Sentencia de Tutela nº 433/15 de Corte Constitucional, 9 de Julio de 2015

El veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014), la señora F.E.Z. de H., a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Alcaldía de B. y la Gerencia de Gestión Humana de la misma entidad, en defensa de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y a la vida; manifestando que éstos le fueron vulnerados al negársele su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, bajo el argumento según el cual desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[1] y de conformidad con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995,[2] las únicas instituciones encargadas de adelantar dicho trámite son el Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones –C.–, y los Fondos Privados Administradores de Pensiones. Sin embargo, la accionante señala que pese a haber estado vinculada laboralmente durante un lapso mayor a veintitrés (23) años con la mencionada Alcaldía, esta entidad no realizó los aportes respectivos ante el sistema pensional, por lo que desde su perspectiva resulta imposible atender la respuesta dada a su petición.

Con base en lo descrito, en ejercicio de la acción de tutela objeto de estudio, la señora Z. de H. solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud y vida; buscando (i) se reconozca su pensión de jubilación desde el diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009), (ii) se ordene su inclusión en la nómina de pensionados, y (iii) se disponga el pago del retroactivo pensional causado entre el diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009) hasta la fecha en que promovió el amparo, con la respectiva indexación e intereses causados.

1. Hechos

   1.1. Flor E.Z. de H. es una persona de setenta y cuatro (74) años de edad,[3] quien afirma haber laborado para la Alcaldía de B. por el término de veintitrés (23) años, un (1) mes y seis (6) días, comprendidos desde el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986) hasta el nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009).[4]

   1.2. Señala que desde la fecha de su desvinculación empezó a depender económicamente de sus dos hijos, S.H.Z. y M.A.H.Z., quienes fallecieron el veinticinco (25) de mayo de dos mil catorce (2014)[5] y el siete (7) de septiembre de dos mil catorce (2014),[6] respectivamente, por lo que se encuentra inmersa en un estado de desprotección, subsistiendo gracias a la caridad de sus vecinos y familiares.

   1.3. Dada tal situación, explica la accionante que se dirigió a C. con el fin de tramitar su pensión de vejez, constitutiva de su único medio de subsistencia, sin lograr una respuesta positiva por parte de dicha entidad, debido a que ésta le manifestó no hallarse registrada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrada por tal institución,[7] ni percibiendo pensión por parte de la misma.[8]

   1.4. Ante dicha negativa, expone que elevó solicitud de reconocimiento y pago de pensión ante la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de B., frente a lo cual la entidad respondió que tal pretensión resultaba improcedente por considerar que desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995, las instituciones encargadas de adelantar dicho trámite son “el Seguro Social y los Fondos Privados de Pensión”.[9]

   1.5. Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta la situación de debilidad manifiesta que a juicio de la accionante actualmente atraviesa, interpuso la acción de tutela objeto de revisión, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y a la vida, por no poder tener acceso a la pensión de vejez, pese a haber estado vinculada laboralmente con la Alcaldía de B. desde el el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986) hasta el nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009); tiempo durante el cual, según se señala en la demanda, la entidad empleadora no realizó los aportes pensionales respectivos.

   1.6. A través de la acción de amparo ejercida, la señora Z. de H. solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud y vida; pretendiendo (i) se reconozca su pensión de jubilación desde el diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009), (ii) se ordene su inclusión en la nómina de pensionados, y (iii) se disponga el pago del retroactivo pensional causado entre el diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009) hasta la fecha en que promovió el amparo, con la respectiva indexación e intereses causados.

2. Respuesta de las entidades accionadas

   2.1. Mediante escrito del nueve (9) de diciembre de dos mil catorce (2014),[10] las entidades, a través de representante adscrita a la Oficina Jurídica de la Alcaldía de B., solicitaron negar el amparo invocado por la señora F.E.Z. de H., aduciendo la improcedencia de la acción tramitada.

   2.2. Para sustentar la anterior solicitud, la apoderada expuso: (i) la falta de inmediatez, pues la actora no ejerció, desde el momento mismo en que se desvinculó de la Alcaldía de B., las acciones ordinarias para el eventual reconocimiento de su pensión de vejez, y (ii) la existencia de otra vía diferente a la acción de tutela, pues se trata de un asunto objeto de controversia jurídica que se sale de la órbita del juez constitucional, siendo procedente el agotamiento de los recursos propios de la sede administrativa, justificando con ello la falta de legitimación por pasiva de las accionadas.

3. Decisión del juez de tutela en única instancia

   El diecinueve (19) de diciembre de dos mil catorce (2014), el Juzgado Quinto Civil Municipal de Oralidad de B. negó el amparo por considerar que le asiste razón a las demandadas, por tratarse de un conflicto jurídico cuya solución desborda las funciones del juez de tutela, pues con el ejercicio de esta acción se avalaría pretermitir los mecanismos que las leyes han consagrado como los más idóneos para lograr el reconocimiento de los derechos alegado por la accionante, con lo que se desconocería el principio de subsidiariedad que limita el ejercicio del medio constitucional desplegado.

4. Pruebas obrantes al momento de proferirse el fallo de única instancia

   Al momento de fallar, el juez que conoció de la única instancia contaba con las siguientes pruebas: (i) Certificación laboral expedida por la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de B., el veintiuno (21) de noviembre de dos mil catorce (2014);[11] (ii) copia simple de certificación emitida por la rectora de la Institución Educativa Distrital La Unión, el primero (1) de octubre de dos mil ocho (2008), en la que se acredita que para el momento en el que se profiere tal certificación y desde el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986), la accionante se desempeñaba como celadora en ese centro educativo; (iii) oficio No. GGH-3110-38400, suscrito el veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014) por la Gerente de Gestión Humana accionada, en virtud del cual se da respuesta a la solicitud de pensión elevada por parte de la actora.

   Igualmente, contaba con: (iv) copia simple del Registro Civil de Nacimiento de la accionante, en donde consta que nació el diez (10) de agosto de mil novecientos cuarenta (1940);[12] (v) copia simple del Registro Civil de Defunción de S.H.Z., en el que se evidencia que la fecha de su deceso fue el veinticinco (25) de mayo de dos mil catorce (2014);[13] (vi) copia simple del Registro Civil de Defunción de M.A.H.Z., con fecha de fallecimiento el siete (7) de septiembre de dos mil catorce (2014);[14] (vii) certificado expedido por la Gerencia Nacional del Servicio al Ciudadano de C., el 15 de agosto de 2014, en el que se expone que la accionante no se encuentra registrada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida;[15] (viii) certificación suscrita por la Gerencia Nacional de Nómina de Pensionados de C., el 15 de agosto de 2014, en la que se señala que la señora F.Z. no figura percibiendo pensión por parte de esta Administradora;[16] (ix) declaración jurada extrajudicial, rendida por el señor C.M.B.A. ante la Notaría Segunda del Círculo de B., del veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014);[17] y (x) poder amplio y suficiente conferido por la señora F.E.Z. de H. al abogado J.O.M..[18]

5. Actuaciones adelantadas y documentos allegados en sede de revisión

   5.1. Mediante auto del siete (7) de mayo de dos mil quince (2015), se ordenó a la Gerencia de Gestión Humana de B. informar (i) ¿A qué Fondo de Pensiones se encontraba afiliada la señora F.E.Z. de H., durante el tiempo que estuvo vinculada laboralmente con la Alcaldía Distrital de B.?, y (ii) con los respectivos soportes, aclarar ¿Qué aportes fueron realizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por parte de la Alcaldía Distrital de B., a favor de la Señora F.E.Z. de H., y a qué tiempo corresponden?

   5.2. Vencido el término del requerimiento realizado y dado que la entidad no dio respuesta al mismo, por medio de auto del veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015), se reiteró la orden aludida en el párrafo anterior.

   5.3. Mediante oficio del 1 de junio de 2015, la Gerencia de Gestión Humana accionada allegó al Despacho sustanciador la respuesta dada a la orden reiterada, informando que la señora F.E.Z. de H. estuvo vinculada con la Alcaldía de B. desde el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986) hasta el nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009); lapso durante el cual la empleadora realizó los aportes pensionales de la siguiente forma: (i) hasta junio de 1995, fueron depositados en la extinta Caja de Previsión Municipal de B.; (ii) respecto del interregno transcurrido entre junio de 1995 y julio de 1997, la entidad manifiesta que los aportes no fueron realizados, por lo cual reconocen que deben ser garantizados a través de un cálculo actuarial que deberá realizar C. al momento de reconocer la pensión de vejez; (iii) frente a los periodos comprendidos entre 1997-01 y 2001-01, señala que éstos se cancelaron al Instituto de Seguros Sociales, a través del acuerdo de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999,[19] con excepción de los correspondientes a 1997-04 y 2001-01; finalmente, (iv) desde febrero de 2001 hasta la terminación de la relación laboral, afirma que las cotizaciones se realizaron directamente al Instituto de Seguros Sociales (C.), con los respectivos intereses moratorios.[20]

   5.4. Con base en lo manifestado por la entidad accionada, mediante auto del diez (10) de junio de dos mil quince (2015)[21] esta S. de Revisión resolvió vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones –C.–, por considerarse relevante su presencia en esta acción constitucional para la adopción de una decisión, ordenando a la Secretaría General de la Corte Constitucional poner en conocimiento el contenido del expediente y concediéndosele un plazo perentorio para que se pronunciara acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo. Sin embargo, dicha entidad no se pronunció.

   5.5. El diecinueve (19) de junio de dos mil quince (2015) la Gerencia de Gestión Humana allegó un oficio en el que se anexa copia de la comunicación previamente conocida por el Despacho sustanciador, aludida en el numeral 5.3 precedente.

1. Competencia

   Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.[22]

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

   La señora F.E.Z. de H., quien cuenta con setenta y cuatro (74) años de edad y cuyos hijos de los que dependía su subsistencia económica fallecieron sucesivamente en el año 2014, interpuso la acción de tutela objeto de revisión contra la Alcaldía de B. y la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de B., exponiendo que las mismas vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y a la vida, por negarse a reconocer y pagar su pensión de vejez, a la que estima tiene derecho por haber estado vinculada laboralmente con dicha Alcaldía desde el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986) hasta el nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009); tiempo durante el cual, según la accionante, el empleador no realizó las respectivas cotizaciones ante el sistema pensional.

   Con base en la situación expuesta, corresponde a la S. Primera (1ª) de Revisión ocuparse de resolver los siguientes problemas jurídicos:

   ¿Vulnera una alcaldía (Alcaldía de B.), los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, de un sujeto de especial protección constitucional como lo es una persona de la tercera edad (F.E.Z. de H., al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, argumentando que ello es competencia de la institución administradora de pensiones que haya recibido o le haya correspondido recibir el monto de las cotizaciones, aun cuando la misma entidad accionada no cumplió con su obligación legal de afiliarla y realizar los aportes al sistema de pensiones durante el tiempo que estuvo vinculada?

   Con el fin de resolver el interrogante formulado, se acudirá a la siguiente metodología: Primero, la S. se ocupará de establecer si la acción de tutela promovida por la señora Z. de H. es procedente, para lo cual será necesario recordar los criterios jurisprudenciales respecto del uso de la acción de tutela para lograr reconocimiento y pago de prestaciones pensionales. Segundo, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de este Tribunal y en virtud de las disposiciones legales vigentes aplicables al caso concreto, se estudiará si la accionante tiene o no derecho a la pensión de vejez pretendida. Finalmente, se desarrollarán los criterios jurisprudenciales establecidos frente a la imposibilidad de hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas derivadas de incumplimientos que no le son imputables en ninguna medida.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para lograr el reconocimiento y pago de la pensión de vejez – carácter fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones de las personas de la tercera edad. Reiteración jurisprudencial

   3.1. Constitucionalmente se ha consagrado, a través del artículo 86,[23] la acción de tutela como un mecanismo judicial de carácter preferente y sumario, diseñado para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por parte de cualquier autoridad pública o excepcionalmente de particulares;[24] respecto de lo cual la Corte ha señalado dos excepciones en las que se admite acudir a esta acción, a saber: (i) cuando se interpone como mecanismo principal, y (ii) cuando se acude a su ejercicio como herramienta transitoria.

   3.2. Sobre el primer aspecto, se convierte el recurso de amparo en el principal instrumento para salvaguardar de manera inmediata los derechos invocados, siempre que (i) el afectado no cuente con otro medio judicial dentro del ordenamiento jurídico, y (ii) aun cuando exista este medio, el mismo no resulte idóneo y/o eficaz para la defensa de los derechos amenazados o vulnerados.

   3.3. A su vez, sobre la segunda excepción, la acción de tutela procede como medio transitorio cuando, frente a la existencia de mecanismos ordinarios disponibles, resulte imperioso evitar la consumación de un perjuicio irremediable, cuya configuración exige la prueba siguiera sumaria[25] de su inminencia, urgencia, gravedad, así como la consecuente necesidad de acudir a este medio constitucional como fórmula de protección impostergable. [26]

   3.4. Ahora bien, en materia pensional, la jurisprudencia constitucional ha definido que, como regla general, el recurso de amparo no procede para ordenar el reconocimiento y pago de este tipo de prestaciones, en atención a la existencia legal de los medios de defensa creados para tal fin, ya sea dentro de la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso administrativo. Sin embargo, se ha insistido en que cuando el accionante es una persona perteneciente a la tercera edad (mayores de 60 años, de conformidad con lo dispuesto en el literal B del artículo 7º de la Ley 1276 de 2009),[27] al tratarse de un sujeto de especial protección constitucional la ineficacia del mecanismo ordinario se fortalece; aclarándose que dicha condición, por sí sola, nunca es suficiente para que la acción de tutela proceda como recurso definitivo para el reconocimiento y pago de acreencias pensionales, sino que deben valorarse las circunstancias particulares que justifiquen el carácter inidóneo del procedimiento ordinario para la protección de los derechos, tales como la capacidad económica del peticionario y de su familia, su estado de salud, y la demora judicial que supere la expectativa de vida.[28]

   3.5. Sobre el último criterio expuesto, en diversas oportunidades las S.s de Revisión han aceptado como factor concluyente para proferir un fallo definitivo en el reconocimiento de la pretensión pensional, el hecho de que el accionante, además de integrar el grupo poblacional de la tercera edad, haya superado la expectativa de vida oficial colombiana.[29] Esto por resultar inicua la exigencia de agotar los recursos ordinarios, pues se entiende que ello haría perder la razón de ser de la pensión, cual es la subsistencia digna del titular.

   3.6. Lo dicho, atendiendo a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social[30] en pensiones de las personas pertenecientes a la tercera edad, de que trata el artículo 46[31] constitucional, y que ha sido desarrollado por esta Corporación admitiendo su relación inescindible con el mínimo vital, al cual se vincula indudablemente el ejercicio de derechos fundamentales como la vida, la dignidad, la integridad física y moral o el libre desarrollo de la personalidad.[32]

   3.7. De esta forma, partiendo del carácter subsidiario de la acción de tutela, y dada la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones de las personas de la tercera edad, se puede concluir, en primer lugar, que la acción de tutela procede como mecanismo definitivo para lograr el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, siempre que (i) no existan mecanismos ordinarios mediante los cuales se pueda satisfacer la pretensión o (ii) pese a su existencia, los mismos no resulten idóneos o efectivos para salvaguardar los derechos fundamentales, caso en el cual será necesario evaluar las circunstancias particulares del caso, tales como el estado de salud del accionante, su condición económica, y si su edad supera la vida probable oficialmente reconocida, con lo cual se entiende que imponer el agotamiento de las vías ordinarias redundaría en ignorar la razón de ser del derecho pensional, pues es altamente probable que el titular haya dejado de existir al momento de lograr un fallo en firme. En segundo lugar, procederá como medida transitoria en aquellos casos en donde aun cuando se presente disponibilidad de recursos ordinarios idóneos, resulte imperioso evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caracterizado por ser inminente, grave, urgente y cuyo amparo se torna impostergable.

4. La acción de tutela promovida por F.E.Z. de H. es procedente

   4.1. De acuerdo con las pruebas incorporadas en el expediente, se observa que para la fecha de interposición de la tutela (el 27 de noviembre de 2014)[33] la actora contaba con 74 años de edad,[34] es decir se trata de un sujeto de especial protección constitucional, al tratarse de una persona de la tercera edad.[35]

   4.2. Su situación se refuerza por la vulnerabilidad económica en la que se encuentra, pues con base en el acervo obrante, es claro que su subsistencia se ha visto deteriorada a raíz del fallecimiento, en el año 2014, de sus dos hijos, quienes velaban por su manutención, lo cual no sólo se halla acreditado con los respectivos registros civiles de defunción,[36] sino con la declaración extraproceso rendida el veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), ante la Notaría Segunda del Circuito de B., por parte del señor C.M.B.A., quien luego de afirmar que conoce de vista, trato y comunicación a la actora, expuso bajo la gravedad de juramento que desde el momento en que la accionante dejó de trabajar, comenzó a depender económicamente de sus dos hijos, fenecidos el 25 de mayo y el 7 de septiembre de 2014, por lo que la señora F.E.Z. se encontraba viviendo de la caridad de los vecinos y familiares.

   4.3. Aunado a lo anterior, en relación con la falta de inmediatez argüida por la parte accionada en la contestación del amparo invocado,[37] esta S. debe recordar que el principio de inmediatez corresponde a la razonabilidad del lapso transcurrido entre la situación que dio origen a la transgresión alegada y la presentación de la acción de tutela, por lo que no resulta de recibo lo alegado si se considera que, en primer lugar, la Gerencia de Gestión Humana de B. negó finalmente el derecho pensional a través de oficio fechado el 29 de septiembre de 2014,[38] y en segundo lugar, la actora promovió el recurso de amparo el 27 de noviembre del mismo año, por lo que únicamente tardó cincuenta y nueve (59) días en ejercer la defensa de sus derechos.

   4.4. En consecuencia, es claro que si bien en el presente caso existen vías ordinarias para resolver la obtención de la pensión de vejez, esta S. de Revisión considera que la acción de tutela objeto de estudio constituye el mecanismo principal para la protección del derecho fundamental al mínimo vital de la señora F.E.Z. de H., pues se ha demostrado sumariamente que (i) por ser una persona de la tercera edad, (ii) por superar la expectativa de vida oficial, y (iii) por encontrarse en una situación de desamparo económico, resultaría desproporcionado exigirle el agotamiento de un proceso judicial ordinario o administrativo, debido a la demora que ello implicaría para lograr una determinación definitiva.

5. La señora F.E.Z. de H. tiene derecho a la pensión de vejez, con base en lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 y en aplicación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993

   5.1. A continuación, con base en los presupuestos fácticos del caso concreto, la S. se ocupará de establecer si a la accionante le asiste el derecho a percibir la pensión de vejez pretendida, determinando el régimen y condiciones que le son legal y constitucionalmente aplicables.

   5.2. De esta forma, si se tiene en cuenta (i) que la señora F.E.Z. inició su relación laboral con la Alcaldía de B. el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986), (ii) se desempeñaba en un empleo público, al ser vinculada para ocupar el cargo de celadora en un centro educativo, y (iii) desde el veintinueve (29) de enero de mil novecientos ochenta y cinco (1985) entró en vigencia la Ley 33 de 1985;[39] resulta necesario concluir que, en principio, la peticionaria se encuentra sometida a las disposiciones pensionales contenidas en este cuerpo normativo, siendo necesario, ahora, entrar a subsumir las condiciones necesarias para adquirir el status de jubilación.

   5.3. La Ley 33 de 1985 se ocupó del régimen pensional de los empleados del sector público, unificando los requisitos para obtener la pensión de vejez, tanto del nivel central como del territorial, así: (i) contar con cincuenta y cinco años (55) de edad, y (ii) cumplir veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio; exceptuando expresamente a (i) las personas que al momento de entrar en vigencia esta normatividad hayan cumplido con los requisitos para obtener la pensión con otro régimen, y (ii) las personas que a la misma fecha tengan quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, quienes seguirán rigiéndose por la legislación anterior.

   5.4. Posteriormente, desde la Constitución Política de 1991 se introdujo la seguridad social en su doble dimensión de derecho y de servicio público obligatorio,[40] así como su carácter irrenunciable.[41] En desarrollo de ello, apareció la Ley 100 de 1993, con la cual se dio origen al Sistema de Seguridad Social Integral, incluyendo tanto a los particulares como a los empleados oficiales del orden nacional y territorial, sin perjuicio de las excepciones previstas en el artículo 279,[42] e instituyó, como regla general, dos regímenes pensionales excluyentes, cuya escogencia corresponde al trabajador: el de prima media con prestación definida, y el de ahorro individual; el primero, de naturaleza pública y administrado por el Instituto de Seguros Sociales (hoy C.), y el segundo administrado por fondos privados, respectivamente.

   5.5. Sin embargo, dado que antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en Colombia imperaba la coexistencia de diversos regímenes –como por ejemplo el contenido en la Ley 33 de 1985–, el artículo 36[43] de la Ley 100 de 1993 introdujo un mecanismo de transición como fórmula para garantizar a los afiliados el goce de las prerrogativas establecidas en el régimen al que se encontraran vinculados previamente, definiendo como sujetos beneficiarios del mismo a aquellas personas que cumplieran con por lo menos uno de los siguientes requisitos: (i) las mujeres que el 1º de abril de 1994 (fecha en la cual entró a regir la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de las excepciones mencionadas sobre su vigencia territorial para el sector público[44]) tuvieran 35 años de edad; (ii) los hombres que a la misma fecha contaran con 40 años de edad, o (iii) las personas con 15 o más años cotizados a la fecha antes referida.[45]

   5.6. Frente a los efectos en el tiempo del régimen de transición aludido, el Acto Legislativo 01 de 2005[46] introdujo el parágrafo 4º del artículo 48 constitucional,[47] en virtud del cual se limitó la vigencia de dicho régimen, como regla general, hasta el 31 de julio de 2010. Sin embargo, se estableció como excepción mantener sus efectos hasta el año 2014 para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia dicho Acto Legislativo (el 25 de julio de 2005), contaran con setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas o su equivalencia en tiempo de servicio.

   5.7. En ese sentido, analizando el caso concreto, se tiene que a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social la accionante contaba con cincuenta y cuatro (54) años de edad, pues nació el 10 de agosto de 1940,[48] por lo que la misma cumple, en principio, con los requisitos iniciales para beneficiarse del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, dadas las condiciones de vigencia ya expuestas, es menester entrar a analizar su aplicación, como sigue:

   5.8. Teniendo en cuenta que en el caso bajo estudio la pretensión para el logro de la pensión fue promovida antes del 31 de diciembre de 2014, y observando que para el día 25 de julio de 2005 la accionante había acumulado un tiempo de servicio mayor a setecientas cincuenta (750) semanas, tal como lo certificó la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de B. al acreditar que la relación laboral se extendió desde el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986) hasta el nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009), se debe concluir que definitivamente la señora F.E.Z. de H. es beneficiaria del régimen de transición, resultándole entonces aplicable las condiciones del sistema pensional al que se encontraba vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 en mención, a saber: el contenido en la Ley 33 de 1985, el cual, tal como se explicó en la consideración No. 5.3, dispuso que el derecho a pensionarse lo adquieren los empleados oficiales que cumplan con 20 años de servicio continuo o discontinuo, y cuenten con cincuenta y cinco 55 años de edad.

   5.9. Así las cosas, al evidenciarse que la señora F.E.Z. de H. (i) estuvo vinculada laboralmente con la Alcaldía de B. por un término de 23 años, 1 mes y 6 días, y (ii) que actualmente cuenta con 74 años de edad; resulta imperioso establecer que la accionante es titular del derecho a que se le reconozca y pague la pensión vitalicia de jubilación, con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

6. Imposibilidad de hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas derivadas tanto de la omisión del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones pensionales, como de las controversias interadministrativas surgidas para el reconocimiento de la pensión de vejez. Reiteración jurisprudencial

   6.1. Dentro de toda relación laboral el empleador desempeña un rol fundamental en la efectividad del derecho pensional, al serle obligatorio el cumplimiento, con base en el artículo 161[49] de la Ley 100, de por lo menos tres deberes respecto de sus trabajadores: (i) afiliarlos al sistema de seguridad social en pensiones; (ii) descontar del salario del afiliado el monto establecido por la ley para realizar las cotizaciones al régimen al que se encuentre vinculado el trabajador, y (iii) realizar de forma oportuna el traslado de los aportes a la entidad que ha sido escogida por el empleado.[50]

   6.2. Específicamente sobre la obligación de realizar las cotizaciones respectivas, el artículo 17 de la Ley en mención, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003,[51] establece:

   “Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen. || Salvo lo dispuesto en el artículo 64 de esta ley, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. || Lo anterior será sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad.” (N. fuera del texto).

   6.3. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada al precisar que si bien la obligación de cotización recae sobre el empleador, su incumplimiento no deviene directamente en responsabilidad imputable al patrono, pues dentro de la relación laboral participa la entidad administradora de pensiones como un tercer actor que asume la carga de adelantar los trámites correspondientes para la obtención efectiva de los aportes.

   6.4. En ese sentido, la S. Plena en sentencia C-177 de 1998,[52] al estudiar la constitucionalidad de los artículos 33 (parcial) y 209 de la Ley 100 de 1993, se pronunció ampliamente sobre el vínculo triangular que se configura entre el trabajador, el empleador y la entidad administradora de pensiones (EAP), señalando:

   “Es pues necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la relación entre la EAP y el trabajador. Por ende, (…) exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de esos mecanismos. En efecto, en este caso, la EAP tiene las potestades y los deberes para vigilar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la correspondiente cotización y traslado de los dineros. Así, en particular, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 precisa que estas entidades “tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente ley” (…). Además, la misma ley, en su artículo 24 precisa que para que esas entidades puedan adelantar las acciones de cobro, se entiende que “la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.” Por su parte, el artículo 57 confiere a las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida la posibilidad de establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos. En tales condiciones, y con ese abanico de facultades, resulta inaceptable que una EAP invoque su negligencia en el cumplimiento de sus funciones para imponer una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador”.

   6.5. De esta forma, se ha consolidado como criterio jurisprudencial la denominada “teoría del allanamiento a la mora”, en virtud de la cual se establece que cuando el empleador ha incumplido con su obligación de cotizar oportunamente al sistema pensional, pero la entidad administradora ha aceptado el pago extemporáneo de los aportes o no ha adelantado las gestiones de cobro respectivas,[53] se entiende que ésta última asume las consecuencias derivadas de su propia negligencia, correspondiéndole admitir la morosidad patronal y reconocer el pago de las mesadas a que tiene derecho el trabajador. Esta tesis surge del razonamiento según el cual las instituciones administradoras de pensiones disponen de todas las herramientas jurídico-legales para hacer exigible el traslado efectivo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, por lo que la constitución en mora del empleador no implica de manera alguna una justificación válida para negar el derecho pensional a quien cumple los requisitos para ser su titular.[54]

   6.6. Bajo esta misma línea argumentativa, en pos de garantizar el goce efectivo del derecho pensional a aquellas personas que han cumplido los requisitos para ostentar su titularidad, reiteradamente se ha señalado la imposibilidad de hacérsele oponible a estos sujetos los trámites administrativos relativos al aprovisionamiento de capital para el cumplimiento de la prestación pensional, propios de las entidades o fondos administradores respectivos. En tal sentido, históricamente las distintas S.s de Revisión se han pronunciado, por ejemplo, frente a la gestión de los bonos pensionales, estableciendo, por un lado, la imposibilidad tanto de imponer al afiliado la carga de gestionar este tipo de trámites como la de constituir en esta virtud una excusa para negar el derecho pensional.[55]

   6.7. Debe concluirse, entonces, que el trabajador afiliado al sistema de seguridad social en pensiones no puede soportar las consecuencias negativas derivadas (i) de la negligencia del empleador en el cumplimiento de su obligación de realizar las cotizaciones por concepto de pensiones; (ii) de la inactividad de la institución administradora respectiva de adelantar las gestiones de cobro contra el patrono incumplido, caso en el cual se presume que ésta última se ha allanado a la mora y como consecuencia de ello se encuentra obligada a reconocer y pagar de manera efectiva la pensión de vejez correspondiente; o (iii) de las controversias interadministrativas que surjan entre el empleador y la entidad administradora de pensiones.

7. Estudio concreto del problema jurídico formulado

   7.1. De conformidad con las consideraciones expuestas, la S. de Revisión encuentra que, tal como lo manifestó la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de B.,[56] en el caso bajo análisis la entidad empleadora incumplió su obligación legal de realizar las cotizaciones respectivas ante el Instituto de Seguros Sociales, registrando el pago de los aportes así: (i) hasta junio de 1995 fueron depositados en la extinta Caja de Previsión Municipal de B.; (ii) durante el lapso que se extendió desde junio de 1995 hasta julio de 1997 no se realizaron las cotizaciones pensionales, sin establecer la razón de tal omisión; (iii) los periodos comprendidos entre “1997-01 y 2001-01”, la entidad le canceló ante el ISS en virtud del acuerdo de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999, a excepción de los correspondientes a “1999-04 y 2001-01”; finalmente, (iii) los aportes correspondientes a los periodos “2001-02 en adelante” fueron realizados al ISS con sus respectivos intereses moratorios.

   7.2. Conforme se ha precisado, la seguridad social en pensiones se instituye en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental, cuyo cumplimiento se garantiza a través de la participación activa de la triada configurada entre la parte débil de la relación (el trabajador), el empleador y la entidad administradora de pensiones; de ahí que resulte claro que el hecho de dejar de cumplir con las obligaciones legales que la ley le impone al patrono en materia pensional, implica indudablemente una vulneración tanto del derecho fundamental a la seguridad social, como del mínimo vital, pues su negligencia redunda en un entorpecimiento del goce efectivo del derecho por parte del titular, tal como ocurrió en el presente caso, en el que el reconocimiento de la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora F.E.Z. de H., se ha visto dilatado en razón del incumplimiento reiterado de su empleador (la Alcaldía Distrital de B.) en el pago oportuno de los aportes respectivos.

   7.3. Sin embargo, esta S. encuentra necesario, con base en las consideraciones previamente desarrolladas, analizar el comportamiento de C., en su calidad de entidad administradora de pensiones dentro el presente caso, con el fin de determinar si le asiste alguna responsabilidad en el reconocimiento de la prestación pretendida por la accionante.

   7.4. Así las cosas, se observa que pese a la vinculación efectuada por esta S. para la correspondiente intervención en el proceso, C. nunca se manifestó sobre el mismo, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991,[57] será necesario tener por ciertos los hechos derivados del expediente, y en consecuencia presumir que dicha entidad se allanó a la mora pensional del empleador, pues como lo expuso la Gerencia de Gestión Humana ya referida, la Alcaldía Distrital de B. no sólo tiene aportes pensionales pendientes por sufragar, sino que también realizó cotizaciones de forma extemporánea, ya que, por ejemplo, los correspondientes a los periodos “2001-02 en adelante, fueron pagados al SEGURO SOCIAL, con sus respectivos intereses moratorios” (subraya fuera del texto); cumpliéndose así, como se señaló en el aparte considerativo No. 6.5 del presente fallo, las condiciones para subsumir la tesis del allanamiento en contra de la entidad administradora de pensiones, a saber: (i) no haber ejercido las acciones para el cobro de los aportes dejados de percibir, o (ii) haber aceptado el pago extemporáneo de los mismos.

   7.5. En ese sentido, si bien la Alcaldía de B. incumplió con su obligación pensional de cotización efectiva, las particularidades del caso llevan a concluir que el acto de negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la señora F.E.Z. de H., no significó directamente la vulneración de sus derechos a la seguridad social y mínimo vital, pues en el presente caso, en virtud de lo señalado en el párrafo anterior, la institución encargada de tal función es C..

   7.6. Ahora bien, partiendo de que en el caso objeto de estudio se ha acreditado con certeza la existencia de un derecho pensional en titularidad de la accionante, a la vez que se ha logrado acreditar la afectación del mínimo vital derivada del entorpecimiento en el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la S. debe establecer que a la actora no sólo le asiste el derecho a que se le pague en adelante su mesada pensional, sino también a que se le sufrague el retroactivo pensional causado en su favor hasta el momento en el que C. cumpla con el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de vejez,[58] sin desconocer tanto la prescripción trienal de que trata el artículo 488[59] del Código Sustantivo del Trabajo, como la interrupción de la misma desarrollada en el artículo 489[60] del mismo cuerpo normativo.

   7.7. Finalmente, luego de haber analizado el comportamiento de C. durante el curso de este proceso, es necesario establecer que cuando la accionante se dirigió a dicha entidad con el fin de solicitar información sobre el trámite de su pensión, y la misma le manifestó no estar afiliada en el régimen de prima media que ésta administra,[61] la entidad vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la peticionaria, no sólo porque, como lo corroboró el empleador, tal afiliación sí existió y de hecho se realizaron algunas cotizaciones extemporáneas, sino porque además de ser la accionante la titular del derecho pensional, la misma se encuentra atravesando una situación de manifiesta vulnerabilidad, lográndose así establecer que C. actuó de forma dilatoria respecto del cumplimiento de su obligación legal de reconocer y pagar las mesadas que para ella constituyen su único medio de subsistencia, poniendo en riesgo derechos esenciales como la vida.

   7.8. Por lo expuesto anteriormente y teniendo en cuenta el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, en el asunto bajo análisis esta S. debe concluir que C. tiene la obligación de reconocer y pagar de forma inmediata y definitiva tanto la pensión de vejez de que es titular la accionante, como el retroactivo causado en favor de la señora F.E.Z..

8.1. La S. Primera de Revisión concluye que si una persona nació en el año 1940 y permaneció al servicio de una entidad pública por más de veintitrés (23) años, comprendidos entre 1986 y 2009, la misma tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985. En el mismo caso, si el empleador no realizó las cotizaciones pensionales de forma efectiva ante la institución administradora de pensiones correspondiente, pero además ésta última no ejerció los trámites legales tendientes a hacer exigible al patrono el pago de los aportes adeudados, será dicha administradora la responsable de reconocer y pagar la pensión a favor del titular, sin que ello signifique la cesación de la obligación patronal de sufragar el pasivo, cuyo cumplimiento deberá realizarse de la forma más expedita. Lo anterior, en razón a la imposibilidad de hacer recaer sobre el afiliado las consecuencias negativas derivadas de las omisiones en que incurran los otros extremos de la relación pensional.

8.2. De esta forma, en alusión al caso concreto, aunque la Alcaldía Distrital de B., en su calidad de empleador, vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de la accionante, al materializar el reprochable incumplimiento de su obligaciones legales en materia pensional, lo cierto es que C., al no haber hecho exigible el pago de los aportes, es la institución verdaderamente encargada de asumir el reconocimiento y pago de la pensión alegada, lo cual deberá realizarse de forma inmediata y definitiva, no sólo porque la accionante cumple con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para adquirir el status de jubilada, sino porque se trata de un sujeto de especial protección que atraviesa una situación de debilidad manifiesta.

8.3. Ahora, si bien es cierto que el pago de la totalidad de las mesada a las cuales tiene derecho la accionante significará que C. adelante las reclamaciones previstas por la ley ante o contra la Alcaldía Distrital de B., es necesario advertir que, con base en lo señalado en las consideraciones No. 6.6 y 6.7 de este fallo, la accionante no debe soportar las consecuencias derivadas de las controversias surgidas entre estas dos instituciones, por lo que bajo ninguna circunstancia el reconocimiento y pago definitivo de su prestación pensional podrá hacerse depender de trámite administrativo alguno.[62]

8.4. En consideración a lo expuesto, esta S. revocará el fallo proferido en única instancia por el Juzgado Quinto (5º) Civil Municipal de Oralidad de B. el diecinueve (19) de diciembre de dos mil catorce (2014), y en su lugar se decidirá tutelar los derechos a la seguridad social y mínimo vital a F.E.Z. de H., reconociendo de forma definitiva la pensión de vejez de la que es titular.

8.5. Como medidas para hacer efectiva la anterior decisión, la S. ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones – C. que en el término de dos (2) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, reconozca y pague a la demandante la pensión de vejez a que tiene derecho.

8.6. En iguales términos, ordenará a la misma entidad el pago de las mesadas pensionales causadas y no prescritas hasta la fecha en la cual C. cumpla la orden de reconocer y pagar la pensión de vejez de la señora F.E.Z. de H..

8.7. A la Alcaldía Distrital de B., dado el histórico incumplimiento que ha presentado en la realización de las cotizaciones pensionales a favor de la accionante, se le ordenará adoptar las medidas que considere pertinentes para sufragar de forma inmediata lo adeudado a C., por concepto de los aportes no pagados a dicha institución y en virtud de la vinculación de la señora F.E.Z. de H..

8.8. Por último, se remitirá copia de la presente sentencia al Defensor del Pueblo del Departamento de Atlántico, para que verifique el acatamiento efectivo de la misma.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional,