Sentencia de Tutela nº 399/15 de Corte Constitucional, 30 de Junio de 2015

M.A.S., de 40 años de edad, está incluido en el Registro Único de Víctimas por haber padecido tortura y desplazamiento forzado. Solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico y a su EPS del régimen subsidiado -CAPRECOM-, que efectuaran la calificación de su pérdida de capacidad laboral, a fin de acceder a la pensión creada por la ley para las víctimas del conflicto armado. Sin embargo, las entidades respondieron que no les correspondía hacer tal valoración.

El actor solicita que se protejan sus derechos a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, que estima vulnerados con las respuestas de las accionadas que se niegan a calificar la pérdida de capacidad laboral. En consecuencia, a través de la acción de tutela, pretende que se ordene a quien corresponda, que practique la valoración.

1. H. y pretensiones

   1. M.A.S., de 40 años de edad, afirma ser víctima del conflicto armado interno. Señala que está incluido en el Registro Único de Víctimas por haber sufrido tortura y desplazamiento forzado. Además allega certificación sobre el diagnóstico de pérdida visual total (100%) bilateral por herida perforante (arma de fuego)[1].

   2. El accionante relata que ha acudido a COLPENSIONES para tramitar la pensión de invalidez para víctimas del conflicto, a la que considera tener derecho, y la entidad le ha indicado que debe aportar la calificación de pérdida de capacidad laboral.

   3. En mayo de 2014, el accionante le solicitó a la Personería Distrital de Barranquilla que oficiara a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico para que esta entidad practicara una valoración de su pérdida de capacidad laboral, pues no tenía recursos para asumir el pago del examen.

   4. El 22 de mayo de 2014, el Secretario Técnico y Representante Legal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico respondió la petición de la Personería Distrital de Barranquilla y señaló que no accedía a la solicitud porque, en virtud del debido proceso, en una primera oportunidad, correspondía a otras entidades llevar a cabo la calificación solicitada. Precisó que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 establece que “[c]orresponde al Fondo de Pensiones Protección, las Administradoras de Riesgos Profesionales, las Compañías de Seguros que asumen el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y origen de estas contingencias”[2]. Advirtió que en caso de controversia, sí se deberá remitir el caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

   5. El 11 de junio de 2014, el actor presentó una petición a su EPS del régimen subsidiado CAPRECOM con el fin de que le adelantara la valoración de su pérdida de capacidad laboral.

   6. A través del oficio 2302, el Director Regional de CAPRECOM EPS- Territorial Atlántico- negó la solicitud del accionante. Manifestó que “en este caso específico CAPRECOM EPS-S, por Ley no cuenta con un grupo interdisciplinario de calificación de pérdida de capacidad laboral (Medicina Laboral)”[3] (Negrilla original). Advirtió que, conforme al artículo 8 del Decreto 4942 de 2009, es obligación de la entidad territorial la prestación del servicio. Finalmente agregó que la citada norma no hace referencia a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, por lo cual ellas no tienen responsabilidad alguna en el trámite y “debe involucrarse directamente al ente territorial por ser adeudo”[4].

   7. El 15 de octubre de 2014, M.A.S. presentó acción de tutela contra la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM-. A su juicio, la negativa de las demandadas de llevar a cabo la calificación de su pérdida de capacidad laboral vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital. En consecuencia, pretende que se ordene a la entidad responsable, efectuar la valoración requerida.

2. Actuaciones de instancia

   Primer auto admisorio

   El 16 de octubre de 2014, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Barranquilla admitió la acción de tutela presentada por M.A.S. contra la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico y CAPRECOM. En la providencia, la autoridad judicial ordenó a las demandadas allegar un informe de los hechos expuestos por el actor.

   Nulidad del primer auto admisorio y continuación del trámite de la acción

   El 24 de octubre de 2014, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Barranquilla decretó la nulidad de lo actuado en el proceso de tutela porque, al estar a tiempo para emitir un fallo, encontró que no se había vinculado a la Secretaría de Salud Departamental del Atlántico, ni a la Secretaría de Salud del Distrito de Barranquilla. Por consiguiente, incluyó en el trámite a las citadas entidades.

   Respuestas de las accionadas y vinculadas

   - El 27 de octubre de 2014, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico señaló que, mediante oficio No. 4393 de 2014, informó a la Personería de Barranquilla que no accedió a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del accionante porque primero deben cumplirse las etapas del artículo 1º del Decreto 1352 de 2013, con el fin de “no vulnerar los (sic) derecho a la defensa”[5] del actor.

   - El 30 de octubre de 2014, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Distrital de Barranquilla presentó contestación de la tutela. Empezó por indicar que el accionante se encuentra afiliado al SISBEN con un puntaje de 40,07 y recibe atención en salud por parte de la entidad CAPRECOM EPS dentro del Régimen Subsidiado. En relación con la pretensión de la tutela, señaló que su representada no ha vulnerado ningún derecho, pues la Secretaría de Salud no cumple con funciones de aseguramiento en salud. Agregó que, tal como lo establece el Decreto 019 de 2012, CAPRECOM EPS debe asumir la atención integral del actor y por ello debe remitirlo a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico para que efectúe la valoración de pérdida de capacidad laboral.

   - El 31 de octubre de 2014, la apoderada de la Secretaría de Salud del Atlántico solicitó declarar la improcedencia de la tutela contra el Departamento del Atlántico- Secretaría de Salud- porque la pretensión del accionante no hace parte de las competencias legales de su representada. Precisó también que el señor M.A. hace parte de la población del Distrito de Barranquilla, más no del Departamento del Atlántico.

   - CAPRECOM EPS se abstuvo de contestar la tutela.

3. Sentencia de única instancia en sede de tutela

   El 5 de noviembre de 2014, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Barranquilla no tuteló los derechos invocados, pues consideró que ninguna de las dos entidades demandadas estaba obligada por Ley a efectuar la valoración de la pérdida de capacidad laboral. Al respecto, la sentencia explicó que “el accionante no ha presentado su solicitud ante la entidad idónea que puede darle respuesta a su inquietud, ella es la Unidad para la pensión (sic) y reparación integral a las víctimas con siglas UARIV”[6].

   El fallo no fue impugnado.

4. Actuaciones en sede de revisión

   Con el fin de contar con mayores elementos de juicio, la Magistrada Sustanciadora, mediante auto del 28 de mayo de 2015, ofició al señor M.A.S. para que informara si ha adelantado algún trámite para obtener la valoración de pérdida de capacidad laboral, adicional a los que expuso en la acción de tutela de la referencia.

   Vencido el plazo para recibir las pruebas, la Secretaría General de la Corte Constitucional manifestó al despacho que no se allegó ninguna comunicación.

5. Intervención de la Procuraduría General de la Nación

   El 20 de abril de 2015, el Procurador Auxiliar para asuntos constitucionales solicitó a la Magistrada sustanciadora la expedición de copias del expediente, para preparar una intervención sobre el proceso. En auto del 29 de abril del mismo año, fue autorizada la petición del funcionario.

   El 22 de junio de 2015, la oficial mayor de la Corte Constitucional remitió escrito del Procurador General de la Nación radicado el 19 de junio de 2015, con el fin de intervenir en el proceso de la referencia, para lo cual enunció hacer uso de sus facultades establecidas en los numerales 2º y 7º del artículo 277 y en el numeral 5º del artículo 278 de la Constitución.

   De acuerdo con el concepto jurídico emitido por esta entidad, la acción de tutela es procedente para revisar el reclamo del señor M.A.S..

   En el asunto de fondo, el Procurador General sostuvo que corresponde a CAPRECOM la calificación de la pérdida de capacidad laboral del accionante, según el artículo 142 del Decreto 019 de 2012. Y dado que conforme al Decreto 2463 de 2001, la EPS del régimen subsidiado debe contar con un equipo interdisciplinario para hacer tal valoración, el Ministerio Público consideró que CAPRECOM brindó información errónea al accionante, al asegurar que no tenía el grupo requerido para la valoración. Señaló también que para recibir el dictamen por parte de las Juntas de Calificación de Invalidez, es necesario sufragar un costo, pero en ese caso, debe ser asumido por la EPS, incluso, si es del régimen subsidiado.

   En relación con la solicitud elevada por el accionante a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico para que ésta calificara su pérdida de capacidad laboral, el Procurador General resaltó que, de acuerdo con el artículo 50 del Decreto 2463 de 2001[7] en el caso específico del señor M.A., la entidad “pudo haber realizado la calificación en consideración de la precaria situación del tutelante, y posteriormente realizar el cobro judicial de los honorarios causados a la entidad responsable, en este caso CAPRECOM EPS-S”[8].

   Finalmente, el jefe del Ministerio Público concluyó que en el caso de la referencia, la negación de la calificación de la pérdida de capacidad laboral es una vulneración al derecho a la seguridad social, y al mínimo vital, pues el dictamen es un requisito indispensable para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Determinó que la EPS-S CAPRECOM está obligada a hacer la valoración, sin perjuicio de que cuando se reúnan los requisitos de ley para acudir directamente a la Junta Regional de Calificación, ésta realice la calificación, y si la persona no cuenta con los recursos para el pago de la misma, la EPS-S asuma el costo.

Competencia

1. Esta S. es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Asunto bajo revisión y problema jurídico

2. El accionante es un hombre de 40 años de edad, víctima del conflicto armado interno, quien afirma que ha padecido tortura y desplazamiento forzado.[9] Está incluido en el SISBÉN y se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado de Salud a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOM-.Además, es invidente, pues consta en el expediente que tiene pérdida visual total bilateral.[10]

   Por petición del señor M.A.S., en mayo de 2014, la Personería Distrital de Barranquilla solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico que le practicara la valoración de la pérdida de su capacidad laboral, pues él carece de recursos económicos para pagar el procedimiento, y requiere el dictamen para solicitar la pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado. La entidad no accedió a la petición porque consideró que, de acuerdo con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, la valoración le corresponde, en una primera oportunidad, “al Fondo de Pensiones Protección, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, a las Compañías de Seguros que asumen el riesgo de invalidez y muerte, o a las Entidades Promotoras de Salud”[11]. Posteriormente, el actor requirió a la EPS del régimen subsidiado que lo atiende -CAPRECOM-, para que le adelantara la valoración, sin embargo, la entidad señaló que, por tratarse del régimen subsidiado, no contaba con un equipo de Medicina Laboral para ese propósito. La EPS indicó que corresponde a la entidad territorial sufragar el gasto del examen.

   El actor presentó acción de tutela para que se protejan sus derechos a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital. Pretende que se ordene a la entidad responsable, que lleve a cabo la determinación de su pérdida de capacidad laboral, bien sea “la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico o CAPRECOM”[12].

3. De acuerdo con lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la S. es el siguiente: ¿las entidades demandadas vulneraron los derechos a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital del accionante, al negarse a realizar su calificación de la pérdida de capacidad laboral? Para establecer la responsabilidad por una eventual violación de derechos fundamentales del señor M.A.S. resulta necesario determinar primero ¿cuál es la entidad encargada de efectuar la valoración de pérdida de capacidad laboral de una víctima del conflicto armado afiliada al Régimen Subsidiado de Salud?

4. Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados serán abordados los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral con el fin de obtener la pensión de invalidez; ii) el marco jurídico de la pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado; iii) la entidad competente para adelantar la valoración de la pérdida de capacidad laboral; y iv) el caso concreto.

   La procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral con el fin de obtener la pensión de invalidez

5. La acción de tutela es un mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución, a través del cual toda persona puede solicitar el amparo de sus derechos fundamentales. Ante la importancia del objeto que protege, se tramita de forma preferente y sumaria. Su naturaleza excepcional implica que sólo se debe acudir a ella cuando se reúnen estrictos requisitos de procedencia, para evitar que el juez constitucional invada órbitas propias de la jurisdicción ordinaria, y para que los asuntos que resuelve sean esencialmente relativos a derechos fundamentales.

   Como regla general, las controversias pensionales tienen como vía principal e idónea la jurisdicción laboral, por lo cual en principio no deben ser debatidas ante la jurisdicción constitucional. Por consiguiente, en primer lugar, los ciudadanos deben acudir a las instancias judiciales ordinarias, antes de pretender la defensa de sus derechos por vía de tutela.

   En virtud de lo anterior, en principio, el amparo resulta improcedente para reclamar el reconocimiento de derechos de naturaleza pensional, pues el debate sobre estos asuntos corresponde a la jurisdicción laboral. Sin embargo, en determinados casos, la tutela procede con el fin de salvaguardar derechos fundamentales, cuya protección resulta impostergable, cuando los medios ordinarios de defensa judicial existentes carecen de idoneidad o eficacia, o porque se busca evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable.

   Para determinar la idoneidad de los medios de defensa judicial, es necesario revisar que los mecanismos judiciales tengan la capacidad para proteger de forma efectiva los derechos de la persona. En especial, resulta imperativo verificar si las pretensiones de quien merece especial protección, pueden ser tramitadas y decididas de forma adecuada por esta vía, o si por su situación no puede acudir a dicha instancia.

   Al respecto, esta Corporación ha precisado que, en muchas ocasiones, la jurisdicción laboral no ofrece los medios adecuados para tramitar las pretensiones de quienes solicitan el reconocimiento de la pensión de invalidez, pues les impone asumir costos económicos por un largo tiempo aunque no puedan soportarlos debido a su situación. La sentencia T-376 de 2011 señaló:

   “[L]a jurisprudencia constitucional ha manifestado que el proceso ordinario laboral, debido a su duración y a los costos económicos que implica, no resulta idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que, como el actor, han sido calificadas como inválidas y a quienes les ha sido negada su pensión de invalidez, ya que sus condiciones y la ausencia de la prestación referida implican, de entrada, una afectación a la salud y al mínimo vital del peticionario”[13].

   Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la acción de tutela resulta procedente cuando, a pesar de existir mecanismos judiciales idóneos, existe un grave riesgo de presentarse un perjuicio irremediable, que afecte derechos fundamentales. Y en especial, en relación con las personas que han sido calificadas con una pérdida de capacidad laboral alta y por ello han dejado de recibir ingresos, se presume que la pensión de invalidez es la forma en la que pueden procurarse una vida digna y asegurar su mínimo vital.[14] Por ello, si la persona no cuenta con otros ingresos y no tiene un empleo debido a su invalidez, es plausible presumir un perjuicio irremediable.

   Bajo estas circunstancias, la Corte ha considerado que la tutela es procedente, de forma excepcional para responder de manera urgente la situación de amenaza o vulneración de derechos que pueden sufrir las personas en situación de discapacidad que requieren una pensión de invalidez.

6. En específico, cuando a través del amparo constitucional se proponen controversias que involucran derechos a la seguridad social, en especial, derechos pensionales, la jurisprudencia constitucional ha reconocido, en múltiples ocasiones, que ésta puede ser abordada en la tutela. Algunas de las razones que hacen posible plantear asuntos de este tipo al juez constitucional son las siguientes:

7. Primero, porque la omisión en la práctica de la calificación de pérdida de capacidad laboral compromete el derecho a la seguridad social, del cual se desprende el derecho a recibir una pensión si se cumplen los parámetros de ley. Si no se brindan las condiciones adecuadas para hacer la calificación de la pérdida de capacidad laboral, no se podrá reunir un requisito principal para acceder a la pensión, pues como ha expuesto esta Corte, el dictamen “es decisivo para establecer a qué tipo de auxilios tiene derecho quien padece una discapacidad como consecuencia de una actividad laboral, o por causas de origen común.”[15] Por lo tanto, ha sido catalogado como un derecho que tienen los usuarios del sistema de salud a recibir una valoración interdisciplinaria sobre sus aptitudes, cualidades y habilidades para desempeñarse en el ámbito laboral a fin de determinar si requiere un auxilio o, después de determinada contingencia, puede acceder a un trabajo para proveerse su sustento. En la sentencia T-646 de 2013 esta Corte expuso:

   “La determinación de la disminución física o mental con secuelas laborales, se propone establecer el origen y el porcentaje de afectación (…). Tal propósito, conjugado con la importancia de la función prestacional que cumple ha convertido este procedimiento, desde una visión constitucional, en un derecho de los usuarios del sistema, inescindible a determinadas prestaciones del mismo.”[16]

   Por la importancia de la valoración y por ser determinante para la protección de otros derechos, esta Corporación ha mencionado que la calificación es “un derecho autónomo de todos los afiliados al [sistema de seguridad social], y una garantía de enlace para acceder a otras prestaciones asistenciales y económicas contempladas por la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias”[17].

   Si se trunca la posibilidad de acceder a la pensión porque se niega la práctica de los procedimientos que se deben certificar para solicitarla, se amenazan otras garantías constitucionales que se buscan proteger a través del sistema de seguridad social, tales como la vida digna y el mínimo vital. En ese sentido, esta Corporación ha sostenido reiteradamente:

   “Dentro del derecho a la pensión de invalidez cobra gran importancia el derecho a la valoración de la pérdida de la capacidad laboral, ya que ésta constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital. Lo anterior por cuanto tal evaluación permite determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento pensional que asegure su sustento económico, dado el deterioro de su estado de su salud y, por tanto, de su capacidad para realizar una actividad laboral que le permita acceder a un sustento.”[18]

   En ese sentido, la jurisprudencia ha identificado que se vulnera el derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral en diferentes circunstancias. Puede ocurrir cuando se niega la práctica de la valoración, o cuando se imponen barreras injustificadas para la misma, a pesar de que la entidad está obligada a llevarla a cabo. Las dos circunstancias pueden ser violatorias de los derechos fundamentales del accionante. Así también lo han mencionado otros pronunciamientos de esta Corte que además resaltan, que la vulneración se efectúa contra una persona en estado de indefensión. Por ejemplo, la sentencia T-038 de 2011 sostiene:

   “Ahora bien, la vulneración de los derechos fundamentales por la negación del derecho a la valoración no sólo ocurre cuando ésta se niega, sino cuando no se práctica a tiempo, complicando en algunos casos la situación del afectado. En ambos (sic) situaciones la consecuencia de negarlo o dilatarlo en el tiempo afecta gravemente a la dignidad humana poniendo a quien pretende ser beneficiario de la pensión de invalidez en una grave situación de indefensión.”[19]

8. Segundo, como se aduce en la última decisión judicial citada, la población afectada con la negativa o dilación de las entidades obligadas para practicar la calificación de pérdida de capacidad laboral, suelen estar en situación de discapacidad. Como ha expresado en múltiples ocasiones la jurisprudencia constitucional, a estas personas el Estado les debe una especial protección constitucional, en virtud de los mandatos de la Constitución y tratados de derechos humanos integrados al bloque de constitucionalidad[20]. Por esta razón, según el caso concreto, es muy probable que la persona interesada requiera con urgencia la prestación económica de la pensión, pues ante las dificultades para acceder al mercado laboral por la discapacidad, en muchos casos es indispensable la pensión para tener un sustento que cubra las necesidades básicas.

   Además, en caso de tratarse de una víctima del conflicto, en especial, de desplazamiento forzado, estaría probada la especial protección que debe el Estado a esta persona. La jurisprudencia consolidada de esta Corporación ha precisado que esta población ha sufrido una violación sistemática de sus derechos, razón por la que el Estado debe emprender acciones afirmativas para el restablecimiento de los mismos[21]. En ese sentido, ha advertido que cuando las autoridades administrativas no prestan la atención debida, en muchas ocasiones, es posible acudir a la acción de tutela[22]. Se puede presumir que resultaría inequitativo imponerle a una víctima de desplazamiento forzado todas las exigencias de despliegue jurídico y de tiempo que se exigiría a cualquier ciudadano que acude al sistema judicial.

9. En síntesis, por la importancia de la valoración de la pérdida de capacidad laboral en materia constitucional, este Tribunal ha aceptado que las controversias jurídicas sobre éstas, se desenvuelvan a través de la tutela[23], siempre que se reúnan los requisitos propios de la acción. Es decir, si en el caso concreto se demuestra que no existe una acción idónea o efectiva para resolver una solicitud de valoración de pérdida de capacidad laboral, o aunque exista, subsiste el riesgo de que se presente un perjuicio irremediable, estas controversias se pueden tramitar a través del amparo constitucional.

   El marco jurídico de la pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado

10. Durante algo más de una década, el Congreso de la República ha dispuesto una pensión de invalidez especial para las víctimas del conflicto armado interno, con el objeto de brindar medidas de asistencia a quienes han perdido su capacidad laboral significativamente en medio de los estragos de la guerra.

11. En una primera ocasión, se expidió la Ley 104 de 1993 que adoptó medidas de asistencia en materia de salud, vivienda, educación y crédito, entre otras. En específico, el inciso 2 del artículo 45 de dicha Ley, establecía que quienes tuviesen una pérdida de capacidad laboral superior al 66% tenían derecho a reclamar una pensión mínima legal vigente, si no contaban con otra posibilidad de pensión. El artículo establecía:

    “Las víctimas de los atentados que sufrieren una disminución de su capacidad física desde un 66% calificada por el Fondo de Solidaridad Pensional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente siempre y cuando carezca de otras posibilidades pensionales y de atención en salud.”

    La citada ley tenía una vigencia inicial de dos años[24]. Por lo tanto, desde un comienzo se promulgó como una normatividad que regiría únicamente por un período limitado y no sería permanente.

    Dos años después, el Congreso de la República expidió la Ley 241 de 1995, que prorrogó las prestaciones a favor de las víctimas del conflicto armado interno y modificó el artículo 45 de la Ley 104 de 1993 en lo relacionado con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que debía acreditarse. La nueva norma señaló que para tener derecho a la pensión de invalidez se requería probar el 50% de la pérdida de la capacidad laboral, más no el 66% como exigía la antigua disposición. En ese sentido, se amplió la posibilidad de acceso a la pensión porque se redujo el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral.[25] Esta ley también tenía una vigencia específica en el tiempo.

    Después, la Ley 418 de 1997 “[p]or la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, extendió la manera de acceder a la pensión de invalidez para víctimas del conflicto por más tiempo. El inciso 2º del artículo 46 de esta Ley, dispuso que las víctimas con más del 50% de pérdida de capacidad laboral, calificada con base en el Manual Único que se adoptaría para el efecto, tendrían derecho a un salario mínimo mensual, si no tenían otras posibilidades pensionales, y ésta sería cubierta por el Fondo de Solidaridad Pensional[26].

    Luego, la Ley 548 de 1999 prorrogó la normativa anterior por tres años más[27]; y ulteriormente, la Ley 782 de 2002 extendió por cuatro años los beneficios dispuestos en el artículo 45 citado de la Ley 418 de 1997[28].

12. Fue así como una prestación que parecía transitoria, pues la ley señalaba expresamente que su vigencia sería por dos años, fue prorrogada en varias ocasiones.

13. Vencida la vigencia de la Ley 418 de 1997, el Congreso de la República expidió la Ley 1106 de 2006, “por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las L. 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones”. Sin embargo este cuerpo normativo no se pronunció respecto a la pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado. Cuatro años después, se expidió la Ley 1421 de 2010, “[p]or medio de la cual se prorroga la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las L. 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006”, pero tampoco se refirió a la pensión de invalidez para víctimas. En consecuencia, en principio, podría afirmarse que las normas que disponen tales prestaciones no están vigentes.

14. Ahora bien, en sede de tutela y de constitucionalidad, esta Corporación ha emitido pronunciamientos que han concluido que la pensión de víctimas de la violencia aún está vigente.

15. La sentencia T-469 de 2013 conoció el caso de un hombre que había sido víctima de una mina antipersonal atribuida al grupo armado ilegal FARC y solicitaba que se le reconociera la pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado. La providencia determinó que, para la época no habían sido prorrogadas las normas que disponían la pensión de invalidez para víctimas del conflicto. Sin embargo, advirtió que tal omisión por parte del Legislador era una medida regresiva contraria a los postulados constitucionales, pues por tratarse de un derecho que debe cubrirse progresivamente, el Congreso no podía dejar de prorrogar las medidas, sin justificación válida para ello. El razonamiento de la sentencia fue el siguiente:

    “[E]l legislador guardó silencio en relación a la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, estipulada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, reservándose las razones que a bien tuvo para no prorrogar la prestación. Frente a esta situación, la consecuencia es notoria: no se desvirtuó la presunción de inconstitucionalidad sobre la medida regresiva.”[29]

    Enfatizó esta Corporación en que la situación que motivó la adopción de medidas tendientes a proteger a la población civil que sufre las tragedias del conflicto, todavía permanece. Así que aún es necesario proteger y atender a quienes asumen una carga del conflicto que no tienen la obligación de soportar. Por lo tanto, la decisión judicial manifestó que la pensión objeto de estudio continuaba produciendo efectos. En consecuencia, reconoció la prestación al accionante.

    Así mismo, vale señalar que la sentencia T-469 de 2013, retomó la sentencia T- 463 de 2012, que también concedió la pensión de invalidez a una persona víctima del conflicto.

16. En sede de constitucionalidad, la sentencia C-767 de 2014 analizó si varias normas del ordenamiento jurídico habían incurrido en una omisión legislativa relativa al no prorrogar las medidas de asistencia a las víctimas del conflicto armado. En esa oportunidad, esta Corporación expuso que la pensión de invalidez debe ser ampliada progresivamente, y el Legislador sólo puede retroceder en el alcance de la medida cuando tiene justificación suficiente para hacerlo en defensa de los derechos. Ahora bien, en el caso concreto esta Corte no encontró razones aceptables para no prorrogar la medida que desde el año 1994 se reconocía a las víctimas, muchas de las cuales son sujetos de especial protección constitucional. La S. Plena de este Tribunal señaló:

    “Del recuento anterior se concluye que la omisión del legislador, referida a no haber extendido la vigencia de la prestación a favor de las víctimas de la violencia, desconoce los postulados constitucionales, en especial la obligación de ampliación progresiva de la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, los deberes impuestos por el Estado Social de Derecho y el mandato de igualdad material. Dicha situación genera un vacío en el ordenamiento jurídico, poniendo en riesgo a una población en un alto grado de vulnerabilidad. Por ello, resulta necesario que la Corte Constitucional, profiera una sentencia integradora que introduzca al ordenamiento el ingrediente omitido por el legislador y que permite que las normas acusadas están acordes con nuestro ordenamiento Superior.”[30]

    Acto seguido, la sentencia explicó que declaraba la constitucionalidad de los artículos 1º de la Ley 1106 de 2006 y 1º de la Ley 1421 de 2010, bajo el siguiente condicionamiento:

    “[Q]ue las víctimas del conflicto armado interno, que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para la calificación de invalidez expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud.”

17. En conclusión, actualmente tienen derecho a la pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado quienes demuestren el cumplimiento de los requisitos esbozados en la sentencia C-767 de 2014. Esta prestación es una medida para incluir en el sistema de seguridad social a las personas más débiles que han tenido que padecer los siniestros de la guerra, la misma que les ha causado, entre muchos otros perjuicios, una afectación en su desempeño laboral.

    La entidad competente para adelantar la valoración de la pérdida de capacidad laboral para quienes soliciten la pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado

18. Como se expuso previamente, varias leyes y sentencias han ampliado la vigencia en el tiempo de la pensión de invalidez creada en el año 1993 por un lapso inicial de dos años. La Ley 104 de 1993 creó la prestación y luego fue prorrogada y reformada por múltiples leyes. Además, la sentencia C-767 de 2014 mantuvo su vigencia, a pesar de que no fue prorrogada por ley, pues consideró que eliminarla resultaría una medida regresiva.

19. Al respecto, observa la Corte que la pensión especial de invalidez para víctimas no ha sido desarrollada integralmente por un único cuerpo normativo. Su creación y continuidad en el tiempo se ha hecho a través de disposiciones que hacían parte de una ley general sobre medidas de asistencia a población vulnerable, y por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.

20. También encuentra la Corte que, en relación con aspectos concretos de la pensión de invalidez que se estudia, el Congreso de la República ha remitido a otras regulaciones generales. Por ejemplo, al determinar el monto de la pensión[31], o para referirse al Fondo de Solidaridad Pensional, se ha trasladado a las pautas del Régimen General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, es lógico concluir que si no existe norma específica que regule un asunto respecto a la pensión especial de invalidez para víctimas del conflicto, es necesario remitirse a la regulación general vigente, a saber, la Ley 100 de 1993.

21. En relación con la calificación de pérdida de capacidad laboral, la normatividad y la jurisprudencia que actualmente permiten conceder la pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado no establecen a quién corresponde efectuar la valoración. Por ello, ante este vacío en la regulación, estima la S. que, en este aspecto, debe recurrirse a la regla general del sistema de seguridad social en materia pensional.

    La normatividad sobre pensión de invalidez ha sido desarrollada según el origen de la contingencia, a saber, de tipo común o laboral. Dado que la regulación de origen común puede considerarse la regla general –Ley 100 de 1993- porque es más amplia y no está asociada con la realización de un oficio, es posible remitirse a ella para determinar obligaciones y derechos con respecto a la pensión de invalidez que se tramita por causas de un atentado propio del conflicto armado, que no estén en la regulación especial.

    La Ley 100 de 1993, “[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", contemplaba en los artículos 41 y siguientes que la calificación de pérdida de capacidad laboral se debía efectuar de acuerdo con el manual único de calificación, expedido por el Gobierno Nacional y correspondía a las Juntas Regionales y Nacionales de calificación de invalidez, la valoración en primera y segunda instancia. Sin embargo, esta normativa ha sufrido cambios a lo largo de los años.

22. En el año 2012, mediante el artículo 142 del Decreto 019, se determinó quiénes son las autoridades o instituciones a las que corresponde hacer la valoración de la pérdida de capacidad laboral y cuándo debe acudirse a las Juntas de Calificación de Invalidez. La norma dispone:

    “El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así:

    "Artículo 41.Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

    Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. (…)”. (Original sin negrilla).

    Es de resaltar que, posteriormente, el artículo 18 de la Ley 1562 de 2012 adicionó un inciso al artículo anterior que establece:

    “Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, respecto de la calificación en primera oportunidad, corresponde a las Juntas Regionales calificar en primera instancia la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen.

    A la Junta de Calificación Nacional compete la resolución de las controversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisión por las Juntas Regionales.

    La calificación se realizará con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contener los criterios técnicos-científicos de evaluación y calificación de pérdida de capacidad laboral porcentual por sistemas ante una deficiencia, discapacidad y minusvalía que hayan generado secuelas como consecuencia de una enfermedad o accidente.”

    Así las cosas, la citada normativa permite determinar la responsabilidad de efectuar la calificación de pérdida de capacidad laboral en un primer momento, y quienes deben dirimir las posibles objeciones sobre el dictamen.

    La Corte encuentra que, en primera medida, de acuerdo con la normativa reseñada, corresponde a una serie de entidades adelantar la valoración de la disminución en la capacidad laboral, a saber, al Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS.

    Cuando exista una controversia sobre la calificación de alguna de las señaladas entidades, ésta será resuelta, en primera instancia, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez; y en segunda instancia, por la Junta Nacional. La presentación del dictamen ante las Juntas es una forma de ejercer el derecho a la defensa y contar con mayores oportunidades para definir el porcentaje final.

23. En primer lugar, con respecto a las EPS como sujeto obligado a practicar la calificación, vale precisar que ésta responsabilidad no recae únicamente sobre las entidades del régimen contributivo, sino también respecto de aquellas del régimen subsidiado. En virtud del principio a la igualdad resultaría absurdo prever garantías para quienes hacen un aporte económico al sistema, y no para quienes requieren una protección especial por su estado de vulnerabilidad y están afiliados a través del subsidio. Por lo tanto, es preciso señalar que las EPS del régimen subsidiado deben ser contempladas en el citado artículo del Decreto 019 de 2012, y en consecuencia, les corresponde adelantar el examen de pérdida de capacidad laboral a sus beneficiarios.

    La pertenencia a determinado régimen no es justificación para negar la valoración laboral a una persona en situación de discapacidad que requiere dicho examen para acceder a una pensión. Como se evidencia en las normas citadas, existe una disposición general en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 que modifica la Ley 100 de 1993, la cual establece que corresponde a las EPS llevar a cabo la calificación de pérdida de capacidad laboral, sin hacer distinción alguna al régimen al cual pertenecen.

    La normativa general también ha señalado que las EPS del régimen subsidiado deben contar con un equipo interdisciplinario que adelante estos trámites. El Decreto 2463 de 2001, que antiguamente se ocupaba del funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, fue derogado casi en su integridad por el Decreto 1352 de 2013. Tan sólo mantuvieron vigencia dos artículos del Decreto 2463 de 2001, uno de ellos es el artículo 5, cuyo inciso 1º señala que las EPS-S deben contar con un personal adecuado para calificar la pérdida de capacidad laboral de sus afiliados, así:

    “Cada una de las entidades administradoras de riesgos profesionales, de las entidades promotoras de salud y de las administradoras del régimen subsidiado, deberán disponer de un equipo interdisciplinario para realizar la calificación por pérdida de la capacidad laboral, el cual deberá contar con un médico con experiencia mínima específica en medicina laboral de un (1) año, un médico especialista en medicina física y rehabilitación con experiencia mínima específica de dos (2) años y un profesional diferente a las áreas de la medicina con formación en áreas afines a la salud ocupacional, con una experiencia relacionada de dos (2) años. Este equipo deberá efectuar el estudio y seguimiento de los afiliados y posibles beneficiarios, recopilar pruebas, valoraciones, emitir conceptos de rehabilitación en cada caso y definir el origen y grado de pérdida de la capacidad laboral.”[32]

    Por lo tanto, la regla general sobre Juntas de Calificación de Invalidez que actualmente está reglamentada en el Decreto 1352 de 2013, mantuvo la obligación que señalaba el Decreto 2463 de 2001, de las EPS del régimen subsidiado de contar con personal idóneo para hacer la calificación de pérdida de capacidad laboral.

24. En consecuencia, en criterio de esta S., resulta claro que corresponde a las entidades señaladas en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 la calificación de pérdida de capacidad laboral de sus usuarios. Además, que en relación con las obligaciones en materia de salud, las EPS del régimen subsidiado también tienen el deber de efectuar dicha valoración, en virtud de la importancia del derecho involucrado y porque, precisamente por la relevancia de esta garantía no es un servicio que se pueda negar a la población más vulnerable, ni mucho menos se puede ofrecer de forma diferenciada según la contribución económica que el usuario aporta al sistema.

25. En segundo lugar, en relación con la posibilidad de acudir a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, es relevante señalar que según el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que reformó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, éstas actúan cuando existen objeciones contra los dictámenes de las entidades que están obligadas inicialmente. En consecuencia, por regla general, no se acude a ellas en primera instancia.

    El Decreto 1352 de 2013, “[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones”, se ocupa del trámite que se debe dar a las inconformidades contra los dictámenes de pérdida de capacidad laboral emitidos por las entidades señaladas en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012. En ese sentido, explica cuál es el procedimiento para que tales entidades alleguen las calificaciones.

    Ahora bien, sólo de forma excepcional, es posible que los interesados acudan directamente a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, cuando no hayan obtenido la calificación por parte de las entidades responsables, o cuando la EPS se niegue a remitir su caso cuando debe hacerlo. El artículo 29 del Decreto 1352 de 2013 señala:

    “ARTÍCULO 29. CASOS EN LOS CUALES SE PUEDE RECURRIR DIRECTAMENTE ANTE LAS JUNTAS REGIONALES DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ. El trabajador o su empleador, el pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario podrán presentar la solicitud de calificación o recurrir directamente a la Junta de Calificación de Invalidez en los siguientes casos:

    1. Si transcurridos treinta (30) días calendario después de terminado el proceso de rehabilitación integral aún no ha sido calificado en primera oportunidad, en todos los casos, la calificación no podría pasar de los quinientos cuarenta (540) días de ocurrido el accidente o diagnosticada la enfermedad, caso en el cual tendrá derecho a recurrir directamente a la Junta.

       Lo anterior sin perjuicio que dicho proceso de rehabilitación pueda continuar después de la calificación, bajo pertinencia y criterio médico dado por las instituciones de seguridad social.

    2. Cuando dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación de la inconformidad, conforme al artículo 142 del Decreto número 19 de 2012, las entidades de seguridad social no remitan el caso ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

       La solicitud ante la Junta en los casos de recurrirse directamente deberá estar acompañada de la copia de la consignación de los honorarios, carta u oficio dándole aviso a su Entidad Promotora de Salud, Administradora de Riesgos Laborales y Entidad Administradora del Sistema General de Pensión, y los documentos que estén en poder del solicitante de conformidad con el artículo 30 del presente decreto, que debe contener la calificación en primera oportunidad, razón por la cual, solo en este caso, las juntas no exigirán el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en dicho artículo, sino que pedirán a las entidades correspondientes los documentos faltantes.

       PARÁGRAFO 1o. Cuando el trabajador solicitante recurra directamente a la Junta de Calificación de Invalidez conforme con lo establecido en el presente artículo, deberá manifestar por escrito la causal respectiva. En tal caso, el Director Administrativo de la Junta de Calificación de Invalidez determinará la entidad de seguridad social a la cual le corresponde el pago de los honorarios y procederá a realizar el respectivo cobro a la Administradora de Riesgos Laborales o Entidad Administradora del Sistema General de Pensiones según corresponda, a través de las acciones de cobro judicial ante los jueces laborales, en la que solicitará el pago de intereses y costas del proceso y deberá presentar la correspondiente queja ante las diferentes autoridades administrativas, sin que se suspenda el trámite ante la junta por la falta de pago de honorarios.”

26. Conforme con lo anterior, por regla general las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez intervienen para dirimir las controversias sobre los dictámenes emitidos por las entidades obligadas en el primer inciso del artículo 142 del Decreto 019 de 2012. De forma excepcional, es posible que la personas interesadas en recibir una pensión acudan directamente a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez con el fin de obtener la calificación de su pérdida de capacidad laboral, para lo cual deberán cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 29 del Decreto 1352 de 2013.

27. Finalmente, sobre la vigencia de la pensión de invalidez para víctimas del conflicto vale concluir que ésta fue creada por la Ley 104 de 1993 para mitigar los daños causados a la población civil por los atentados terroristas producidos en el marco del conflicto armado. En un principio, esta medida era transitoria, pues la vigencia de la ley que la reconocía era de dos años. Sin embargo, una serie de leyes posteriores prorrogaron y modificaron la norma, -como ocurrió con la Ley 418 de 1997-. Sólo hasta el año 2006, la Ley 1106 que prorrogó la vigencia de muchas disposiciones para impulsar la convivencia y la paz, omitió extender la vigencia de la prestación. Igual sucedió con la Ley 1421 de 2010, que tampoco incluyó la pensión de invalidez como derecho de las víctimas.

    Al día de hoy, el Congreso de la República no ha expedido norma que prorrogue la pensión de invalidez. No obstante, esta Corporación se ha pronunciado al respecto para señalar que la eliminación de la prestación es una medida regresiva que no tuvo suficiente justificación para abstraer del ordenamiento una disposición protectora de los derechos de las víctimas. En sede de tutela, a través de la sentencia T-469 de 2013, y al resolver demandas de constitucionalidad, en la sentencia C-767 de 2014, este Tribunal determinó que esta pensión continúa vigente y puede ser solicitada por quienes cumplan los requisitos para ella, precisados en la última decisión judicial[33].

28. El accionante es un hombre de 40 años de edad, que ha sido incluido en el Registro Único de Víctimas por haber padecido tortura y desplazamiento forzado. Además, tiene una discapacidad visual, pues ha perdido la visión bilateral en un 100%[34].

    Con el objeto de acceder a la pensión de invalidez para las víctimas del conflicto armado, el actor, solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, por intermedio de la Personería de Barranquilla, que le efectuara la valoración de la pérdida de capacidad laboral. Esta entidad se negó a realizarla porque, de acuerdo con el artículo 142 del Decreto 049 de 2012, corresponde a otras instituciones la calificación en una primera oportunidad. Posteriormente, el actor solicitó a su EPS del régimen subsidiado –CAPRECOM- que adelantara la valoración, pero ésta tampoco accedió y adujo que, por su naturaleza de entidad subsidiada, no contaba con el equipo interdisciplinario para hacer el procedimiento, ni la Ley la obligaba a ello. Agregó también que este examen tiene un costo que debe asumir la entidad territorial, según lo dispuesto por el Decreto 4942 de 2008.

    Por su parte, las autoridades vinculadas al proceso también negaron la responsabilidad de asumir la práctica del dictamen. Por un lado, la Alcaldía Distrital de Barranquilla, quien actuaba a nombre también de la Secretaría de Salud del Distrito, señaló que ésta última no vulneró ningún derecho pues no cumple con funciones de aseguramiento en salud. Agregó que, CAPRECOM EPS debe asumir la atención integral del actor y enviarlo a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico para que efectúe la valoración de pérdida de capacidad laboral. Por otro lado, la Secretaría de Salud del Atlántico manifestó que la pretensión del accionante no hace parte de las competencias legales de su representada y precisó que el señor M.A. hace parte de la población del Distrito de Barranquilla, más no del Departamento del Atlántico.

29. Así, antes de resolver el problema jurídico de fondo, resulta necesario abordar la procedencia de la tutela para conocer de este tipo de controversias.

30. De forma preliminar, esta S. analizará si se cumple el requisito de subsidiariedad, para que sea posible acudir a la acción de tutela con el objeto de definir si en el caso concreto se configuró una violación a los derechos fundamentales de M.A.S., ante la negativa de las entidades demandadas de adelantarle la calificación de la pérdida de capacidad laboral.

    Esta Corporación encuentra que, en principio, existen otros mecanismos judiciales idóneos a los que puede recurrir el accionante para presentar su petición para que las entidades accionadas califiquen su pérdida de capacidad laboral, tales como los disponibles en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, es indispensable determinar si también son efectivos para proteger los derechos del actor, dada la situación especial que atraviesa en la actualidad.

    Al respecto, es necesario enfatizar que el accionante es una persona en situación de discapacidad que ha tenido que sufrir los estragos de la guerra directamente, y está reconocido como víctima provisional dentro del proceso que se tramita contra el Bloque Norte de las Autodefensas[35]. Tiene pérdida visual del 100% bilateral, y asegura –y certifica la Personería de Barranquilla- estar incluido en el Registro Único de Víctimas por haber padecido tortura y desplazamiento forzado. Además, está afiliado al SISBEN con un puntaje de 40,07. Por lo anterior, esta S. observa que, por estar en situación de discapacidad y ser víctima de desplazamiento forzado, el señor M.A.S. merece un trato especial por parte de esta Corporación y el análisis de subsidiariedad de la acción debe ser más flexible.

    La S. encuentra que el accionante requiere una respuesta urgente de las autoridades judiciales para continuar con la solicitud pensional especial para víctimas del conflicto armado, y asegurar la protección de su derecho a la vida digna. En ese escenario, el proceso ordinario no es efectivo para la protección de sus derechos, pues podría tardarse mucho tiempo. Además, adelantar esa vía judicial exige tener recursos económicos para sufragar un abogado y estar pendiente del proceso, con los que el señor M.A. no cuenta, de acuerdo con el análisis de su situación socioeconómica adelantada por el SISBEN, quien lo ha afiliado como beneficiario. Así las cosas, el actor está en una situación de debilidad en la cual requiere el apoyo del Estado de la forma más diligente posible para lograr, en algún momento la garantía plena de todos sus derechos. De allí que sugerir que el demandante debe acudir a la jurisdicción ordinaria, sería no tener en consideración su especial situación. Por lo tanto, la acción de tutela se convierte en la vía idónea y efectiva para presentar los reclamos del accionante.

    En consecuencia, esta S. conocerá de fondo sobre el debate jurídico planteado para determinar si se vulneran derechos fundamentales.

31. Recuérdese que el problema jurídico consiste en determinar cuál es la entidad encargada de efectuar la valoración de pérdida de capacidad laboral en el marco de este tipo de prestaciones pensionales. Para este propósito es indispensable remitirse a la normativa especial sobre esta prestación y a las leyes generales sobre el régimen de seguridad social –Ley 100 de 1993-.

30. Para empezar, precisa la S. que la sentencia C-767 de 2014 declaró exequibles los artículos 1º de la Ley 1106 de 2006 y 1º de la Ley 1421 de 2010, en el entendido de que las víctimas del conflicto armado que hayan sufrido más del 50% de su pérdida de capacidad laboral, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, si no tienen otras posibilidades pensionales. En la actualidad no existe una regulación integral de esa prestación. Por lo tanto, para determinar las obligaciones propias de este tipo de pensión será necesario hacer una interpretación armónica de otras normas del régimen general de seguridad social, si es necesario.

    En el asunto específico sobre la autoridad a la cual le corresponde calificar la pérdida de capacidad laboral para quienes pretendan acceder a la pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado, la S. observa que no existe norma especial que defina cuáles son las entidades obligadas, dentro de las disposiciones de las L. 1106 de 2006 y 1421 de 2010. Además, en las consideraciones de la sentencia C-757 de 2014, que determinó que la pensión aún estaba vigente, no se expresó mayor detalle sobre las entidades obligadas en el aspecto que se revisa.

    Ante la ausencia de una regla especial, es necesario remitirse a la norma general en materia de invalidez. Al respecto, se encuentra que hay dos causas de la pensión de invalidez, según el hecho que la produce. La primera, producida por un accidente laboral; y la segunda, por una contingencia de origen común. Sobre este particular, es posible catalogar las afecciones sufridas en el marco del conflicto dentro de aquellas de origen común. De allí que esta Corporación estima que se debe hacer una remisión a la regla general en materia de seguridad social, dispuesta en la Ley 100 de 1993, que regula la pensión por esta causa, para determinar las entidades obligadas a hacer el dictamen de pérdida de capacidad laboral.

    La norma general en materia de seguridad social, consignada en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, dispone que corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales -ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS adelantar la valoración en una primera oportunidad. Por lo anterior, es posible concluir que la EPS está obligada a efectuar la calificación que requiere el accionante.

    Con respecto a las obligaciones de las EPS del régimen subsidiado, la regla general sobre Juntas de Calificación de Invalidez que se encuentra en el Decreto 1352 de 2013 que reglamenta su funcionamiento, mantuvo la obligación de estas EPS-S –establecida en el inciso 1º del artículo 5 del Decreto 2463 de 2001-[36] de contar con un equipo interdisciplinario que adelante la valoración de pérdida de capacidad laboral. Por consiguiente, se hace más clara la responsabilidad de estas entidades de efectuar la calificación a sus afiliados.

    Ahora bien, sobre las Juntas de Calificación de Invalidez, el Decreto 1352 de 2013 señala cuándo les corresponde a estas entidades conocer de los dictámenes de pérdida de capacidad laboral. La normativa explica el trámite que se da a las objeciones que se proponen contra las valoraciones de pérdida de capacidad laboral efectuadas en un primer momento por las entidades reseñadas en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, y que deberán ser resueltos por las Juntas de Calificación de Invalidez. Y también precisa los casos en los que es posible que una persona acuda de forma directa a solicitar el dictamen ante las Juntas, en su artículo 29.

32. De acuerdo con lo anterior, la S. deberá hacer un análisis sistemático de las normas reseñadas para determinar las autoridades obligadas en materia de pensión de invalidez para las víctimas del conflicto. Si no existe regulación integral para esta prestación especial, se deberá hacer una interpretación armónica con otras disposiciones sobre la pensión de invalidez de origen común. En especial, será necesario remitirse a las normas sobre calificación de invalidez y el funcionamiento de las Juntas.

33. En el caso concreto, el señor M.A.S. adelanta los trámites para obtener la pensión de invalidez para víctimas del conflicto, que como se expuso con anterioridad, está vigente por decisión de la Corte Constitucional en la sentencia C-767 de 2014. Sin embargo, la Junta Regional de Calificación de Invalidez y su EPS del régimen subsidiado se han negado a calificar su pérdida de capacidad laboral.

    Ante esta situación, la S. retoma lo expresado previamente y advierte que no existe norma especial sobre la autoridad encargada de hacer la valoración para quienes deseen acceder a la pensión de invalidez para víctimas del conflicto. Por lo tanto, es necesario acudir a disposiciones de carácter general sobre esa materia para definir cuál es la entidad obligada. En ese ejercicio, el problema jurídico se resolverá con la normativa sobre calificación de invalidez y funcionamiento de las Juntas, a saber, el Decreto 019 de 2012, el Decreto 1352 de 2013 y los apartados vigentes del Decreto 2463 de 2001.

34. Conforme al artículo 142 del Decreto 019 de 2012, inicialmente, las EPS están obligadas a practicar la valoración, así como otras entidades, tales como el Instituto de Seguros Sociales y la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-. Por lo tanto, la EPS-S del accionante, CAPRECOM, debe hacer la valoración, en una primera oportunidad. Además, cobra especial relevancia que esta diligencia se tramite ante esta entidad, pues es quien conoce el estado de salud del paciente.

35. El artículo 142 del Decreto 019 de 2012 no precisa si las EPS del régimen subsidiado están obligadas a efectuar la valoración, pero tampoco las excluye, por lo tanto, se entienden cobijadas por esta disposición. Además, en virtud del principio de igualdad, el derecho a la calificación de la pérdida de capacidad laboral no puede estar supeditado al régimen de salud –contributivo o subsidiado- del afiliado, pues ello implicaría una atención en salud y seguridad social incompleta precisamente a la población más vulnerable.

    No son de recibo los argumentos de CAPRECOM EPS-S, según los cuales, por tratarse de una entidad del régimen subsidiado, no es posible contar con el equipo interdisciplinario, ni adelantar la calificación. Sobre este último aspecto, el artículo 5º del Decreto 2463 de 2001[37] indica que las EPS del régimen subsidiado deben contar con un equipo interdisciplinario de medicina laboral que adelante el dictamen. En consecuencia, se hace más obvia la obligación de llevar a cabo la valoración.

36. En relación con el argumento de la EPS del régimen subsidiado –CAPRECOM- para negar la prestación del servicio, según el cual el Decreto 4942 de 2009 no la obliga, pues deja tal responsabilidad a las instituciones prestadoras de salud, con cargo a la entidad territorial, la Corte encuentra que esta normativa no es aplicable al caso.

    El Decreto 4942 de 2009, modificó el artículo 8 del Decreto 1355 de 2008. Este último reglamenta el acceso al subsidio económico del Fondo de Solidaridad Pensional[38]. Por lo tanto, se trata de una normativa específica para población vulnerable que pretende acceder, en específico, a tal prestación. Como se expuso previamente, la pensión de invalidez para víctimas del conflicto es una prestación especial que no tiene una regulación integral y para suplir los posibles vacíos legales sobre su funcionamiento, es necesario remitirse a las disposiciones generales en materia de seguridad social y pensiones. En ese sentido, esta S. ha acudido a la legislación sobre calificación de pérdida de capacidad laboral y Juntas de Calificación de Invalidez, cuya aplicación debe preferirse frente a normas especiales como el Decreto 4942 de 2009 sobre el subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional. Por lo tanto, la disposición alegada por CAPRECOM no es un fundamento válido para que se excuse de efectuar la valoración solicitada por el accionante.

37. Sobre la responsabilidad de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, vale precisar que no corresponde a esta entidad calificar la pérdida de capacidad laboral en un inicio, pues a ella se debe recurrir después de que se ha emitido el primer dictamen, pues como explica el Decreto 1352 de 2013, éstas resuelven las controversias sobre la valoración. Este procedimiento dispuesto en la Ley garantiza dos instancias adicionales –Regional y Nacional- para que, en caso de estar en desacuerdo con el dictamen de medicina laboral, la persona pueda controvertirlo.

    Sin embargo, el artículo 29 del Decreto 1355 de 2013, que reglamenta el funcionamiento de las Juntas establece dos situaciones en las que el posible beneficiario de una pensión puede acudir de forma directa a la Junta Regional. Una de esas causales aduce que si transcurridos 30 días calendario después de la rehabilitación general, no existe calificación en una primera oportunidad, se podrá acudir directamente a la Junta.

    En el caso del accionante, se observa que aquel recibió certificado sobre rehabilitación integral el 5 de mayo de 2014[39] y la Junta Regional se negó a hacer la valoración el 20 de mayo, por lo tanto, cuando la entidad respondió la petición no tenía la obligación de tramitar la valoración. Sin embargo, a la fecha en que se profiere esta sentencia sí han pasado más de 30 días calendario sin recibir calificación por parte de la EPS, razón por la cual el señor M.A.S. podría acudir a la Junta de Calificación de Invalidez para obtener el dictamen.

38. Ahora bien, en este caso se ordenará a CAPRECOM llevar a cabo la calificación, por ser la primera entidad obligada legalmente a realizar la valoración, sin perjuicio de que, posteriormente, el actor pueda acudir de forma directa a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en caso de omisión de la EPS del régimen subsidiado.

39. Finalmente, la S. manifiesta que CAPRECOM omitió, sin justificación válida, hacer la calificación de pérdida de capacidad laboral del accionante, con lo cual vulneró sus derechos a obtener una valoración médica, a la seguridad social, y comprometió sus derechos a la vida digna y al mínimo vital, con los obstáculos impuestos en el trámite de la pensión de invalidez para víctimas del conflicto, sin consideración de la situación de vulnerabilidad del actor. Por ello, esta S. prevendrá a la EPS del régimen subsidiado para que brinde los servicios eficientemente en lo que tiene que ver con los trámites del accionante y otras personas que en similar situación acudan a ella para obtener la valoración requerida para la pensión de invalidez.

    Respecto a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, se evidencia que al momento en que la Personería de Barranquilla le solicitó hacer la valoración del señor M.S.A., no se configuraba la causal que permite que el posible beneficiario de la pensión acuda de forma directa a la Junta. No obstante, al momento en que se profiere esta sentencia, la Junta ha adquirido responsabilidad en la situación del accionante, quien, eventualmente, podrá acudir a ella, y deberá recibir atención integral y eficiente para la protección de sus derechos, conforme las disposiciones del Decreto 1352 de 2013.

    Conclusión

40. El accionante es una persona en situación de discapacidad porque perdió la visión en un 100% bilateral, además, es víctima de tortura y desplazamiento forzado. Ha adelantado los trámites para obtener la pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado, para lo cual requiere una calificación de su pérdida de capacidad laboral. Acudió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico y su EPS del régimen subsidiado CAPRECOM para que le hicieran la valoración, sin embargo, las entidades se negaron a prestar el servicio. El actor presenta tutela para que se ordene, a quien corresponda, llevar a cabo la calificación.

    En el estudio de la tutela, la Corte concluyó que: i) por las circunstancias particulares del accionante, la tutela es procedente para abordar el derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral requerida en la solicitud de pensión para víctimas del conflicto; ii) la pensión para víctimas del conflicto aún está vigente; iii) esta prestación no ha tenido una regulación integral, por lo tanto, en caso de existir un vacío legal sobre ella, se debe acudir a normas generales sobre régimen de seguridad social y pensiones; iv) en el caso concreto, se determinó que corresponde a la EPS del régimen subsidiado –CAPRECOM-calificar la pérdida de capacidad laboral del accionante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 y el artículo 5 del Decreto 2463 de 2001.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

PRIMERO. REVOCAR el fallo proferido el 5 de noviembre de 2014 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Barranquilla, que negó la acción de tutela promovida por M.A.S. contra la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico y CAPRECOM. En su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del accionante.

SEGUNDO. ORDENAR a CAPRECOM que lleve a cabo la calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor M.A.S., en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, momento en el cual el accionante deberá ser notificado del resultado de su dictamen.

TERCERO. PREVENIR a CAPRECOM para que en lo sucesivo se sujete a lo dispuesto en los artículos 142 del Decreto 019 de 2012 y 5 del Decreto 2463 de 2001, y se abstenga de negar la calificación de pérdida de capacidad laboral al accionante y a quienes se encuentren en similar situación.

CUARTO. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese y cúmplase.

GLORIA S.O. DELGADO

Magistrada

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Certificación sobre la Rehabilitación Integral. Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico. Folio 8.

[2] Respuesta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, del 20 de mayo de 2014. Folio 9 y reverso. En ella hace referencia al artículo 142 del Decreto 019 de 2012 y lo cita de la forma reseñada. Al consultar el artículo del referido Decreto, se constata que éste no hace referencia al Fondo de Pensiones Protección, sino al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-.

[3] Oficio No. 2302 de 2014 emitido por CAPRECOM. Folio 10.

[4] Oficio No. 2302 de 2014 emitido por CAPRECOM. Folio 11.

[5] Respuesta a la tutela de la Junta Regional de Invalidez del Atlántico. Folio 29.

[6] Fallo de tutela del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Barranquilla. Folio 61.

[7] El Ministerio Público citó los siguiente apartados de los incisos 1º y 9 del artículo 50 del Decreto 2463 de 2001 que señalan: “(…) los honorarios de los miembros de las juntas de calificación de invalidez serán pagados por la entidad de previsión social, o quien haga sus veces, la administradora, la compañía de seguros, el pensionado por invalidez, el aspirante a beneficiario o el empleador.// En ningún caso podrá ser suspendido el trámite ante la junta por falta de pago de honorarios; en tal evento la junta estará facultada para ejercer las acciones destinadas al respectivo cobro judicial.”

[8] Página 14 del escrito presentado por el Procurador General de la Nación.

[9] De acuerdo con la solicitud presentada por la Personería Distrital de Barranquilla a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para que determinara la pérdida de capacidad laboral del accionante, el peticionario aparece como víctima directa provisionalmente en el proceso contra el Bloque Norte de las Autodefensas (Carpeta 321431).

[10] Ver Certificación sobre Rehabilitación General de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico. Folio 8.

[11] Respuesta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, del 20 de mayo de 2014. Folio 9 y reverso. En ella hace referencia al artículo 142 del Decreto 019 de 2012 y lo cita de la forma reseñada.

[12] Acción de tutela. Folio 2.

[13] Corte Constitucional, sentencia T-376 de 2011. M.P.H.A.S.P..

[14] Corte Constitucional, sentencia T-811 de 2012. M.P.N.P.P..

[15] Corte Constitucional, sentencia T-646 de 2013. M.P.L.G.G.P..

[16] Í..

[17] Í..

[18] Corte Constitucional, sentencia T-038 de 2011. M.P.H.S.P.. Retomada en la sentencia T-671 de 2012.

[19] Corte Constitucional, sentencia T-038 de 2011. M.P.H.S.P.

[20] Corte Constitucional, sentencia C-640 de 2009. M.P.L.E.V.S..

[21] Corte Constitucional, sentencia T-985 de 2003. M.P.J.C.T.. T-052 de 2004 M.P.M.J.C.E..

[22] Corte Constitucional, sentencia T-950 de 2013. M.P.L.E.V.S..

[23] Corte Constitucional, sentencia T-876 de 2013. M.P.G.E.M.M..

[24] Artículo 134 de la Ley 130 de 1993. “Esta Ley tendrá una vigencia de dos (2) años, a partir de su promulgación.”

[25] El artículo 15 de la Ley 241 de 1995 estableció ” El segundo inciso del artículo 45 de la Ley 104 de 1993, quedará así: "Las víctimas que sufrieron una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Unico para la Calificación de Invalidez expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud'.

[26] El inciso 2 del artículo 46 de la Ley 418 de 1997 señalaba: “Las víctimas que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para la calificación de invalidez expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud, la que será cubierta por el Fondo de Solidaridad Pensional a que se refiere el artículo 25 de la Ley 100 de 1993.”

[27] El artículo 1 de la Ley 548 de 1999 dispuso: “Prorrogase la vigencia de la Ley 418 de 1997 por el término de tres (3) años, contados a partir de la sanción de la presente ley.”

[28] El artículo 18 de la Ley 782 de 2002 señaló que el segundo inciso del artículo bajo estudio quedaría así: “Las víctimas que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud, la que será cubierta por el Fondo de Solidaridad Pensional a que se refiere el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 y reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, o la entidad de naturaleza oficial señalada por el Gobierno Nacional.”

[29] Corte Constitucional, sentencia T-469 de 2013.M.P.L.E.V.S..

[30] Corte Constitucional, sentencia C-767 de 2014. M.P.J.I.P.C..

[31] Ver por ejemplo, L. 418 de 1997 y 782 de 2002.

[32] El Decreto 1352 de 2013 derogó el citado decreto salvo algunas disposiciones. Una de ellas, la norma señalada. El artículo 61 así lo determinó “el presente decreto deroga las disposiciones que le sean contrarias, especialmente el Decreto número 2463 de 2001 a excepción de los incisos 1o y 2o de su artículo 5o e inciso 2o y parágrafos 2o y 4o de su artículo 6o.”

[33] La sentencia C-767 de 2014 resolvió: “Declarar EXEQUIBLES los artículos 1 de la Ley 1106 de 2006 y 1 de la Ley 1421 de 2010, en el entendido que las víctimas del conflicto armado interno, que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para la calificación de invalidez expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud.”

[34] Ver Certificación sobre Rehabilitación General de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico. Folio 8.

[35] Certificación sobre rehabilitación integral (Folio 8); oficio de la Personería de Barranquilla que certifica que el accionante aparece reconocido como víctima directa provisionalmente dentro del proceso que se tramita contra el Bloque Norte de las Autodefensas, dentro de la carpeta 321431 No 2737378 (Folio 32); Certificación de afiliación al SISBEN (Folio 47).

[36] El artículo 61 del Decreto 1352 de 2013 derogó el Decreto 2463 de 2001, salvo algunos apartados, uno de ellos, el inciso 1º del artículo 5, así: “ARTÍCULO 61. DEROGATORIAS. El presente decreto deroga las disposiciones que le sean contrarias, especialmente el Decreto número 2463 de 2001 a excepción de los incisos 1o y 2o de su artículo 5o e inciso 2o y parágrafos 2o y 4o de su artículo 6º”

[37] Recuérdese que, aunque el artículo 61 del Decreto 1352 de 2013 derogó casi la totalidad del Decreto 2463 de 2001, mantuvo vigente el inciso 1º del artículo 5, así: “ARTÍCULO 61. DEROGATORIAS. El presente decreto deroga las disposiciones que le sean contrarias, especialmente el Decreto número 2463 de 2001 a excepción de los incisos 1o y 2o de su artículo 5o e inciso 2o y parágrafos 2o y 4o de su artículo 6º

[38] El artículo 1 del Decreto 1355 de 2008 señala: “El acceso de las personas con discapacidad en situación de extrema pobreza y vulnerabilidad, al subsidio económico de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional.”

[39] Certificación sobre rehabilitación integral (Folio 8).