Sentencia de Tutela nº 512/15 de Corte Constitucional, 11 de Agosto de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 582469662

Sentencia de Tutela nº 512/15 de Corte Constitucional, 11 de Agosto de 2015

PonenteMARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Fecha de Resolución11 de Agosto de 2015
EmisorCorte Constitucional
ExpedienteT-4870903

Sentencia T-512/15

Referencia: expediente T-4870903

Acción de tutela presentada por G.T.B.G. contra Colpensiones

Magistrada Ponente:

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015)

La S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada M.V.C.C.; y los magistrados M.G.C. y L.G.G.P., en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de las sentencias proferidas, en primera instancia, por el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá, el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015) y, en segunda instancia por la S. Civil del Tribunal Superior de Bogotá el doce (12) de marzo del presente año, en el trámite de la acción de tutela instaurada por G.T.B.G. contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Este expediente fue seleccionado para revisión por la S. de Selección Número Cuatro, mediante auto proferido el veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015).

III. ANTECEDENTES

Demanda y solicitud

El trece (13) de enero de dos mil quince (2015), la señora G.T.B.G. (de 51 años de edad), quien padece de una discapacidad congénita, actuando en nombre propio, presenta acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), al estimar que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y seguridad social, debido a que no se le reconoció el derecho a la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no cotizó las 50 semanas exigidas con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, pues el dictamen de pérdida de capacidad laboral fijó como fecha el día de su nacimiento[1].

Sin embargo, la accionante ha cotizado 700,57 semanas al sistema general de pensiones, por lo que solicita se ordene a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez.

La accionante fundamentó su solicitud de tutela en los siguientes hechos:

  1. La accionante, de 51 años de edad[2], padece de focomelia congénita de los miembros superiores (ausencia completa de las partes superiores del cuerpo) y hemimelia paraxial proximal del fémur con defecto femoral proximal severo derecho (deficiencia de miembro inferior longitudinal)[3]. Manifiesta que pese a su discapacidad ha podido desempeñar sus actividades personales y laborales para proveer su sustento, cotizando al sistema general de pensiones desde 1997 hasta 2012[4], contando con un total de 700,57 semanas[5].

Agrega que es “huérfana e independiente”, y que con la parte inferior izquierda y la boca ha podido realizar sus actividades personales como efectuar su trabajo de tarjetería, pinturas, cerámicas en tela, madera y decoración, trabajo con el cual obtiene su sustento económico[6].

Sin embargo, señala que con el paso de los años sus miembros útiles se han ido deteriorando, razón por la cual se le ha imposibilitado seguir desempeñando sus labores[7].

  1. El siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013), fue calificada con una pérdida de la capacidad laboral del 86.86% de origen común, con fecha de estructuración el primero (1) de octubre de mil novecientos sesenta y tres (1963), que corresponde a su fecha de nacimiento[8].

  2. Agrega que cuando se realizó el dictamen no se tuvo en cuenta por parte del médico laboral que una parte de su discapacidad se debe a su enfermedad congénita y otra al deterioro de su miembro útil ocasionado en su actividad productiva[9].

  3. El quince (15) de agosto de dos mil trece (2013) solicitó el reconocimiento y pago de la pensión invalidez, la que fue negada por Colpensiones mediante Resolución GNR 259600 del dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013), bajo el argumento de que en la “historia laboral de la peticionaria se evidencia que comenzó a cotizar al sistema de pensiones el día 01 de Noviembre de 1997, fecha para la cual, había tenido ocurrencia el siniestro que generaría el pago de la prestación aquí solicitada, pues la fecha de estructuración de la invalidez es el 01 de Octubre de 1966, encontrándose así frente a un riesgo no asegurable”. A partir de lo anterior, estimó que no cumplía con el requisito de las 50 semanas de cotización exigidas con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez[10].

  4. Esta determinación fue recurrida y mediante Resolución GNR 39080 del doce (12) de abril de dos mil catorce (2014), se confirmó la decisión que negó la prestación, bajo los mismos supuestos[11].

  5. Afirma que contrario al contenido del dictamen de pérdida de capacidad laboral, “la sintomatología que se presentó en mi único miembro por el desgaste con un deterioro progresivo se diagnosticó el 03 de septiembre de 2009 y se viene tratando en” [12] la EPSS.

  6. En consecuencia, solicita que se amparen sus derechos a la igualdad, la seguridad social y al mínimo vital, y se ordene a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez.

    Respuesta de la entidad demandada

  7. Durante el término de traslado de la presente acción de tutela y pese a haber sido notificada de la misma[13], Colpensiones no se pronunció sobre los hechos y las pretensiones incoadas por la parte accionante.

    Sentencia de primera instancia.

  8. En providencia del treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá amparó, como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales de la accionante, al estimar que ésta “cumplió con su obligación como trabajadora de afiliarse y aportar al sistema de pensiones, logrando acumular una cotización importante de semanas por lo que no puede “castigarse” este esfuerzo que realizó hasta que su estado de salud se lo permitió, pues según se deprende de lo manifestado por ella y de su historia clínica, su único miembro sufrió tal desgaste que no le permitió seguir trabajando, generándole invalidez, situación que va en su perjuicio, ya que como lo manifiesta en la tutela, es una persona que depende de su trabajo para su subsistencia, afectándose así su mínimo vital”[14].

    Teniendo en cuenta lo expuesto, ordenó i) a Colpensiones reconocer la pensión de manera transitoria, y ii) a la actora iniciar dentro de los cuatro (4) meses siguientes, el correspondiente proceso ordinario, en el que se definiera de forma definitiva sobre su derecho pensional.

    Impugnación

  9. La demandante impugnó la sentencia de primera instancia con el fin de que se le concediera el amparo como mecanismo definitivo, al considerar que su caso se ajusta a aquellos en los cuales la acción de tutela ha procedido excepcionalmente para el reconocimiento de la pensión de invalidez, sin recurrir a las instancia ordinarias, dada la falta de recursos económicos para asumir los costos de un proceso y la situación de discapacidad en la que se encuentra[15].

    Sentencia de segunda instancia

  10. La S. Civil del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del doce (12) de marzo de dos mil quince (2015), confirmó el fallo recurrido, señalando que “si bien es cierto está acreditado que la accionante es sujeto de especial protección constitucional por la discapacidad misma que ha padecido desde su nacimiento, no se acredita en el proceso la carencia de medios económicos para asumir y aguardar las resultas de un proceso ordinario, razón por demás para encontrar razonable la decisión de conceder el amparo transitoriamente mientras la accionante promueve la correspondiente acción ante la justicia ordinaria”[16].

    Actuaciones en sede de revisión

  11. En auto del veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015), se solicitaron pruebas, ordenándose i) a la accionante informar sobre su situación socioeconómica actual, y ii) a Colpensiones comunicar el estado del cumplimiento del fallo de primera instancia.

  12. Mediante oficio de doce (12) de junio del presente año, el Citador de la Secretaría de la Corte Constitución informó “que el oficio de la referencia, dirigido a la señora G.T.B.G. no pudo ser entregado, ya que la dirección diagonal 36 # 25 – 61 Sur no es posible su ubicación”[17].

  13. En escrito del seis (6) de junio del año en curso, el Gerente Nacional de Defensa Judicial de Colpensiones dio respuesta a lo solicitado por esta Corporación, anotando que mediante las Resoluciones VPB 10715 del nueve (9) de febrero y VPB 20019 del cuatro (04) de marzo, ambas de dos mil quince (2015), se revocó “la Resolución GNR 2596002 del 16 de octubre de 2013 y reconoció pensión de invalidez de forma vitalicia a la accionante G.T.B.G., incluyéndola en nómina de pensionados en el mes de febrero de 2015 y actualmente activa”[18].

    Junto con el escrito se incluyeron[19]: i) los actos administrativos donde se reconoció la pensión, ii) los certificados de nómina donde se realizaron los pagos a la actora, y iii) la notificación de la Resolución que resuelve “una solicitud de prestación económica”, en la cual la demandante deja constancia con su firma[20].

II. CONSIDERACIONES

Competencia

  1. Esta S. de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y en concordancia con los artículos 33 y 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

    Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

    1. De acuerdo con los hechos narrados, le corresponde a la S. de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulnera Colpensiones los derechos constitucionales a la igualdad, al mínimo vital y la seguridad social de una ciudadana que padece una discapacidad congénita, cuando le niega el reconocimiento de la pensión de invalidez, argumentando que no cotizó las semanas requeridas antes de la fecha de estructuración de la invalidez, sin tener en cuenta que ésta ha cotizado 700,57 semanas[21] al sistema general de pensiones?

    2. Teniendo en cuenta que la entidad demandada reconoció la pensión días después del fallo de primera instancia, la S. se encuentra frente a una carencia actual de objeto por hecho superado.

      No obstante, para la S. es importante analizar los siguientes temas: i) la carencia actual de objeto por hecho superado; y ii) el derecho a la pensión de invalidez cuando se trata de una pérdida de la capacidad laboral paulatina en razón a una enfermedad crónica, degenerativa o congénita.

      Carencia actual de objeto por hecho superado.

    3. La acción de tutela fue creada como un instrumento preferente y sumario, con el fin de proteger los derechos fundamentales de las personas ante su vulneración o amenaza actual e inminente. Ahora bien, si durante su trámite la causa de la conculcación o del riesgo cesa o desaparece, o se consuma, por cualquier causa, la acción pierde su razón de ser, ya que no subsiste materia jurídica sobre la cual pronunciarse. Cuando esto ocurre, surge el fenómeno de carencia actual de objeto[22], que usualmente se especifica en dos eventos: hecho superado y daño consumado.

      Al respecto, en la sentencia T-308 de 2003[23], esta Corporación indicó:

      “… cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto… la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.”

    4. La Corte Constitucional expuso que el hecho superado se presenta cuando “en el entretanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado[24]”.

    5. Observando lo manifestado por este tribunal[25], recuérdese que el artículo 86 de la Constitución señala que toda persona puede reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares en los casos previstos al efecto, mediante un amparo que consiste en una orden para que el sujeto contra quien se reclama la tutela de esas garantías, actúe o se abstenga de hacerlo.

    6. Con todo, si el amparo solicitado se torna innecesario debido a que la amenaza, la omisión o el hecho generador de la acción ha desaparecido mientras cursaba el diligenciamiento, mal podría ordenarse que se realice algo que ya ha sido efectuado[26].

    7. Acorde con el referido artículo 86 superior, la Corte ha expresado que la tutela, por regla general, tiene un carácter eminentemente preventivo y no indemnizatorio[27], como quiera que su finalidad constitucional se encamina a que, mediante la protección inmediata[28], se evite que se concrete o incremente el peligro o la violación contra el derecho fundamental.

    8. Cuando la presunta vulneración o riesgo fue superado con la satisfacción o salvaguarda de las garantías invocadas, se presenta una carencia de objeto por hecho superado[29].

    9. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que ante un hecho superado, no es perentorio para los jueces de instancia, pero sí para la Corte Constitucional en sede de revisión, determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección fue solicitada y el tipo de vulneración al que fueron expuestos[30].

      Esto, sobre todo, cuando considera que la decisión debe incluir observaciones sobre los hechos del caso, por ejemplo, llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición. En todo caso, el juez de tutela, independientemente de la instancia en la que conozca de la acción, debe demostrar que existió un hecho superado antes del momento del fallo.

    10. Teniendo en cuenta lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[31], existen dos (2) escenarios posibles en relación con el hecho superado que demandan, a su vez, de dos (2) respuestas distintas por parte de la Corte Constitucional. A saber, cuando esta situación se presenta“(i) antes de iniciarse el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso del mismo, [o] (ii) estando en curso el trámite de Revisión ante la Corte Constitucional”[32].

      En el primero de estos escenarios, la Corte debe confirmar el fallo, sin perjuicio de la facultad de revisar la decisión de instancia y declarar aspectos adicionales relacionados con la materia. En el segundo, cuando la S. observa que fueron vulnerados los derechos fundamentales del actor y que los jueces de instancia no concedieron la tutela, debe revocar el fallo y conceder la tutela sin importar que no imparta orden alguna por la carencia actual del objeto. Esto sin perjuicio de aquellas órdenes dirigidas a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta, o a advertirle sobre las sanciones aplicables en caso de que la misma se repita[33].

      Derecho a la pensión de invalidez cuando se trata de una pérdida de la capacidad laboral paulatina en razón a una enfermedad crónica, degenerativa o congénita. Reiteración de jurisprudencia

    11. El artículo 48 de la Constitución Política señala que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho fundamental irrenunciable, el cual debe prestarse en los términos que establezca la ley.

      En desarrollo de esta norma constitucional, el legislador expidió la Ley 100 de 1993[34], estableciendo el Sistema de Seguridad Social Integral, dentro del cual se encuentra el Sistema General de Pensiones que tiene por objeto garantizar a la población una protección frente a las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

    12. La pensión de invalidez puede generarse por enfermedades o accidentes de riesgo común o de origen profesional[35]. Frente a la pensión de invalidez por riesgo común, se exige además de la pérdida de la capacidad laboral certificada por cualquiera de las entidades competentes[36], el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, los cuales son:

      “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

      1. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

      La anterior disposición fue modificada por la Ley 860 de 2003[37], donde el artículo 1° dispuso:

      “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

  2. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

    1. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

    2. Sin embargo, esta Corporación, mediante sentencia C-428 de 2009,[38] estudió la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en la cual determinó que el requisito de fidelidad introducido por esta Ley evidenciaba una regresividad en el sistema pensional.

      La S. Plena de la Corte Constitucional consideró que al confrontar los textos normativos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el Legislador agregó un requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante, pues tal normatividad exigía la demostración de fidelidad con el sistema, en la cual se requería cotizaciones mínimas del (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

      En virtud de lo anterior, esta Corporación declaró inexequible la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”[39].

    3. En consecuencia, para acceder al reconocimiento pensional, el o la interesado(a) sólo debe acreditar el cumplimiento de dos (2) requisitos: i) probar la invalidez, es decir, tener una pérdida de capacidad laboral superior al (50%), y ii) haber cotizado como mínimo cincuenta (50) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

    4. En tratándose de persona inválida que padece de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, esta Corte ha entendido que cuando se trata de este tipo padecimientos cuyos efectos se manifiestan de forma progresiva, la capacidad para trabajar va perdiéndose poco a poco y, por ello, a pesar del deterioro de la salud y de lo que señala el dictamen correspondiente, la persona mantiene su capacidad productiva y continúa cotizando a la seguridad social, hasta un momento en que debido a que su condición de salud se agrava, no puede hacerlo más[40].

      Al respecto, en sentencia T-886 de 2013[41], se destacó:

      “… esta Corporación[42] ha concluido que para definir la fecha de la estructuración de la invalidez, es necesario determinar con especial cuidado la incapacidad permanente y definitiva del sujeto evaluado, en especial cuando se parte del diagnóstico de enfermedades catalogadas como degenerativas, congénitas o crónicas, por cuanto si bien pueden ser calificados con un porcentaje mayor al 50% en una fecha que podría ser la del diagnóstico de la enfermedad, lo que haría presumir a su vez la incapacidad laboral, la misma naturaleza de dichas enfermedades, que implican un deterioro paulatino en la salud, necesariamente no conllevan a que el afectado deje de laborar.

      … … …

      Esta subregla permite que en los casos en los cuales se padece una enfermedad congénita, se evite el absurdo de considerar que como la fecha de estructuración de la invalidez fue el nacimiento, se omita que la persona efectivamente se afilió y cotizó al sistema de seguridad social en pensiones.”[43]

    5. Adicionalmente, esta Corporación[44] ha sostenido que un fondo de pensiones debe tener en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. Esta postura parte de la consideración que, aunque la fecha de estructuración se haya fijado en un momento determinado, en ciertos casos es posible que con posterioridad a la misma, la persona conserve una capacidad laboral residual que, sin que se advierta ánimo de defraudar al sistema de pensiones, le haya permitido seguir trabajando y cotizando hasta que llega a un punto en que la incapacidad se vuelve total.

    6. En consecuencia, para establecer el momento en que se pierde efectivamente la capacidad laboral cuando se trata de personas que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, el dictamen de pérdida de capacidad laboral debe incorporar las razones objetivas de dicha pérdida, y en ocasiones, el contenido del dictamen se debe armonizar con el momento en que el estado de invalidez se exteriorizó, de forma tal que le impidió al usuario continuar realizando una labor o actividad económica para su sustento y el de su familia.

    7. En tal sentido, se puede admitir como fecha de estructuración de la invalidez, i) un momento posterior al definido en el dictamen médico de pérdida de capacidad laboral, y ii) un momento anterior al definido en el mismo dictamen[45].

      Ambas situaciones tienen fundamento en la concepción constitucional[46] de la invalidez, que, es entendida, como la imposibilidad de la persona para continuar proveyendo el sustento económico que le garantice su mínimo vital, y la subsecuente afiliación a la seguridad social.

    8. Por último, frente a una enfermedad congénita, mal podría hablarse que se está frente a una pérdida de la capacidad laboral, pues en este supuesto la persona se encuentra bajo unas características funcionales diferentes por nacimiento, que al interactuar con barreras del entorno pueden dar lugar a limitaciones en el rango de acción profesional de la persona[47].

      El caso concreto

    9. Como quedó expuesto, la actora, quien padece de una enfermedad congénita, consideró que le fueron vulnerado los derechos a la igualdad, mínimo vital y seguridad social, por parte de Colpensiones al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, a pesar de que esta llevó a cabo actividades laborales e hizo las respectivas cotizaciones al Sistema de Pensiones.

    10. Sin embargo, mediante pruebas que fueron solicitadas en sede de revisión el veintiocho (28) de mayo dos mil quince (2015), se constató en comunicación remitida por Colpensiones el seis (6) de junio del años en curso, que se reconoció en forma vitalicia la pensión de invalidez a favor de la actora, a través de las Resolución VPB 10715 del nueve (9) de febrero y VPB 20019 del cuatro (04) de marzo, ambas de dos mil quince (2015).

    11. Cotejado lo anterior con las consideraciones planteadas en el acápite precedente, encuentra esta S. de Revisión que la reclamación de los derechos cuya protección se ha pedido carece de actualidad, al quedar establecido el hecho superado.

    12. Es importante recordar frente al fondo del asunto que las distintas S.s de Revisión de la Corte Constitucional han manifestado de manera reiterada que las personas que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, que hayan conservado una capacidad laboral residual después de ser diagnosticadas y que hayan seguido trabajando, tienen derecho a que el fondo de pensiones les reconozca los aportes que realizaron con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, y hasta el momento en que perdieron su fuerza de trabajo de manera permanente y definitiva[48], es decir, el día en que no pudieron seguir trabajando en razón de su incapacidad.

      Lo anterior, debido a que enfrentaron la imposibilidad de proveerse un sustento económico a partir de su participación en el mercado laboral, así como de continuar efectuando las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social. Esto porque, al tratarse de afecciones degenerativas, sus efectos se manifiestan de manera paulatina en el tiempo, lo que hace que la fuerza de trabajo de estas personas vaya menguándose cíclica y progresivamente.

      Por ello, a pesar del deterioro que causa la enfermedad en su estado de salud, tienen momentos de capacidad productiva después de que han sido diagnosticados, lo que les permite seguir trabajando y cotizando hasta el momento en que su condición médica se agrava a tal punto que no pueden continuar con sus labores, como sucedió en el presente caso con la señora G.T.B.G..

      Adicionalmente, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la fecha de estructuración para, después, no tener en cuenta este periodo de cotizaciones al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

    13. Al respecto, es importante resaltar que si bien para los jueces de instancia fue evidente la existencia de dichas afectaciones a los derechos fundamentales de la accionante, los mismos decidieron amparar de manera transitoria, a pesar que dentro de la acción de tutela era claro que la actora padece de una enfermedad congénita y que sus miembros útiles fueron deteriorándose por el paso del tiempo, además de tener una situación económica precaria, sometiéndola al trámite del proceso ordinario[49], que le podría haber causado un perjuicio irremediable.

      Adicionalmente, en el estudio del presente asunto se debió tener en cuenta por parte de los jueces de instancia la condición de discapacidad que tiene la accionante, pues ésta es un sujeto de especial protección constitucional (art. 47 Const.), lo que para la jurisprudencia de esta Corte[50] implica un trato preferente en razón a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra.

      En ese sentido, la S. advierte que imponer a la señora en sus particulares condiciones de salud a un proceso ordinario resultaría una carga excesiva que los jueces de instancias pudieron haber resuelto como mecanismo definitivo el amparo solicitado. Aunado a que la actora cumple con los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues (i) presenta una pérdida de su capacidad laboral del 86.86%, y (ii) en los (3) tres años anteriores a la fecha a dictamen siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013), la accionante cotizó 128, 57 semanas (fs. 2 y 11 ib.).

    14. En este caso, se presenta el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado; sin embargo, ello no obsta para que el juez de tutela se pronuncie sobre el asunto puesto a su consideración, dado que los hechos sobrevinientes en el trámite de tutela o de revisión, no pueden normalizar la situación de afectación de un derecho fundamental, incluso si dicha afectación no está vigente al momento de proferir sentencia. Por lo tanto, encuentra esta S. de Revisión pertinente advertir a la entidad demandada que no podrá incurrir nuevamente en las acciones que dieron lugar al presente asunto, para lo cual deberá dar estricto cumplimiento a las reglas jurisprudenciales en la materia, fijadas en esta oportunidad en el fundamento 15 de la providencia.

      En consecuencia, teniendo en cuenta el precedente constitucional frente a las reglas establecidas en los acápites precedentes, en este asunto se confirmará parcialmente la decisión proferida por la S. Civil del Tribunal Superior de Bogotá del doce (12) marzo de dos mil quince (2015), que a su turno confirmó la providencia emitida el treinta (30) de enero del presente año por el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de esta ciudad, la que tuteló transitoriamente los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y seguridad social de G.T.B.G., modificando la decisión para que tenga carácter definitivo.

      Lo anterior, reiterando que en el transcurso del proceso, es decir, después del fallo del a-quo, treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), donde se amparó de manera transitoria los derechos pedidos y se ordenó otorgar la pensión hasta tanto la jurisdicción ordinaria resolviera definitivamente dicho asunto, el nueve (09) de febrero del presente año Colpensiones reconoció y ordenó pagar en favor de la demandante “una pensión mensual vitalicia de invalidez”[51].

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo.- CONFIRMAR parcialmente, la decisión proferida por la S. Civil del Tribunal Superior de Bogotá del doce (12) marzo de dos mil quince (2015), que confirmó la sentencia emitida el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015) por el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de esta ciudad, la que amparó de manera transitoria los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y seguridad social de G.T.B.G., pero otorgarla como mecanismo definitivo.

Tercero.- ADVERTIR a Colpensiones que no podrá incurrir nuevamente en las acciones que dieron lugar al presente asunto, para lo cual deberá dar estricto cumplimiento a las reglas jurisprudenciales en la materia, fijadas en los fundamentos de esta providencia.

Cuarto. Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese y cúmplase.

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ

Magistrado

Con aclaración de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MONCALEANO

Secretaria General

[1] Primero (1) de octubre de mil novecientos sesenta y tres (1963). Folio 1.

[2] Cédula de Ciudadanía de G.T.B.G. No. 51.858.329 de Bogotá, en la cual se puede constatar que nació el primero (1) de octubre de mil novecientos sesenta y tres (1963). Folio 1 cuaderno principal (en adelante siempre que se haga mención a un folio, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa).

[3] Así se describe en su Histórica Clínica de ortopedia del Hospital El Tunal de Bogotá que obra a folios 6-10, de distintas fechas. En ella se describe que se trata de “PACIENTE CON SECUELAS DE FOCOMELIA DE LOS MMSS Y HEMI MELIA PARAXIAL INTERCALAR Y TERMINAL DE MID” (mayúsculas propias del texto, 6 de enero de 2010), posteriormente en septiembre de 2011 se describe como “PACIENTE CON SECUELAS DE FOCOMELIA EN MMSS COMPLETA Y HEMIMELIA PARAAXILA PROXIMAL DEL FEMUR DERECHO CON DEFECTO FEMORAL PROXIMAL TOTAL” (mayúsculas propias del texto). También en diagnóstico de 7 de octubre de 2013 “PACIENTE CON COXARTROSIS IZQUIERDA EN LA ÚNICA CADERA UTIL, PACIENTE CON FOCOMELIAS Y DEFECTO FEMORAL PROXIMAL DERECHO”. En el dictamen de pérdida de capacidad laboral se le describe como “AUSENCIA CONGÉNITA COMPLETA DEL (DE LOS) MIEMBRO(S) SUPERIOR(ES) // DEFORMIDAD CONGENITA DE LA COLUMNA VERTEBRAL// DEFORMIDAD CONGENIRA DE LA CADERA, NO ESPECIFICADA” (folio 3).

[4] La actora aporta al expediente Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones actualizado a nueve (9) de enero de dos mil quince (2015). Allí se verifica como fecha de afiliación primero (1) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), un total de 700,57 semanas cotizadas y última cotización en el mes de septiembre de dos mil doce (2012). Folios 11 a 13.

[5] Folio 18. Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones actualizado a nueve (9) de enero de dos mil quince (2015), folios 11 a 13.

[6] Folios 17 y 18.

[7] La actora aportó a esta acción copia de su Historia Clínica de Ortopedia expedida por el Hospital El Tunal de Bogotá. Folios 6 a 10.

[8] La actora aporta copia simple del dictamen de pérdida de capacidad laboral 201314356PP, firmado por M.I.M., médico laboral de Colpensiones (folio 2 a 5).

[9] Folio 17.

[10] Copia de la Resolución GNR 259600 de dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013). Folio 14, parte posterior.

[11] Folio 16.

[12] Folio 18.

[13] Folio 25. El Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá, mediante oficio 0087-2015 comunica al representante legal de Colpensiones sobre la presente acción.

[14] Folio 30.

[15] Folios 34 a 35 en los cuales se encuentra el escrito de impugnación presentado por la tutelante.

[16] Folio 12 cuaderno 2. El fallo del Tribunal Superior de Bogotá se encuentra en los folios 3-13.

[17] Folio 13 del Cuaderno de Revisión

[18] Folio 15 del Cuaderno de Revisión.

[19] Folios 16 a 22 del Cuaderno de Revisión

[20] Folio 22 del Cuaderno de Revisión. Folio 1.

[21] La demandante se afilió a través del sistema general de pensiones, cotizando como trabajadora independiente desde el primero (1) de noviembre de novecientos noventa y siete (1997) hasta el treinta (30) de septiembre de dos mil doce (2012), contando con un total de 700,57 semana. Así se certifica en el Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones, actualizado al 9 de enero de 2015 (folios 11-13). También se enuncian las cotizaciones realizadas por la actora en las Resoluciones GNR259600 de 16 de octubre de 2013 y GNR39080 del 12 de febrero de 2014 (folios 15-16).

[22] Al respecto, ver la sentencia SU-225 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada), donde la S. Plena reiteró la línea jurisprudencial sobre la carencia actual de objeto a la luz de una acción de tutela que interpuso la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá contra un laudo arbitral proferido en el marco de una disputa con la empresa de telefonía celular, Comcel, por una presunta vulneración de su derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso. En dicha ocasión, mientras se adelantaba la revisión ante la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ordenó la anulación del laudo demandado y, debido a esto, se presentó una carencia actual de objeto por hecho superado. Pueden consultarse, también, las sentencias T-448 de 2004 (MP E.M.L., T-803 de 2005 (MP R.E.G., T-170 de 2009 (MP H.A.S.P., T-533 de 2009 (MP H.A.S.P., T-083 de 2010 (MP H.A.S.P. y T-905 de 2011 (MP J.I.P.P., entre muchas otras.

[23] MP R.E.G..

[24] T-612 de 2009 (MP H.A.S.P..

[25] Cfr. T-005 de 2012, MP N.P..

[26] Cfr. los fallos proferidos en 2011 T-035 MP H.A.S.P.; T-087 MP J.I.P.C.; T-108 de MP N.P.; entre otros.

[27] Cfr. T-083 de 2010, MP H.A.S.P..

[28] Cfr. T-943 de 2009, M.M.G.C..

[29] Cfr. T-659 de 15 de 2002, MP Clara I.V.H..

[30] Ver sentencia T-170 de 2009 (MP H.A.S.P.. En dicha oportunidad, la Corte estudió el caso de un paciente al que no se le había practicado una cirugía que requería para recuperar su estado de salud. En el trámite que se surtió ante esta Corporación, se constató que la cirugía y los demás servicios relacionados habían sido autorizados. Razón por la cual, se concluyó que había un hecho superado. Sin embargo, dando alcance a la anterior regla jurisprudencial, la Corte hizo las observaciones respectivas sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la que fue expuesta el accionante.

[31] En providencia T-267 de 2008 (MP J.A.R., la S. se ocupó del caso de una estudiante universitaria a quien la institución educativa no dejaba matricular por no contar con sus notas del semestre anterior. En el trámite que se surtió en sede de revisión, la Universidad informó que, después de corroborar que la estudiante había cursado con éxito el semestre anterior y que sus notas no habían sido publicadas oportunamente dado que la alumna había presentado algunas pruebas académicas por fuera del tiempo reglamentario como consecuencia de su estado de embarazo, tenía derecho a matricularse. Razón por la cual, la Corte se encontró ante una situación catalogable como un hecho superado. Igualmente, se puede confrontar el fallo T-678 de 2009 y T-952 de 2014, ambas con ponencia de la M.M.V.C..

[32] T-267 de 2008 (MP J.A.R.).

[33] En sentencia T-678 de 2009 (MP M.V.C.C.), la S. se ocupó del caso de un trabajador que, arguyendo haber recibido menos del salario mínimo y no haber sido beneficiado de la respectiva nivelación salarial, consideraba que su empleador estaba vulnerando sus derechos al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad. Durante el trámite que surtió la acción ante la Corte Constitucional, el actor informó que había logrado un acuerdo con el empleador y que, por ende, no era necesario que esta Corporación siguiera revisando su caso.

[34] Por medio de la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

[35] El artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho fundamental irrenunciable, el cual debe prestarse en los términos que establezca la ley. En desarrollo de esta norma constitucional, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral, que a su vez comprende el sistema general de pensiones que tiene por objeto garantizar a la población el amparo frente a las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. En relación con la pensión de invalidez, el sistema general de pensiones consagró el reconocimiento de esta prestación a aquellas personas que hubieran cotizado al sistema o se encontraren realizando aportes y, eventualmente, sufrieran una pérdida en su capacidad laboral. Lo que se busca dicha norma fue precisamente garantizar el acceso de aquellas personas disminuidas en su capacidad laboral, a una fuente de ingresos que les permitiera solventar sus necesidades vitales, ante la imposibilidad de obtener por sus propios medios y en forma autónoma, una solución económica para satisfacerlas.

[36] Ley 100 de 1993, artículo 38: “Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.

[37] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”.

[38] Sentencia C-428 de 2009 (MP M.G.C.; SPV M.V.C.C., J.I.P.P. y L.E.V.S.. En esta sentencia, se estudió la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y se decidió: “Primero. Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del artículo de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declarará INEXEQUIBLE. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del artículo de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declara INEXEQUIBLE.” No se presentaron cargos de inconstitucionalidad contra los parágrafos 1° y 2° del mismo artículo.

[39] En todo caso, es preciso señalar que antes de proferirse la sentencia C-428 de 2009, la jurisprudencia de esta Corporación había inaplicado el requisito de fidelidad al sistema en el control de constitucionalidad concreto realizado por diversas salas de revisión, doctrina que resultaba vinculante para los jueces de tutela, y que, con posteridad al citado fallo, diferentes salas de revisión han sostenido que los efectos de la sentencia son aplicables a situaciones en las cuales la fecha de estructuración de la invalidez es anterior a la declaratoria de inexequibilidad parcial, por cuanto el texto del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en su redacción original, y respecto al requisito de fidelidad, es contrario al principio de progresividad del Sistema de Seguridad Social, y lo que hizo el estudio de constitucionalidad fue “corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución”.

[40] T-479 de 2014, M.P.M.V.C.C..

[41] MP L.G.G.P..

[42] T-699A-07, T-509-10, T -710-09, T-268-11, T-671-11, T-022-13,T-143-13

[43] Cfr. La sentencia T-427 de 2012 (MP M.V.C.C.).

[44] En la sentencia T-671 de 2011, M.P.H.A.S.P., amparó el derecho a la pensión de invalidez de una persona que fue calificada con el 64.64% de pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración de esa invalidez se fijó para el 13 de marzo de 1981, momento en el que le fue diagnosticada por primera vez la enfermedad que padecía y que fue la causa de su invalidez, y no el día en que perdió de forma definitiva y permanente. La entidad de pensiones responsable negó el derecho a la pensión porque en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez la persona no registró semanas cotizadas. Al respecto la sentencia dijo que: “Como la referida resolución tomó como fecha de estructuración de la invalidez el momento en que se manifestó por primera vez la enfermedad de la agenciada, y esto constituye una afrenta al derecho a la seguridad social de aquella, esta S. tomará, de acuerdo con los lineamientos expuestos en el acápite sexto de esta providencia, el 27 de febrero de 2007 como fecha de estructuración de la invalidez, dado que este fue el día en que el galeno de medicina laboral del ISS la determinó”.

Igualmente, en este asunto constató que era una práctica de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, señalar como fecha de estructuración de la invalidez el momento en que se diagnosticó la enfermedad o aparecieron los primeros síntomas de la misma, lo cual se consideró como una violación del derecho fundamental a la seguridad social por varias razones. En primer lugar, porque en las enfermedades crónicas o degenerativas, la pérdida de la capacidad laboral es gradual, por lo que las personas, en ocasiones, pueden seguir trabajando y cotizando al sistema. En segundo lugar, porque no se tienen en cuenta los aportes realizados por el trabajador con posterioridad a la fecha de estructuración. Y en tercer lugar, porque se desconoce el Decreto 917 de 1999, el cual define esta fecha como aquella “en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva”. Al resolver el caso concreto en la sentencia citada, se sostuvo que el considerar como fecha de estructuración de la invalidez, el día que el Seguro Social calificó por primera vez la enfermedad, “constituye una afrenta al derecho a la seguridad social de la peticionaria”. Confrontar también al respecto las siguientes sentencias, que al respecto también trataron este tema T-103 de 2011, M.P.N.P.P., T-337 de 2012, M.P.N.P.P., T-420 de 2011, M.P.J.C.H.P., T-209 de 2012, M.P.M.V.C.C., T-479 de 2014, M.P.M.V.C.C., T-702 de 2014, M.P.G.S.O., las cuales hacen parte de las jurisprudencia consolidada de esta Corporación sobre este tema.

[45] T-328 de 2011, M.P.J.I.P.C..

[46] De conformidad con el artículo 48 de la Constitución y de la Ley 100 de 1993, y haciendo una interpretación armónica, la pensión de invalidez, en el sistema general de pensiones consagró el reconocimiento de esta prestación a aquellas personas que hubieran cotizado al sistema o se encontraren realizando aportes y, eventualmente, sufrieran una pérdida en su capacidad laboral. Buscando con dicha norma garantizar el acceso de aquellas personas disminuidas en su capacidad laboral, a una fuente de ingresos que les permitiera solventar sus necesidades vitales, ante la imposibilidad de obtener por sus propios medios y en forma autónoma, una solución económica para satisfacerlas.

[47] Al respecto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptado en Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, en el artículo 1º dispone: “El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Lo anterior, quiere decir, que al eliminarse las barreras que impide el goce efectivo de derechos para las personas que tiene una diversidad funcional, se llega a un plano de igualdad.

[48] Véanse las sentencia T-699A de 2007 (MP R.E.G., T-561 de 2010 (MP N.P.P., T-671 de 2011 (MP H.A.S.P., T-962 de 2011 (M.P.G.E.M.M., T-886 de 2013 (MP L.G.G.P., T-294 de 2013 (MP M.V.C.C.) y T-043 de 2014 (MP L.E.V.S..

[49] La providencia T-886 de 2013, ya referida, señala que la acción de tutela es procedente para el reconocimiento de la pensión de invalidez, “cuando en el caso concreto, entre otros factores, está probada la afectación al mínimo vital y a la vida digna; los beneficiarios son sujetos de especial protección constitucional y la negativa a su reconocimiento contradijo preceptos legales y constitucionales. De este modo, la ineficacia del medio ordinario de defensa resulta cuando en cabeza de la accionante confluyen una serie de circunstancias que le permite al juez concluir que el medio ordinario de defensa para ese caso en particular no resulta eficaz. Así, cuando se refiere al reconocimiento de la pensión de invalidez, se parte del supuesto de que la persona que lo solicita tiene una incapacidad mayor al 50%, lo que prima facie permite presumir que no puede trabajar y por ende que no posee un medio de subsistencia, de lo que se deduce la posible afectación a su mínimo vital. Además, su condición de discapacidad lo convierte en un sujeto de especial protección constitucional (artículo 47), lo que implica un trato preferente en razón a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra”.

[50] T-886 de 2013 (MP. L.G.G.P..

[51] Resolución VPB 10715. Folio 15.

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