Sentencia de Tutela nº 171/15 de Corte Constitucional, 15 de Abril de 2015

El 3 de junio de 2014 el señor J.F.G.C., actuando como agente oficioso de su madre M.M.C. de G., interpuso acción de tutela contra la empresa prestadora de salud Nueva EPS, al considerar que se estaban vulnerando sus derechos a la dignidad humana, a la salud y a la vida.

1.1. HECHOS

1.1.1. Manifiesta el accionante que la señora M.M.C. de G. se encuentra afiliada a través de la Nueva EPS al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo en calidad de beneficiaria; que tiene 68 años de edad y con diagnóstico de hipotiroidismo y hepatitis C, motivo por el cual su médico tratante le ordenó una colonoscopia efectuada el 20 de junio de 2012 tras la cual se le detectaron pólipos vellosos.

1.1.2. Señala que a raíz del descubrimiento, a la señora le realizaron una polipectomía el 10 de agosto siguiente, pero como no pudieron extraerse en su totalidad, se envió una muestra a patología, tras lo cual se obtuvo el resultado de adenoma tubular velloso con focos de displasia de alto grado. Para la valoración fue remitida al Instituto Nacional de Cancerología, entidad que le ordenó una nueva colonoscopia, realizada el 18 de marzo de 2013, a partir de la cual se descubrió un tumor maligno de colon.

1.1.3. Afirma el actor que durante la intervención quirúrgica sufrió la perforación del colon, y debido a las complicaciones de su cuadro clínico y para salvarle la vida, fue intervenida el 20 de abril de 2013 en la Fundación Santa Fe. Esta, cuenta, consistió en una resección anterior baja del recto, cierre del muñón rectal tipo H., drenaje de abceso retro rectal, salpingooforectomía derecha, cistorrafia y colostomía terminal CII.

1.1.4. Expone que, posteriormente, el médico tratante de la Fundación Santa Fe ordenó el desmonte de colostomía, el cual se llevaría a cabo de 4 a 6 meses después de la primera cirugía como parte integral del procedimiento. En razón a ello, en el mes de septiembre solicitaron a la Nueva EPS autorización para desmonte de colostomía, movilización de ángulo esplénico, anastomosis colo-rectal con autosuturas por laparoscopia y/o abierta, así como el manejo integral para el tratamiento del diagnóstico en aquel hospital. Frente a dicha solicitud la entidad manifestó no tener un convenio con la Fundación Santa Fe, por lo que la autorización fue dirigida ante el Instituto Nacional de Cancerología.

1.1.5. Dice que teniendo en cuenta el nefasto antecedente ante aquella IPS, constató que en la página de internet de la Nueva EPS, bajo el link RED DE ATENCIÓN aparece la Fundación Santa Fe y que con temor frente al tratamiento que podría recibir su progenitora, el 15 de enero del año 2014 fue internada e intervenida en dicha fundación. Relata que como se presentaron complicaciones, su madre debió ser intervenida quirúrgicamente de nuevo, encontrándose una fístula en el intestino delgado, requiriendo una serie de lavados y terapias con antibióticos para salvarle la vida, lo que también prolongó su hospitalización hasta el 7 de marzo pasado.

1.1.6. Manifiesta el actor que la cuenta correspondiente a todos los servicios prestados por la Fundación ascendió a la suma de $139.062.306 pesos de los cuales abonaron $19.400.000, cuyo saldo es de $119.662.306, suma que está soportada en un pagaré. No obstante, aduce que estos son recursos con los cuales no cuenta su familia, al ser personas de escasos medios económicos y en consecuencia, su familia no puede asumir el pago de dicha obligación.

1.1.7. Informa que el 3 de abril del año 2014, solicitaron a través de la Superintendencia de Salud que la Nueva EPS, en garantía del derecho a la salud y a la atención de eventos adversos, revisara el caso para que la EPS accionada asumiera los costos por prestación de servicios a la usuaria causados entre el 15 de enero y el 7 de marzo del año 2014. Como respuesta, la Superintendencia recordó que para el reembolso de los dineros gastados debía tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 14 de la resolución 5261 de 1994, pero advirtió que la petición no está encaminada a pedir un reembolso, toda vez que el monto del mismo no se le ha cancelado a la institución. Esa entidad no se refirió a los tratamientos realizados en la Fundación y que están contenidos en el POS.

1.1.8. Agrega que su madre requería un tratamiento de manera urgente y que por tanto su aplazamiento no era posible, lo que impidió que se surtiera el proceso administrativo de cambio de IPS. Además, justificó que en la Fundación Santa Fe le habían practicado la primera cirugía y conocían su caso. En consecuencia, el cambio de IPS constituía una interrupción de su tratamiento.

1.2. FUNDAMENTOS Y PRETENSIONES

Solicita el accionante que se protejan los derechos fundamentales de su progenitora que están siendo vulnerados por la Nueva EPS al no asumir los costos por prestación de servicios incluidos en el POS-C y que se ordene el pago inmediato de los dineros adeudados en el pagaré, como el reembolso de las sumas que se abonaron por los procedimientos médicos realizados a la señora M.M.C. de G., toda vez que se encuentra en una población de especial protección constitucional en razón de su edad, y por su pobreza, al no contar con los recursos necesarios para cubrir la obligación derivada de los servicios médicos suministrados por la Fundación para salvaguardar su vida.

1.3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Radicada la demanda el día 29 de mayo de 2014, el Juzgado 38 Penal del Circuito la admitió y corrió traslado a la parte accionada para que ejerciera su derecho a la defensa.

1.3.2. La Nueva EPS, entidad accionada, se pronunció mediante oficio con fecha del 6 de junio de 2014, en el cual exponía lo siguiente:

1.3.3. Encuentra que de acuerdo con la jurisprudencia, específicamente la sentencia T-489 de 2003[1], la acción de tutela es improcedente para solicitar el reconocimiento de derechos de contenido económico, y que el pedido del accionante persigue un fin de esta índole, toda vez que no hay una violación a los derechos a la salud, a la vida o a la dignidad humana.

1.3.4. Asegura la accionada que debido a que la supuesta vulneración al derecho a la salud no se presentó, y, según el artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo para la protección de derechos fundamentales, en esta acción de tutela se presenta una carencia de objeto por hecho superado, esto es, la cesación de la acción u omisión derivada de una autoridad pública o particular, lo que la hace improcedente.

1.3.5. Seguidamente, la entidad accionada hace referencia al derecho a la libre escogencia de IPS. Al respecto, recuerda que este derecho, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, la Resolución 5261 de 1994 y el Acuerdo 5521 de 2013, se limita a aquellas que se encuentren dentro de la red de prestadores de servicios de la EPS a la que pertenece el afiliado.

En línea con lo anterior, dice la accionada que no ha vulnerado ningún derecho fundamental, toda vez que nunca ha realizado una negación de los servicios solicitados, sino que fue la usuaria quien decidió acudir a una IPS por fuera de su red de prestadores de servicios.

1.3.6. Por último, esgrime la accionada que la conducta en la que ha incurrido es legítima, toda vez que la misma se ajustó a la normatividad existente, lo que torna improcedente la acción de tutela en los términos del artículo 45 del Decreto 2591 de 1991.

1.4. DECISIONES JUDICIALES

1.4.1. Primera Instancia

En fallo emitido el día 16 de junio de 2014, el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó por improcedente la acción de tutela, por las siguientes razones:

1.4.1.1. Señala que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no existan otros medios de defensa judicial para el accionante.

1.4.1.2. De igual modo, sostiene que el derecho a la salud es susceptible de ser protegido por vía de tutela, pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[2], adquiere la categoría de derecho fundamental. Además, que los derechos del individuo y la solidaridad son prerrogativas que se garantizan en la Constitución desde los principios fundamentales y que es por estos que el Estado debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes de salud existentes.

1.4.1.3. Recuerda el juez que, en el caso presente, la queja de la parte actora gira en torno a la prestación de los servicios de salud que ofrece la Nueva EPS, pues en virtud del diagnóstico de Hepatitis C que padece la señora M.M.C. de G., ésta fue remitida al Instituto Nacional de Cancerología, entidad que determinó un tumor maligno de colon, tras lo cual se realizó un procedimiento que le causó una perforación en el colon. Señala el accionante que la nueva situación le significó una intervención quirúrgica en la Fundación Santa Fe, donde se le extrajo un absceso rectal. Esto desencadenó una colostomía.

1.4.1.4. Señala que meses después, cuando el médico tratante de la Fundación Santa Fe ordenó el desmonte de la colostomía y otros procedimientos, se dirigió a la Nueva EPS, la cual le negó el servicio aduciendo no tener convenio con la IPS referida, sin embargo, autorizaron su prestación en el Instituto Nacional de Cancerología. Ante lo expuesto, y teniendo en cuenta el nefasto antecedente ocurrido en dicha IPS cuando su progenitora sufrió perforación del colon, decidió voluntariamente que le practicara el procedimiento en la Fundación Santa Fe, donde el costo del procedimiento y la posterior recuperación ascendieron a un valor de $136.062.306 pesos, de los cuales $19.400.000 fueron cubiertos, y cuyo excedente fue soportado en un pagaré firmado por la parte actora.

1.4.1.5. Explica el Juzgado que el derecho de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), de escoger libremente la IPS, se circunscribe a las reglas establecidas en la Ley 100 de 1993 y que han sido desarrolladas ampliamente por la jurisprudencia. Así, recuerda que el principio de libertad de escogencia forma parte de las características del Sistema General de Seguridad Social, y es a su vez una garantía y un derecho para los usuarios del mismo, que debe ser garantizado por el Estado y los demás integrantes del Sistema.

En dicho orden de ideas, señaló el juez que el derecho de libre escogencia es un derecho de doble vía, toda vez que en primer lugar es una facultad de los usuarios para escoger tanto las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la atención en salud y, por otro lado, es una potestad de las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que se prestarán a través de ellos.

Sin embargo, expuso que también se ha reconocido que este derecho no es absoluto en la medida que está limitado por la existencia de un contrato o convenio vigente entre la EPS accionada y la IPS requerida.

1.4.1.6. Seguidamente, indica el juez de instancia que la Corte Constitucional[3] ha señalado que además de la limitación de esta garantía por oferta de servicios, la ley ha dispuesto que dicha libertad también está limitada por cuatro condiciones: i) que exista un convenio entre la EPS del afiliado y la IPS seleccionada, ii) que los cambios de instituciones prestadoras sean solicitados dentro de las IPS que tengan convenio con la EPS, iii) que la IPS respectiva preste un buen servicio de salud y garantice la prestación integral del mismo, y iv) que el traslado voluntario de EPS se haga luego de que el usuario supere 1 año de afiliación a la EPS por la que optó inicialmente.

1.4.1.7. Indica el juez que evidenció que la atención suministrada a la actora en la Fundación Santa Fe no obedeció a la voluntad de la EPS demandada, toda vez que la autorización emitida para el procedimiento correspondía a otra IPS. En consecuencia, la atención requerida fue prestada en una IPS distinta a la que integra la red de servicios de la EPS accionada, la cual generó unos costos millonarios.

1.4.1.8. Por lo anterior, indicó que no advierte que se hubiera causado una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora C., ni puede derivarse tampoco ninguna acción u omisión que hubiese resultado en una vulneración que sea imputable a la Nueva EPS. Lo anterior, porque la entidad accionada le garantizó a la paciente la prestación de los servicios requeridos al remitirla a una IPS de su red de prestación de servicios.

1.4.1.9. Concluyó señalando que es evidente que la acción de tutela instaurada tiene un fin eminentemente económico, pues pretende que la EPS accionada asuma los costos que se generaron y que aún están pendientes de ser cubiertos a causa de la intervención quirúrgica que le practicaron en la Fundación Santa Fe. Por tanto, dice, se impone la improcedencia de la misma, en razón a que esta acción constitucional tiene como fin único la salvaguarda y protección de derechos fundamentales.

1.4.2. Impugnación

Expresa el accionante que no se justifica que la entidad accionada se niegue a realizar el desembolso del dinero que tuvo que pagar al Hospital Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá con el fin de que se realizara el procedimiento quirúrgico requerido para salvaguardar la vida de su madre.

Igualmente, que el fallo impetrado no analiza las particularidades del caso puesto a consideración de manera concreta. Dice que la providencia recurrida establece una separación entre la causa que motivó a la paciente y a su familia a no acudir a la IPS autorizada, la cual se funda en el hecho de que durante la atención médica recibida en el Instituto Nacional de Cancerología se le causó un daño mayor, el cual originó la necesidad de la nueva intervención[4]. Explica que su ingreso posterior a la Fundación Santafé estuvo motivada precisamente porque esta nueva intervención tuvo origen en el daño que se le ocasionó en el instituto Nacional de Cancerología, y, por tales razones enfatiza que los gastos en que incurrieron deben ser cubiertos por la EPS accionada.

1.4.3. Segunda Instancia

En pronunciamiento del día 31 de julio de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá, S. Penal, confirmó el fallo emitido en primera instancia por las siguientes consideraciones:

1.4.3.1. Expresa el Tribunal que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos en los casos establecidos por la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

1.4.3.2. Señala que en este caso es indispensable determinar cuáles son los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, pues este mecanismo no puede utilizarse para dirimir controversias que no se circunscriban a este preciso objeto, de lo contrario se estaría desnaturalizando su esencia.

1.4.3.3. En este orden de ideas, identificó el despacho que la pretensión principal del impugnante es la revocatoria de la sentencia de primera instancia y así obtener el reembolso de la suma sufragada por concepto de los gastos médicos que se derivaron de la hospitalización de su madre en la Fundación Santa Fe. Recuerda el Tribunal que para tales efectos, se expuso con claridad en fallo de primera instancia que la acción de tutela no era procedente para obtener reembolsos económicos por lo que se cuenta con otros medios ordinarios para elevar este tipo de pretensiones, máxime cuando la atención médica recibida produjo resultados positivos en la salud y vida de la paciente.

1.4.3.4. Además, indica el Tribunal que la Corte Constitucional, a través de la jurisprudencia, ha establecido que el mecanismo de tutela es procedente excepcionalmente para solicitar el reintegro de sumas de dinero en casos especiales, siendo estos: i) que el medio judicial no sea idóneo según las circunstancias específicas del caso, entre las que se encuentran la edad del interesado o su condición de vulnerabilidad; ii) que la empresa prestadora del servicio de salud se haya negado a proporcionar la atención sin justificación legal, dilate su cumplimiento o cuando se requiera un servicio de urgencia; y (iii) que exista orden del médico tratante que sugiere su suministro, con independencia de que el profesional de la salud referido esté adscrito a la EPS encargada de prestar el servicio.

1.4.3.5. Con relación a las reglas que deben cumplirse para obtener el reintegro económico, observa que en el caso concreto el interesado es el actor, de 44 años de edad y aunque no se conoce su situación económica puede inferirse que devenga los ingresos necesarios ya que pudo sufragar el monto inicial de la deuda obteniendo un préstamo. Adicionalmente, aduce que existe una autorización por parte de la Nueva EPS para que se realizara el procedimiento quirúrgico en el Instituto Nacional de Cancerología, conducente a salvaguardar la vida y la salud de la paciente, por ello estos derechos no fueron desconocidos por parte de la accionada.

1.4.3.6. Concluye el Tribunal que ordenar el reembolso económico no es procedente a través de acción de tutela, porque se garantizó el acceso a los servicios médicos que la paciente requería. Advirtió que como consecuencia de lo anterior, no se vulneraron sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, lo que le resta su carácter de vía alternativa a la tutela. Y en su lugar, remitió a la parte actora a ejercer las respectivas acciones correspondientes ante los jueces competentes.

1.5. PRUEBAS DOCUMENTALES

Se encuentran en el expediente las siguientes pruebas documentales relevantes:

1.5.1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de los señores J.F.G.C. y M.M.C. de G. (folios 10 y 11 C. 1).

1.5.2. Fotocopia del carnet de afiliación a la Nueva EPS (folio 12 C.1).

1.5.3. Fotocopia de la historia clínica de la señora M.M.C. de G. (folios 13-26 C.1).

1.5.4. Fotocopia del detalle de cuenta expedida por el Hospital Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá, por procedimientos médicos (folios 27-60 C.1).

1.5.5. Fotocopia del acuerdo de pago suscrito por la accionante con la Fundación Santa Fe de Bogotá (folio 61 C. 1).

2.1. COMPETENCIA

La S. Séptima de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y por el Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar el fallo de tutela del proceso en referencia.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

2.2.1. Partiendo de los presupuestos fácticos planteados, es menester que esta Corporación determine si, en primer lugar, la Nueva EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora M.M.C. de G. al no autorizar el servicio requerido en la IPS señalada por los actores, teniendo en cuenta la afectación del derecho a la salud que sufrió la actora en el Instituto Nacional de Cancerología. En segundo lugar, si hay lugar a exigir por medio de esta acción el reembolso de los gastos médicos en el que incurrió la accionante, derivados de la práctica de la cirugía realizada en una IPS, al parecer, no adscrita a la red prestadora de servicios de la entidad accionada.

2.2.2. Para resolver esta controversia, la Corte analizará (i) la agencia oficiosa en la acción de tutela; (ii) el alcance de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna; (iii) el derecho de libre escogencia de IPS; (iv) la procedencia de la acción de tutela para solicitar el pago de prestaciones económicas y, a la luz de las anteriores premisas, (v) se analizará el caso concreto.

2.3. LA AGENCIA OFICIOSA EN ACCIÓN DE TUTELA

2.3.1. El artículo 86 Superior, hace referencia a la facultad que tiene toda persona para interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados.

El ejercicio de esta acción, es desarrollado por el artículo 10[5] del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que la misma puede ser presentada (i) directamente por el afectado, (ii) a través de su representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) por medio de agente oficioso.[6]

2.3.2. En virtud de la agencia oficiosa, es posible que un tercero represente al titular de un derecho, en razón de la imposibilidad de éste para llevar a cabo su propia defensa. De esta manera, “(…) el agente oficioso carece, en principio, de un interés propio en la acción que interpone, toda vez que la vulneración de derechos que se somete al conocimiento del juez sólo está relacionada con intereses individuales del titular de los mencionados derechos.”[7]

En este entendido, esta figura se constituye en una institución excepcional, en la medida que requiere que se presente una circunstancia de indefensión e impedimento físico o mental del afectado, que le imposibilite recurrir a los mecanismos existentes para buscar por sí mismo la protección de sus derechos.

2.3.3. Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que son elementos normativos necesarios para que opere la figura de la agencia oficiosa en el ejercicio de la acción de tutela, los señalados a continuación:

“(…) (i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (…)”.[8]

De conformidad con lo anterior, en caso de presentarse los dos primeros supuestos, se cumple con la legitimación en la causa por activa y el juez de tutela está obligado a pronunciarse de fondo sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. De no ser así, el juez tiene la obligación de rechazar de plano la tutela declarándola improcedente[9]

Ahora bien, a pesar de la exigencia de que se cumplan los elementos normativos señalados, se debe precisar que los mismos no pueden estar supeditados a la existencia de frases sacramentales o declaraciones expresas que den cuenta de la agencia oficiosa, ya que puede ocurrir que las circunstancias que impiden que una persona actúe a nombre propio, justificando la agencia oficiosa de otro, se concluyan de la narración hecha por el actor, cuya veracidad y alcance deberán ser valorados por el juez.[10]

2.3.4. Así las cosas, la imposibilidad física o mental del titular de los derechos fundamentales afectados para procurar por sí mismo la protección de sus derechos, legítima a un tercero para instaurar las acciones constitucionales correspondientes. Frente a lo cual, la acción de tutela en nombre de un tercero.

2.4. EL ALCANCE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

2.4.1. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[11]

2.4.2. La Declaración Universal de Derechos Humanos, a su vez dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[12]

2.4.3. Descendiendo a nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 13 Superior consagra que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[13].

Igualmente, el artículo 48 Superior hace referencia al derecho a la salud y a la seguridad social, definiendo ésta última como “… un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.

En desarrollo del mandato constitucional, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, donde reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal[14].

2.4.4. La jurisprudencia constitucional ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio público[15], precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[16]

En un principio, esta Corporación consideró, sobre la naturaleza del derecho, que el mismo era un derecho prestacional. Su carácter de fundamental dependía entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido como tal – tesis de la conexidad –, y por tanto solo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal.

Posteriormente, la fundamentalidad del derecho a la salud fue establecida por la jurisprudencia de esta Corporación como un derecho autónomo, ante la necesidad garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales[17].

Esta posición del Alto Tribunal fue analizada en la sentencia T-144 de 2008[18] donde se precisó:

“Se trata entonces de una línea jurisprudencial reiterada por esta Corte[19], la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.

Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas…[20]

En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.”

Pero fue en la sentencia T-760 de 2008[21] donde la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, y como tal, lo definió como un derecho complejo, que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. De allí que concluyó, que su ámbito de protección, no está delimitado por los planes obligatorios de salud, de manera que la prestación de un servicio de salud debe suministrarse aunque no esté incluido en dicho plan, cuando estos se requieren con necesidad, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su integridad personal.

La citada sentencia señaló:

“En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal.

3.2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.[22] Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.[23] La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.[24]”

2.4.5. De esta manera, se concluye que el derecho a la salud es un derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que debe ser respetado y protegido y, que puede ser invocado a través de la acción de tutela cuando resultare amenazado o vulnerado, para lo cual, los jueces constitucionales pueden hacer efectiva su protección y restablecer los derechos vulnerados.

2.5. DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS

2.5.1. En observancia de los mandatos constitucionales previamente señalados, el legislador reguló el servicio de salud y, además de crear las condiciones para el acceso de toda la población al servicio, en todos los niveles de atención, introdujo en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 como uno de los principios rectores del Sistema el de “libre escogencia”. Al respecto, consagró:

“4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.”

Por su parte, los artículos 156 y 159 de la Ley 100 de 1993, disponen que los afiliados al sistema tienen derecho de escoger “las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ellas ofrecidas.”

A su vez, el Decreto 1485 de 1994, en el artículo 14 numeral 5, consagra:

“La Entidad Promotora de Salud garantizará al afiliado la posibilidad de escoger la prestación de los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud entre un número plural de prestadores. Para este efecto, la entidad deberá tener a disposición de los afiliados el correspondiente listado de prestadores de servicios que en su conjunto sea adecuado a los recursos que se espera utilizar, excepto cuando existan limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional de Salud.

La Entidad Promotora de Salud podrá establecer condiciones de acceso del afiliado a los prestadores de servicios, para que ciertos eventos sean atendidos de acuerdo con el grado de complejidad de las instituciones y el grado de especialización de los profesionales y se garantice el manejo eficiente de los recursos.”

Igualmente, el numeral 6 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, establece que es obligación de la EPS informar: “cuando se suprima una institución prestadora, o un convenio con un profesional independiente, por mala calidad del servicio (…).”[25]

2.5.2. De manera que en los términos de las normas transcritas, los usuarios podrán escoger la Entidad Promotora de Salud que prefieran, y los prestadores de servicios de salud que se encuentren dentro de la red de la EPS escogida[26].

2.5.3. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la posibilidad de “libre escogencia”, además de una característica del Sistema General de Seguridad Social en Salud constituye una garantía para los afiliados. Toda vez que goza de una amplia connotación al ser a la vez “principio rector del SGSSS, característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud”.[27]

2.5.4. De modo que la libertad de escogencia constituye un derecho de doble vía, pues en primer lugar es la facultad que tienen los usuarios para escoger las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud y las IPS en la que se suministrarán los mencionados servicios, y por el otro representa la potestad que tiene las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y la clase de servicios que se prestarán a través de ellas.

2.5.5. Aunque este derecho encuentra su fundamento en la libertad y autonomía que tienen las personas para tomar aquellas decisiones que determinen su vida, como lo es la escogencia de las entidades en las que confiarán el cuidado de su salud, no tiene un carácter absoluto.

Así, tal como lo ha indicado este Tribunal[28], la libertad que tienen los usuarios de escoger IPS va ligada a dos circunstancias: i) que exista un convenio entre la EPS del afiliado y la IPS seleccionada; y ii) que la IPS respectiva preste un servicio de salud que garantice la prestación integral y de calidad.

Esta limitación fue expuesta en la sentencia T-745 de 2013 en los siguientes términos:

“En otras palabras, el alcance del derecho del usuario de escoger libremente la IPS que prestará los servicios de salud está limitado, en principio, a la escogencia de la IPS dentro de aquellas pertenecientes a la red de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado, con la excepción de que se trate del suministro de atención en salud por urgencias[29], cuando la EPS expresamente lo autorice[30] o cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus afiliados[31] y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios.”

Ahora bien, esta Corporación también ha señalado que puede existir vulneración de derechos fundamentales en la negativa al traslado de una IPS, cuando se acredita “que la IPS receptora no garantiza integralmente el servicio, o se presta una inadecuada atención médica o de inferior calidad a la ofrecida por la otra IPS, y ello causa en el usuario el deterioro de su estado de salud”,[32] eventos en los cuales el juez constitucional podría conceder el amparo mediante tutela.

2.5.6. Bajo este entendido, los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud tienen derecho a mantener cierta estabilidad en las condiciones de prestación del servicio a cargo de la IPS, y que es éste, dentro de la pluralidad de ofertas que las EPS han de brindar, quien tiene la potestad de decidir en cuál institución recibe el servicio.

2.5. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER REEMBOLSO DE GASTOS MÉDICOS

2.5.1. Ha establecido la jurisprudencia constitucional[33] que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reembolso de los gastos en los que se incurre por tratamientos médicos, ya que, en primer lugar se entiende superada la amenaza o vulneración al derecho a la salud cuando la persona accede materialmente al servicio requerido; en segundo lugar, porque existen otras vías judiciales de carácter ordinario donde el usuario puede reclamar que se le devuelvan los recursos que considera no debió haber asumido.

2.5.2. No obstante, la jurisprudencia ha establecido que sólo podrá reclamarse por esta vía el reembolso de gastos médicos en los casos en que (i) los mecanismos judiciales existentes no sean idóneos atendiendo a circunstancias específicas (ii) la empresa prestadora de salud haya negado los servicios correspondientes y (iii) exista orden del médico tratante que sugiera el tratamiento requerido, con independencia de que este se encuentre adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliado el usuario.

2.5.3. Siguiendo estas reglas de manera estricta, la Corte ha tomado una serie de decisiones acerca del reembolso de gastos en salud, de las cuales se citan algunas a manera de ejemplo.[34]

En la sentencia T-1066 de 2006[35] se revisó el caso de un paciente con cáncer de esófago, a quien la EPS Sanitas le negó en forma verbal y escrita varios medicamentos por encontrarse excluidos del POS, en consecuencia, el actor debió asumir los costos de tales suministros y solicitó el reintegro de esos valores. Los jueces de instancia negaron la protección de los derechos invocados, al sostener que el actor contaba con recursos económicos suficientes para asumir el costo de los medicamentos prescritos por su médico tratante, derivados de la mesada pensional que recibe y por ser propietario de cuatro (4) inmuebles ubicados en la ciudad de Bogotá D.C. Además indicaron que la acción de tutela no es el medio idóneo para ordenar el reembolso de sumas de dinero sufragadas para la obtención de medicamentos, pues para ello existe otro medio de defensa judicial.

En esta oportunidad, la Corte consideró que era procedente el reembolso, ya que resultaba desproporcionado someter a una persona con cáncer a un proceso judicial ordinario con el fin de recuperar el dinero gastado en su salud. Además, reprochó la deficiente valoración probatoria de los jueces de instancia, quienes no atendieron las circunstancias del caso al señalar que el actor tenía los recursos económicos para atender las erogaciones, en la medida que los gastos asumidos por el peticionario superaron el 50% de su mesada pensional, situación que agravaba su situación económica.

Posteriormente, en sentencia T-594 de 2007[36] se estudió el caso de un paciente de 82 años de edad que ingresó de urgencias al Hospital Enrique Cavalier de Cajicá por un colapso cardíaco, que al entrar en estado de coma, fue remitido a la Fundación Santa Fe. En ese entonces, los gastos médicos ascendieron a la suma de $16.674.000.oo, pagados por el usuario con dinero obtenido de un crédito, que se encontraba cancelando al momento de la presentación de tutela. El reembolso solicitado fue negado por la EPS por considerar que se había solicitado después del término legal para hacerlo.

En este caso, la Corte determinó que la EPS demandada tenía que reembolsar las sumas de dinero asumidas por el actor, correspondientes a la atención recibida en la Fundación Santa Fe, ya que es obligación de las empresas promotoras de salud atender las urgencias, conforme lo estableció el POS. Igualmente, consideró que los medios ordinarios de defensa judicial no eran idóneos para proteger los derechos del actor, quien era una persona de avanzada edad.

Más adelante, en sentencia T-070 de 2008,[37] el actor consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, al negar la autorización de varios procedimientos, razón por la cual los familiares de la paciente asumieron los costos. En esta ocasión el argumento de la Corte fue el siguiente:

“…La Corte Constitucional reiteradamente ha señalado en su jurisprudencia, que la acción de tutela no es un mecanismo diseñado con el fin de obtener el reembolso de dineros por la asunción de gastos médicos .Con todo, ha considerado que esta regla no es inflexible y excepcionalmente el juez de tutela puede ordenar el reembolso de sumas de dinero gastadas en servicios médicos. En el presente caso se reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo para ordenar el reembolso de gastos, ya que se constató que tres de los cuatro servicios médicos ordenados por el médico tratante, negados por la EPS, si se encontraban incluidos en el POS, además, dichos procedimientos fueron ordenados al ingresar por el servicio de urgencias a la Clínica AMI, bajo la advertencia del médico tratante de que no podía posponerse su realización, razón por la que se vio obligado a cancelar su costo…”

Finalmente, en la sentencia T-626 de 2011[38], esta Corte Constitucional analizó varios casos de pacientes de escasos recursos a los cuales les fueron negados varios procedimientos. En esta oportunidad, señaló los presupuestos que debían cumplirse para la procedencia del reembolso solicitado y concedió el amparo por considerar que la EPS había negado la prestación del servicio sin justificación suficiente. Con esta regla, el Tribunal quiso evitar restricciones injustificadas al derecho. De la misma manera, consideró que el reembolso procedía incluso cuando la entidad prestadora del servicio de salud no negaba expresamente el servicio o sometía su ejecución a un plazo o demora injustificada, ya que se dilataba sin razón alguna la materialización del servicio y del derecho a la salud.

2.5.4. Bajo este entendido, si bien, en principio la acción constitucional es improcedente para solicitar el reembolso de dineros cubiertos por los pacientes, de manera excepcional, el juez de tutela puede acceder a la protección de los derechos invocados, de conformidad con los supuestos claramente delimitados por la jurisprudencia constitucional.

3.1. OBSERVACIONES GENERALES

En el caso objeto de estudio, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra establecido lo siguiente:

3.1.1. A la agenciada, de 68 años de edad y con diagnóstico de hipotiroidismo y hepatitis C, se le practicó, por orden de su médico tratante, una colonoscopia el 20 de junio de 2012 tras la cual se le detectaron pólipos vellosos. A raíz del mencionado descubrimiento, a la señora le realizaron una polipectomía el 10 de agosto siguiente, en la cual se extrajeron en su totalidad, razón por la que se envió una muestra a patología, donde se diagnosticó adenoma tubular velloso con focos de displasia de alto grado.

3.1.2. Para la valoración fue remitida al Instituto Nacional de Cancerología, entidad que le ordenó una nueva colonoscopia realizada el 18 de marzo de 2013, a partir de la cual se descubrió un tumor maligno de colon. Afirma que durante esta última intervención quirúrgica sufrió una perforación en el colon[39], y debido a las complicaciones de su cuadro clínico y para salvarle la vida, fue intervenida el 20 de abril de 2013 en la Fundación Santa Fe, en la que se le realizó una resección anterior baja del recto, cierre del muñón rectal tipo H., drenaje de abceso retro rectal, salpingooforectomía derecha, cistorrafia y colostomía terminal CII.

3.1.3. El médico tratante de la Fundación Santa Fe ordenó el desmonte de colostomía, el cual se llevaría a cabo de 4 a 6 meses después de la primera cirugía como parte integral del procedimiento, razón por la que en septiembre solicitó a la Nueva EPS autorización para desmonte de colostomía, movilización de ángulo esplénico, anastomosis colo-rectal con autosuturas por laparoscopia y/o abierta, así como el manejo integral para el tratamiento del diagnóstico en aquel hospital. Frente a dicha solicitud la entidad manifestó no tener un convenio con la Fundación Santa Fe, por lo que autorizó el procedimiento en el Instituto Nacional de Cancerología.

3.1.4. Teniendo en cuenta el antecedente ante aquella IPS, la accionante constató que en la página de internet de la Nueva EPS, bajo el link RED DE ATENCIÓN aparece la Fundación Santa Fe y que con temor frente al tratamiento que podría recibir, acudió a ésta última para que se le practicara el procedimiento el 15 de enero del año 2014, pero por complicaciones su hospitalización se prolongó hasta el 7 de marzo pasado.

3.1.5. La cuenta correspondiente a todos los servicios prestados por la Fundación ascendió a la suma de $139.062.306 pesos de los cuales abonaron $19.400.000, cuyo saldo es de $119.662.306, suma que está soportada en un pagaré aún insoluto toda vez que no cuenta con recursos económicos para cancelarlo. Ante la negativa de la EPS para efectuar el reembolso del dinero mencionado, el 3 de abril del año 2014, solicitaron a través de la Superintendencia de Salud que la Nueva EPS, en garantía del derecho a la salud y a la atención de eventos adversos, revisara el caso para que la EPS accionada asumiera los costos por prestación de servicios a la usuaria causados entre el 15 de enero y el 7 de marzo del año 2014. Como respuesta, la Superintendencia advirtió que la petición no está encaminada a pedir un reembolso, toda vez que el monto del mismo no se le ha cancelado a la institución.

3.1.6. La EPS accionada considera que no ha vulnerado ningún derecho fundamental, toda vez que nunca ha realizado una negación de los servicios solicitados, sino que fue la usuaria quien decidió acudir a una IPS por fuera de su red de prestadores de servicios.

3.1.7. Los jueces de instancia, coinciden en declarar improcedente la acción, toda vez que la pretensión no puede satisfacerse por este mecanismo constitucional. Advierten que la accionada garantizó el acceso a los servicios médicos que la paciente requería, por tanto no se evidenciaba vulneración de sus derechos fundamentales.

3.2. PROCEDENCIA DE LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA

3.2.1. Legitimación por activa: El accionante, manifiesta que actua en calidad de agente oficioso de su madre, de 68 años de edad y se encuentra en imposibilidad de acudir a este mecanismo como consecuencia del delicado estado de salud producto de las diversas intervenciones quirúrgicas para tratar su problema de colon.

Como quedó establecido, la jurisprudencia constitucional ha señalado, como elementos indispensables para que opere la figura de la agencia oficiosa, a saber: “i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa” los cuales se cumplen en el caso objeto de estudio, razón por la cual, esta S. de Revisión está facultada para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

3.2.2. Legitimación por pasiva: La Nueva EPS, como empresa de economía mixta y entidad del orden Nacional que ofrece servicios de salud, es sujeto de ser demandada por vía de tutela.

3.2.3. Inmediatez: En este caso, se advierte que la hospitalización de la accionante terminó el día 7 de marzo de 2014 y la acción de tutela se interpuso el 29 de mayo de 2014, tiempo que, considera esta S., es prudencial y adecuado.

3.2.4. S.: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación[40], la acción de tutela, por regla general, no es procedente cuando existen otros medios de defensa. No obstante, procede de manera excepcional cuando estos mecanismos no son idóneos y/o eficaces, sin perjuicio de la protección transitoria ante la inminencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, si se trata de un sujeto de especial protección constitucional, el juez de tutela debe flexibilizar este requisito para determinar la idoneidad y eficacia de los respectivos recursos.

En esta oportunidad, advierte la S. de Revisión que la protección es solicitada por una persona de 68 años de edad, con un estado de salud delicado debido a los múltiples procedimientos quirúrgicos, de acuerdo con lo expuesto en los hechos de la demanda, que la han imposibilitado para acudir personalmente ante el juez constitucional para la defensa de sus derechos.

Igualmente, y aunque no se tiene prueba en el expediente sobre la condición económica de la accionante y su familia, en el escrito y bajo juramento, se señala que la misma es precaria y no cuenta con los medios para cancelar la deuda de $119.662.306, afirmación que no fue desvirtuada por la entidad accionada, ni constatada por los jueces de instancia. Por lo tanto, se dará aplicación a la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 1591 de 1991.

Finalmente, aunque existe un mecanismo ordinario para reclamar el reembolso la agenciada reconoce haber acudido a él sin respuesta satisfactoria. De manera que, en este caso, por tratarse de una persona de especial protección constitucional, la acción de tutela resulta procedente y en consecuencia, la S. se pronunciará sobre sus pretensiones.

3.3. ÁNALISIS DEL CASO CONCRETO.

Como se expuso en precedencia, la demandante alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y vida digna y solicita que se ordene a la EPS accionada que cancele el saldo pendiente a la Fundación Santa Fe por los servicios médicos prestados por concepto de intervenciones quirúrgicas para el manejo y control de su enfermedad, así como el reembolso del dinero abonado a la cuenta generada por los mismos.

Luego de un análisis de los documentos que obran en el expediente, la S. advierte una vulneración de los derechos invocados, por las razones que se exponen a continuación.

3.3.1. En primer lugar, considera pertinente esta S. señalar que efectivamente, como lo expuso la entidad accionada y como concluyeron los jueces de instancia, en este caso no se advierte interrupción o negación de los servicios de salud a la señora C..

3.3.2. En segundo lugar, la S. observa que el argumento central de la defensa de la accionada se circunscribe a que (i) la Fundación Santa Fe no hace parte de su red de prestadores de salud y (ii) que fue la usuaria la que de manera voluntaria decidió acceder a los servicios autorizados para ser prestados en el Instituto Nacional de Cancerología, en una distinta a esta como es la referida Fundación Santa Fe.[41]

3.3.3. En tercer lugar, se observa que los procedimientos requeridos para el desmonte de la colostomía fueron autorizados al Instituto Nacional de Cancerología, no obstante, la accionante por cuestiones de confianza y seguridad en la prestación, acudió a la Fundación Santa Fe, previa revisión en la página web de la EPS de la pertenencia de esta última a la red hospitalaria.

Al respecto, de la revisión de los documentos aportados al expediente se advierte que la señora M.C. fue intervenida quirúrgicamente en varias ocasiones en el Instituto Nacional de Cancerología,[42] para tratar un problema de colon. Las distintas colonoscopias y biopsias, mostraron pólipos y adenomas tubular, razón por la que se le realizaron biopsias y tatuado con tinta china. La última intervención en esa IPS fue el 18 de marzo de 2013.

Con posterioridad a esta última cirugía, la accionante acudió a la Fundación Santa Fe con síntomas de “dolor transanal en dirección del recto que se irradia a la FII”[43]. Luego de examinarla, la historia clínica reseña lo siguiente:

“Deben reevaluarse los hallazgos de las colonoscopias, porque es posible que debido a que no es posible resecar por endoscopia la lesión sea necesario practicar colectomia segmentaria. Se explica a su hija. Se le practica RM que muestra una masa inflamatoria retrorectal posterolateral izquierda y engrosamiento del recto. Se considera como posibilidad una microperforación en la marcación con tinta china con desarrollo ulterior de absceso. Debido a los hallazgos se decide realizar estudios complementarios. (…) Se considera que se debe practicar resección radical y drenaje de masa inflamatoria (…) Se lleva a cirugía, inicialmente se practica laparoscopia diagnóstica, que mostró severo síndrome adherencial con vejiga en posición muy alta, se produjo lesión de vejiga con perforación de aproximadamente 8mm. Se encuentra una gran masa inflamatoria más abceso retrorectal posiblemente secundario a microperforación en el momento de marcación transendoscópica con tinta china, masa ovárica derecha, posible cirrosis hepática, se practicó laparoscopia diagnóstica, liberación (parcial) de adherencias por laparoscopia, conversión a laparotomía, resección anterior baja de recto lo más radical que la patología de base lo permite, cierre muñon rectal tipo H., drenaje de absceso retrorectal, salpingooforectomía derecha, cistorrafía, colostomía terminal CII.”[44]

Teniendo en cuenta que el médico tratante le recomendó el desmonte de la colonoscopia en un período de 4 a 6 meses después de la cirugía, la accionante manifiesta que solicitó a la Nueva EPS en septiembre de 2013[45], la autorización para que dicho procedimiento se realizara en la Fundación Santa Fe. Dice, que la accionada autorizó el desmonte de la colostomía en el Instituto Nacional de Cancerología.

Ante esta circunstancia y teniendo conocimiento de las complicaciones de salud que sufrió por el último procedimiento realizado en ese instituto, y luego de verificar a través de internet que hacía parte de la red prestadora de servicios de la Nueva EPS, prefirió acudir a la Fundación Santa Fe para continuar con el tratamiento recomendado y fue internada el 15 de enero de 2014 con salida el 7 de marzo del mismo año.

3.3.4. De acuerdo con lo anterior, para esta S. la decisión de la agenciada de cambiar de IPS no es arbitraria ni caprichosa. La peticionaria afirma que la Fundación Santa Fe hace parte de la red hospitalaria de la Nueva EPS y anexa como prueba, una impresión de la página web que permite confirmar esa afirmación. Frente a este punto, la EPS accionada al contestar la tutela se limitó a afirmar que no pertenece a su red sin aclarar ni desvirtuar esta prueba ni expresó la razón o motivo por el cual no continuó la prestación de los servicios en dicha fundación, cuando ya había autorizado los procedimientos de urgencia en una ocasión anterior.

Frente a este punto, la Corte Constitucional ha señalado que la carga de la prueba del demandado es más exigente que la del accionante. Al respecto, en la sentencia T-596 de 2004[46] este Tribunal expresó:

“La carga probatoria en el trámite de la acción de tutela, es más exigente para los demandados que para los accionantes, en virtud de la naturaleza especial de esta acción y del principio de que quien puede probar tiene la carga de hacerlo. Este principio, alivia la carga de los accionantes, quienes usualmente son personas que carecen de los medios para probar todos y cada uno de los hechos por ellos relatados. A los accionantes en una acción de tutela se les exige que relaten de manera clara los hechos generadores de la vulneración de los derechos fundamentales, y de ser posible, que aporten las pruebas que tengan a su disposición. Es a los demandados a quienes les corresponde, en los informes que les pide el juez, desvirtuar la veracidad de los hechos alegados por los accionantes, llegando al punto de que si no se pronuncian sobre éstos, se presumirán ciertos.”

De manera que, en este caso, la EPS debió demostrar que la información contenida en su página web, relacionada con la pertenencia de la Fundación Santa Fe a la red hospitalaria no era acertada[47] y no limitarse a expresar que dicha IPS no hacía parte de la red de prestadores de servicio. Así, al aparecer la Fundación Santa Fe en la red hospitalaria, no existe razón o justificación alguna de la EPS para no autorizar el procedimiento que debía realizarse a la señora C., - el cual sería continuación de la intervención realizada el 20 de abril de 2013 realizada en esa fundación y autorizada por la accionada -, en otra IPS.

3.3.5. Además, en este caso particular, la decisión de no aceptar el procedimiento en el Instituto Nacional de Cancerología obedece a que las complicaciones de salud de la accionante se presentaron luego de una intervención quirúrgica en esta institución, la cual le produjo una microperforación que a su vez, generó un absceso que puso en riesgo su vida.

Al respecto, es menester recordar que el derecho de libre escogencia, tanto de EPS como de IPS, es una garantía para asegurar el derecho fundamental de acceso al servicio de salud, el cual debe prestarse en condiciones de eficiencia y calidad, aspecto que incluye también el derecho de los usuarios a mantener cierta estabilidad en las condiciones en que se practicarán los tratamientos y procedimientos.

En efecto, como ya se indicó, una de las excepciones a la limitación de este derecho está relacionada con que la “IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios.”

Bajo esas consideraciones, en este caso, dada las circunstancias particulares que lo aquejan, la negativa de la EPS para autorizar el procedimiento requerido para la continuación del tratamiento de la accionante afectó su derecho a la libre escogencia de IPS y, en consecuencia, su derecho a la salud, toda vez que la reticencia de la actora a que se le realizara la intervención en el Instituto Nacional de Cancerología estaba justificada en las repercusiones que, en su estado de salud, dejó la última cirugía allí realizada, cuyas consecuencias se encuentran registradas en la historia clínica.

Así, al existir en su momento otra opción de IPS, la paciente podía hacer uso de su derecho y escoger libremente la institución, dentro de la oferta de la EPS, que le brindara confianza en la realización del procedimiento médico requerido, tal como lo hizo al dirigirse a la Fundación Santa Fe.

3.3.6. De otra parte y teniendo en cuenta lo anterior, para esta S. de Revisión la señora C. tiene derecho a que la EPS cancele el valor insoluto de su tratamiento y reembolse los dineros abonados al mismo. Ello por cuanto el caso de la accionante se ajusta a los presupuestos fijados por la jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela para exigir el reembolso de gastos médicos. En el evento objeto de estudio, aunque no se negó el servicio solicitado sí se evidencia que (i) el medio judicial ordinario existente, al cual se acudió, no solucionó de manera eficaz su pretensión y (ii) el médico tratante sugirió el desmonte de la colostomía, la cual se realizó como consecuencia de una negligencia en la intervención realizada el 18 de marzo de 2013 en el Instituto Nacional de Cancerología.

3.3.7. Así, tratándose de una persona de 68 años de edad, con Hepatitis C y con los problemas intestinales antes referidos, de escasos recursos económicos, que hace parte del grupo poblacional protegido constitucionalmente, es procedente la solicitud de reembolso de los dineros abonados a la cuenta de hospitalización de la agenciada aportada al expediente, por valor de $19.400.000[48]. Bajo estas condiciones, la actuación de la EPS accionada conlleva a un desconocimiento de los quebrantos de salud que actualmente padece la señora M.C. de G. y su necesidad de obtener un tratamiento médico oportuno e integral que le permita mejorar sus condiciones de salud y llevar una vida digna.

3.4. CONCLUSIONES

3.4.1. De conformidad con lo expuesto, en este caso la señora M.C. de G., a través de su agente oficioso, pretende el reconocimiento de los dineros abonados a la cuenta de hospitalización expedida por la Fundación Santa Fe, en los que incurrió luego de un tratamiento para corregir las consecuencias de una intervención previa, realizada en el Instituto Nacional de Cancerología. La negativa de la EPS accionada para acceder a la pretensión, se fundamenta en la no pertenencia de la Fundación Santa Fe a su red de prestadores.

3.4.2. En virtud de lo anterior, la S. de Revisión analizó si, la señora C. estaba facultada para acudir a la Fundación Santa Fe y no a la autorizada por la EPS para que le realizaran el tratamiento requerido. Luego de examinar las circunstancias particulares del caso, la actuación de la accionante se encuentra justificada y ajustada a los parámetros jurisprudenciales expuestos, relacionados con los siguientes aspectos: i) que exista un convenio entre la EPS del afiliado y la IPS seleccionada; y ii) que la IPS respectiva preste un servicio de salud que garantice la prestación integral y de calidad.

Como se indicó de manera reiterada, (i) en la página web de la EPS se observa que la Fundación Santa Fe hace parte de la red hospitalaria de la misma y (ii) la prestación de los servicios médicos de esta IPS ofrecía más confianza a la agenciada en cuestiones de calidad. En efecto, fue por las consecuencias de la última intervención en el Instituto Nacional de Cancerología que debió acudir de urgencias a la Fundación Santa Fe para tratar un problema de perforación del colon. Por tanto, se cumplen los requisitos antes referidos.

Por este motivo, al actuar la agenciada dentro de los límites jurisprudenciales del derecho a la libre escogencia de IPS, los servicios médicos recibidos por la Fundación Santa Fe deben ser cubiertos por la Nueva EPS, con el fin de garantizar el disfrute de los derechos fundamentales aquí invocados.

3.4.3. Ahora, aunque en principio la acción constitucional es improcedente para solicitar el reembolso de dineros cubiertos por los pacientes, de manera excepcional, el juez de tutela puede acceder a la protección de los derechos invocados, de conformidad con los supuestos que se indican a continuación:

(i) los mecanismos judiciales existentes no sean idóneos atendiendo a circunstancias específicas;

(ii) la empresa prestadora de salud haya negado los servicios correspondientes y

(iii) exista orden del médico tratante que sugiera el tratamiento requerido, con independencia de que este se encuentre adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliado el usuario.

En este caso, la S. advierte el cumplimiento de dos de los requisitos jurisprudenciales, pues aunque no se negó el servicio solicitado (i) el medio judicial ordinario existente, al cual se acudió, no solucionó de manera eficaz su pretensión. Además, someter a la señora C. a un proceso ordinario para que demuestre la obligación de la EPS de cubrir los servicios médicos recibidos y luego obtenga el reembolso de los dineros cancelados no resulta idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, y (ii) el médico tratante sugirió el desmonte de la colostomía, la cual se realizó como consecuencia de una negligencia en la intervención realizada el 18 de marzo de 2013 en el Instituto Nacional de Cancerología.

3.4.4. Con base en lo expuesto, esta S. de Revisión revocará la decisión de tutela adoptada por la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de julio de 2014, que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Treinta y ocho Penal del Circuito de esta ciudad, el 16 de junio de 2014, mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela de la referencia. En su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora M.C. de G..

En consecuencia, se ordenará a la Nueva EPS que, dentro del término de quince (15) días siguientes a la notificación de este fallo, cancele el saldo insoluto de la cuenta de cobro expedida por la Fundación Santa Fe por concepto de servicios médicos prestados a la señora M.C. de G. así como reembolsar el dinero abonado por ésta a dicha cuenta.

Igualmente, se exhorta a la entidad demandada para que continúe prestando la asistencia médica que requiera la agenciada, de tal manera que se garantice el disfrute de su derecho fundamental a la salud.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución Nacional:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá S. Penal, el día 31 de julio de 2014. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora M.C. de G..

SEGUNDO: ORDENAR a la Nueva EPS que, dentro del término de quince (15) días siguientes a la notificación de este fallo, cancele el saldo insoluto de la cuenta de cobro expedida por la Fundación Santa Fe por concepto de servicios médicos prestados a la señora M.C. de G., así como reembolsar el dinero abonado por ésta a dicha cuenta.

TERCERO: EXHORTAR a la Nueva EPS para que continúe prestando la asistencia médica que requiera la agenciada, de tal manera que se garantice el disfrute de su derecho fundamental a la salud.

CUARTO: LIBRAR las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Magistrada

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Secretario

[1] M.P.R.E.G.

[2] Sentencia T-760 de 2008, M.P.M.J.C.

[3] Sentencia C-1158 de 2008, M.P.M.G.M.C.

[4] La intervención que fue autorizada para realizarse en el Instituto Nacional de Cancerología era un desmonte de colostomía. Este procedimiento generó a causa de las complicaciones que existieron luego de un error cometido durante una colonoscopia realizada en la Institución en comento.

[5] ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

[6] Sentencia T-531 de 2002. M.P.E.M.L.

[7] Sentencia T-452 de 2001. M.P.M.J.C.E.

[8] Sentencia T-531 de 2002.

[9] Sentencia T-950 de 2008. M.P.J.A.R.

[10] Sentencias T-1135 de 2001. M.P.C.I.V.H. y T-608 de 2009 M.P.J.I.P.C.. Ver también la Sentencia T-350 de 2000 (M.P.J.G.H.G., en la que la Corte Constitucional se pronunció al respecto en los siguientes términos: "A juicio de la Corte, corresponde al juez de tutela, ponderando las circunstancias del caso, definir si, en efecto, la persona de cuyos derechos fundamentales se trata podría haber presentado por sí misma la demanda, evento en el cual carecería de sustento jurídico la agencia oficiosa y se configuraría la ilegitimidad en la causa por el aspecto activo. La norma legal es suficientemente comprehensiva y guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con situaciones que imposibilitan la comparecencia directa del interesado. No puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias justificantes de la forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el marco normativo encajan todas las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para acudir ante el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que lleven razonada y fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso, como debería ocurrir normalmente."

[11] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.

[12] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

[13] Constitución Política, art. 13.

[14] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.

[15] Sentencias T-134 de 2002 MP. Á.T.G. y T-544 de 2002 MP. E.M.L..

[16] Sentencias T-207 de 1995 MP. A.M.C.; T- 409 de 1995 MP. A.B.C. y C-577 de 1995 MP. E.C.M..

[17] Sentencias T-184 de 2011MP L.E.V.S..

[18] MP. Clara I.V.H..

[19]Ver T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06, T-016/07, T-085/07, T-200/07, T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07, T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras.

[20]Sobre el tema particular, consultar las sentencias: T-1384 de 2000, T-365A de 2006, entre muchas otras.

[21] MP. M.J.C.E..

[22] En la sentencia T-859 de 2003 (MP E.M.L.) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP H.A.S.P., T-148 de 2007 (MP H.A.S.P..

[23] Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP R.E.G., T-631 de 2007 (MP H.A.S.P., T-837 de 2006 (MP H.A.S.P. en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante.

[24] Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP A.H.S.P. se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada. Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.”

[25] En el mismo sentido la Sentencia T-760 de 2008 ordenó al Ministerio de Protección Social que asegurara que en el momento de afiliación de los usuarios a una EPS, ésta suministre una Carta de Derecho de los Usuarios, en la cual, entre otras cosas, indicaría la información “básica acerca del desempeño y calidad de las diferentes EPS a las que se puede afiliar en el respectivo régimen, así como también acerca de las IPS indicando cuáles trabajan con cuales. El documento deberá contemplar la información necesaria para poder ejercer adecuadamente su libertad de escogencia y acceder oportuna y efectivamente a los servicios de salud.”

[26] Corte Constitucional, Sentencia T-603 de 2010, M.P.J.C.H.P.

[27] Sentencia T- T-436 de 2004, MP. Clara I.V.H..

[28] Sentencia T-745 de 2013, M.P.J.P.C..

[29] Resolución 5261 de 1994. Artículo 3. Ley 1122 de 2007 Artículo 20, parágrafo.

[30] Resolución 5261 de 1994.

[31] Artículo 2 de la Resolución 5261 de 1994. Por ejemplo cuando la EPS no cuenta con la red hospitalaria de diferentes niveles de complejidad y el usuario requiere de un servicio de mayor nivel. Ver entre otras, la Sentencia T-423 de 2009.

[32] Sentencia T-247 de 2005. M.P.C.I.V.H..

[33] Sentencias T-259 de 2013 y T-105 de 2014, M.P.L.E.V.S..

[34] Estos ejemplos se encuentran expuestos de manera más amplia en la sentencia T-259 de 2013. M.P.L.E.V.S..

[35] M.P.H.S.P..

[36] M.P.R.E.G..

[37] MP. Dr. M.J.C.

[38] M.P.M.V.C.C..

[39] Afirmación que puede constatarse en la historia clínica de la Fundación Santa Fe de Bogotá, visible a folio 17 del cuaderno principal.

[40] Ver entre otras, las sentencias T-1316 de 2001. M.P.R.U.Y.; T-651 de 2009 y T-662 de 2013. M.P.L.E.V.S. y T-389 de 2014. M.P.J.I.P.P..

[41] Ver folio 70 del cuaderno principal.

[42] Las fechas de las intervenciones, de conformidad con lo expuesto por la accionante y con la historia clínica expedida por el Instituto Nacional de Cancerología, son: 20 de junio de 2012, 10 de agosto de 2012, 9 de noviembre de 2012 y 18 de marzo de 2013

[43] Ver historia clínica a folio 17 del cuaderno principal.

[44] El ingreso fue el 17 de abril, la cirugía el 20 de abril y el egreso el 26 de abril de 2013. Ver folio 15 del cuaderno principal.

[45] No se allegó copia de la petición ni de la respuesta. La EPS accionada no desvirtuó este hecho.

[46] M.P.M.C.E..

[47] Esta página fue consultada por el despacho del magistrado ponente el día 16 de abril de 2015 y la misma informa que la Fundación Santa Fe hace parte de las instituciones de la red hospitalaria.

[48] Ver folio 60 del cuaderno principal.