal entre las diferentes entidades, que de una u otra forma han intervenido en el proceso de adquisición de vivienda de la accionante. Uno de ellos, por ejemplo, consiste en determinar si la Administración (Curaduría y CORPAMAG) al expedir las licencias urbanística y de construcción, así como la licencia ambiental, a favor de la constructora Alfa 21, omitió valorar que el terreno sobre el cual se iba a construir, colinda con los límites del Parque Distrital Paz Verde, declarado por el POT como patrimonio ecológico y cultural de S.M.[24], en el cual no se puede construir ni edificar, ni mucho menos entregar certificados de disponibilidad de servicios públicos.

   2.5.7. Frente a este tipo de conflictos con la Administración, no será la Sala Segunda de Revisión quien entre a resolver a quien le asiste razón, pues para ello, el ordenamiento jurídico dispone de mecanismos de defensa administrativos y judiciales idóneos y eficaces para la solución de la problemática expuesta. Así, la constructora frente a los supuestos yerros cometidos por las entidades administrativas mencionadas, antes de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la acción de reparación directa o al acción que estime pertinente, puede acudir al mecanismo que le dio a conocer la Superservicios, este es, la denuncia por silencio administrativo positivo dispuesta en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994; medida que se considera idónea y eficaz en virtud de las competencias, funciones de inspección, vigilancia y control, y facultades que tiene esta superintendencia respecto de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (C.P. art. 370; Ley 142 de 1994 arts. 3, 6, 9 entre otros)

   2.5.8. Por lo anterior, la Sala considera que el problema entre la constructora Alfa 21 y las demás entidades intervinientes en el proceso de adquisición de vivienda de la accionante, en caso de no poderse solucionar directamente entre ellas, debe someterse a estudio de las autoridades judiciales competentes y especializadas en la materia, pues no se trata de que el juez de tutela desplace las competencias que por mandato constitucional y legal les fueron atribuidas a otros operadores jurídicos para conocer de este tipo de asuntos.

   2.5.9. Con base en lo anterior, la Sala delimita el objeto del pronunciamiento de esta providencia, en tanto, como quedó explicado con antelación, no entrará a dirimir el conflicto causado entre la Administración y la constructora, sino que definirá si tales situaciones ajenas a la voluntad de la accionante amenazan el derecho fundamental a la vivienda digna. Lo anterior, por cuanto, se avizora la configuración de un perjuicio irremediable consistente en la pérdida del subsidio de vivienda otorgado a la accionante y a su hijo menor, por el vencimiento del término para su legalización.

3. Problema jurídico.

   A partir de expuesto, corresponde a la Sala de Revisión determinar si ¿las autoridades accionadas (M. y CAJAMAG) amenazan el derecho fundamental a la vivienda de la accionante, al obstaculizar la expedición del certificado de disponibilidad del servicio público de agua, que exige la Caja de Compensación Familiar para hacer el respectivo desembolso del subsidio otorgado a la accionante y a su hijo menor?

   3.1. Contenido y alcance del derecho fundamental a la vivienda. Reiteración de jurisprudencia.

   3.1.1. El artículo 51 de la Constitución establece: “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.”

   3.1.2. En la jurisprudencia constitucional el derecho a la vivienda digna ha tenido un desarrollo doctrinario constante. En un principio, la Corte consideraba que el derecho a una vivienda digna no era un derecho fundamental, susceptible de ser justiciable mediante la acción de tutela, debido a que su indeterminación impedía la exigencia del cumplimiento de prestaciones u obligaciones concretas.[25] Luego, en desarrollos posteriores el Tribunal Constitucional acogió la postura de la conexidad con la intención de proteger de manera efectiva aquellas garantías que pudieran resultar conculcadas por causa de la vulneración del derecho a la vivienda digna. Ello significaba que aunque el derecho comporte una naturaleza prestacional, cuando su desconocimiento ponga en peligro los derechos reconocidos por la Carta como fundamentales, se torna procedente el amparo por medio de la acción de tutela.[26]

   3.1.3. La anterior tesis fue modificada por la Corte, al considerar que la naturaleza de fundamental que adquiere un derecho no puede estar sujeta a la manera como este se hace efectivo en la práctica. En armonía con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos, que hacen parte del bloque de constitucionalidad[27], la jurisprudencia constitucional abandonó el criterio de conexidad respecto de derechos fundamentales, como requisito para amparar por vía de tutela derechos de contenido prestacional, argumentando que tal diferenciación resultaba artificiosa, en tanto, todos los derechos, unos más que otros, contienen una connotación prestacional evidente.

   3.1.4. De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa en manifestar que los derechos prestacionales por excelencia, es decir, los económicos, sociales y culturales deben considerarse como derechos subjetivos, cuando se creen las condiciones para que la persona exija del Estado el cumplimiento de la obligación que tiene. Este es el caso del derecho a la vivienda, respecto el cual se han venido fijando prestaciones especificas a cargo del Estado y en beneficio de las personas, por ejemplo mediante la creación e implementación de planes y programas que promueven la adquisición de vivienda propia; o mediante el otorgamiento de subsidios y apoyos de carácter técnico o financiero; o mediante la demarcación de un conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades que tienen como función desarrollar la política pública en materia de vivienda.

   3.1.5. En conclusión, en la reciente producción jurisprudencial de este Tribunal Constitucional, el derecho a la vivienda digna tiene el estatus de un derecho fundamental y, por ende, su protección puede ser invocada, de manera directa, por vía de acción de tutela.

   3.1.6. Ahora bien, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales (en adelante PDESC) y Culturales, incorporado al ordenamiento jurídico interno vía bloque de constitucionalidad, ha enriquecido el contenido y alcance del derecho a la vivienda. En particular, la observación número 4 del PDESC, en el artículo 7, ha señalado que el derecho a la vivienda se debe interpretar en un sentido amplio, entendiéndolo como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Ello, por dos razones: (i) el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto; y (ii) la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 se debe entender como “vivienda adecuada”[28]; tal concepto no solo comprende una serie de factores sociales, económicos, culturales, climatológicos, ecológicos, entre otros, sino también ciertos aspectos que el Comité estima deben tenerse en cuenta para determinar si una vivienda se puede considerar adecuada, como por ejemplo la seguridad jurídica de la tenencia, a saber:

   “a) Seguridad jurídica de la tenencia. La tenencia adopta una variedad de formas, como el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, el arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia y los asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Por consiguiente, los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección consultando verdaderamente a las personas y grupos afectados”.

   3.1.7. De lo anterior, se puede colegir que la seguridad jurídica de la tenencia es un elemento de la noción de vivienda adecuada, en virtud del cual toda persona tiene el derecho a reclamar la protección legal cuando su tenencia sea perturbada, ya sea por desahucio, hostigamiento u otras amenazas. En esta última categoría, por ejemplo, se podría incluir la intranquilidad o temor que le puede generar a una persona el hecho de sentir que va a perder su vivienda, por no lograr hacer efectivo el desembolso del subsidio, como consecuencia de conflictos generados entre las diferentes entidades que se hicieron participes del proceso de adquisición de la vivienda.

   3.2. Los subsidios de vivienda familiar como medio para alcanzar la efectividad del derecho a la vivienda digna. Reiteración de jurisprudencia.

   3.2.1. El Estado tiene el deber constitucional de promover políticas públicas que garanticen la efectividad del derecho a la vivienda de las personas de escasos recursos. Para ello, el régimen general de subsidios de vivienda, ha sido implementado como una política que permite a los sectores de la población menos favorecidos, acceder a viviendas de interés social a través de un aporte, en especie o en dinero, que es entregado por una sola vez.

   3.2.2. El ordenamiento jurídico que regula la materia establece que una de las maneras de llevar a cabo la implementación de proyectos de subsidios de vivienda es a través de las Cajas de Compensación familiar[29]. Dichas entidades administran los recursos parafiscales, ejerciendo una función administrativa dirigida a la ejecución de políticas públicas con el fin de lograr el acceso de los ciudadanos de escasos recursos a una vivienda digna, lo que genera en los beneficiarios una expectativa legítima de poder materializar este derecho.[30]

   3.2.3. De ahí que, la función de las Cajas de Compensación familiar tenga dos finalidades: (i) la protección de los recursos dirigidos a la adquisición de vivienda digna por parte de personas de escasos medios económicos; y (ii) salvaguardar el derecho que tiene todo colombiano de contar con un sitio de habitación que le permita desarrollar su proyecto de vida en condiciones dignas. En virtud de la primera, una vez expire la vigencia de los subsidios asignados[31] y estos no se hayan legalizado, la entidad tiene la obligación de trasladar los dineros a patrimonios autónomos constituidos por el Gobierno Nacional para tal fin (Ley 1607 de 2012, art. 185) [32]; mientras que gracias a la segunda, la entidad debe considerar que, en ciertos casos, el hecho de aplicar lo establecido en el artículo 185 de la Ley precitada y en los artículos 58 y 59 del Decreto 2190 de 2009, puede resultar desproporcionado y sus consecuencias contrarias a lo consagrado en la Constitución.

   3.2.4. En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha señalado que a la luz del artículo 51 de la Constitución y en cumplimiento de los objetivos de los planes de subsidio de vivienda familiar enunciados, las Cajas de Compensación familiar, antes de aplicar las disposiciones legales en la materia, deben analizar cada caso concreto, para que no se afecten los derechos fundamentales de los beneficiarios ocasionándoles efectos desproporcionados para ellos.[33]

4.1. En el asunto sub examine, la señora I.E.O.C. interpuso acción de tutela en contra de M. y CAJAMAG, al considerar que la no entrega del certificado de disponibilidad del servicio público de agua, previo requisito para el desembolso del subsidio de vivienda, vulnera sus derechos fundamentales.

4.2. Como se señaló con antelación (Supra 2.5.6.) la Sala advirtió que la no entrega del certificado o de la constancia referida se suscribe a un problema de rango legal entre la Administración y la constructora, cuya solución debe ser dada, en principio, por su especificidad, por las autoridades administrativas competentes (Secretaría de Planeación, CORPAMAG, M., Superservicios), y de manera subsidiaria, por el juez administrativo, en razón a la competencia que le ha sido atribuida por la legislación interna.

4.3. De este modo, se delimitó la materia objeto del pronunciamiento de esta providencia, para centrarse en establecer si las autoridades accionadas amenazan el derecho fundamental a la vivienda de la accionante, al obstaculizar el desembolso del subsidio familiar de vivienda, por causa de una serie de conflictos de orden legal, ajenos a la voluntad de la beneficiaria, que han impedido la expedición del certificado de disponibilidad de servicio público de agua, que exige CAJAMAG para hacer dicho desembolso.

4.4. La jurisprudencia constitucional ha precisado que el derecho a la vivienda traspasa su contenido prestacional para convertirse en un derecho fundamental subjetivo, debido a que están dadas las condiciones para que la persona exija del Estado el cumplimiento de la obligación que tiene, por ejemplo, en materia del otorgamiento del subsidio de vivienda. En armonía con lo anterior, el PDESC ha establecido que el derecho a la vivienda deber ser entendido como “vivienda adecuada”, lo que implica una serie de compromisos a cargo del Estado que deben ser garantizados para la efectividad del derecho. Entre esos deberes está la seguridad jurídica de la tenencia, que como se explicó en la parte considerativa de esta sentencia, hace referencia al derecho de toda persona a obtener protección legal cuando su tenencia sea perturbada.

4.5. La Sala estima que los conflictos entre la Administración y la constructora Alfa 21, que giran en torno a la expedición del certificado de disponibilidad del servicio público de agua, necesario para hacer el desembolso del subsidio, causan una perturbación a la tenencia de la accionante, en tanto, la no entrega del certificado impide la legalización del subsidio por parte de CAJAMAG y por consiguiente su respectivo desembolso.

Dicha perturbación a los derechos de la accionante se puede concretar en la pérdida del subsidio asignado, debido a que, las Cajas de Compensación Familiar en atención a la normativa que las regula (Decreto 2190 de 2009) pueden retirar el subsidio de vivienda a los beneficiarios si no cumplen con los requisitos legales previstos para la legalización del subsidio antes de que expire la vigencia. La Sala estima que, tal efecto negativo podría darse en el caso bajo estudio, en la medida que, el subsidio asignado por la caja de compensación a la señora O.C. tiene una vigencia de doce (12) meses calendario a partir del primero (1) de enero de dos mil trece (2013)[34] y, que el mismo solo puede prorrogarse por parte de la entidad otorgante, en aplicación de lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2190 de 2009, por un plazo no superior a doce (12) meses, prorrogable máximo por doce (12) meses más.

4.6. Con base en lo anterior, la Sala advierte la urgencia de que las entidades, ante las cuales se están adelantando procesos relacionados con la expedición del certificado de disponibilidad del servicio de agua, exigido por CAJAMAG para hacer efectivo el desembolso, impriman celeridad a sus actuaciones con el ánimo de evitar una afectación mayor a los derechos de la accionante. Ello por cuanto, la pérdida el subsidio familiar de vivienda, conllevaría de manera irresistible al incumplimiento de la obligación contraída con la constructora por diez millones setecientos sesenta y siete mil trescientos pesos ($10.767.300) y dejaría en vilo la materialización del derecho a la vivienda, si se tiene en cuenta que, ante la falta de recursos económicos y el crédito hipotecario adquirido, la accionante no podría asumir el pago de la suma referida, lo cual la expone a las acciones judiciales que se podrían iniciar en su contra para reclamar lo adeudado.

4.7. De las pruebas que reposan en el expediente, la Sala observa que existen procedimientos relacionados con la entrega del certificado de disponibilidad del servicio de agua que están pendientes de resolver por las autoridades competentes, los cuales hasta que no concluyan, impiden el desembolso del subsidio de vivienda que requiere la accionante. Los trámites pendientes son:

(i) El trámite ante la SuperServicios regulado en el artículo 7º del Decreto 3050 de 2013[35], según el cual en caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado le comuniqué al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los 5 días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superservicios, adjunto los análisis que sustenten tal decisión y demás soportables. En caso de que la superintendencia no encuentre probados los argumentos del prestador, entre otras cosas, ordenará a la prestadora que cumpla con el otorgamiento de la viabilidad y disponibilidad. En caso contrario, es decir, si encuentra probados los argumentos del prestador, lo deberá consignar en el respectivo acto administrativo.

Respecto de este trámite, la Superservicios informó que M. S.A E.S.P. en cumplimiento de la norma citada, le remitió la negativa de la disponibilidad del servicio mediante oficio del 14 de noviembre de 2014[36] y que a través de oficio del 24 de septiembre de 2014, se dio apertura de la actuación administrativa, advirtiendo que contra la misma no proceden recursos.