Sentencia de Tutela nº 639/15 de Corte Constitucional, 9 de Octubre de 2015

1. Hechos y pretensiones

   1.1. C.A.L.U., de 61 años de edad, padece cáncer de próstata, hipertensión arterial crónica y enfermedad renal crónica con proteinuria secundaria, enfermedades que deterioran su calidad y expectativa de vida. Alegó ser un sujeto de especial protección debido a su condición de salud.

   1.2. El 17 de diciembre de 2013 el actor solicitó ante la Administradora Colombiana de Pensiones - C. - el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que consideró que cumplía con los requisitos establecidos en el Artículo 36 la Ley de 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990 “por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”.

   1.3. Mediante Resolución GNR 213712, del 12 de junio de 2014, C. negó la pensión de vejez al considerar lo siguiente:

   “(…) el (la) asegurado (a) no acredita 750 semanas al 25 de julio de 2005, razón por la cual no conserva el régimen de transición, siendo procedente el estudio de la prestación a luz de la ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, que señala como requisitos para acceder a la pensión de vejez:

   i) Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre, incrementándose a partir de 1 de enero del año 2014 la edad de las mujeres a cincuenta y siete (57) años y para los hombres a sesenta y dos (62) años.

   ii) Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo incrementándose a partir del 1 de enero de 2006 en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015, de acuerdo al siguiente cuadro:

   AÑO

   SEMANAS

   EDAD HOMBRE

   EDAD MUJER

   2005

   1050

   60

   55

   2006

   1075

   60

   55

   2007

   1100

   60

   55

   2008

   1125

   60

   55

   2009

   1150

   60

   55

   2010

   1175

   60

   55

   2011

   1200

   60

   55

   2012

   1225

   60

   55

   2013

   1250

   60

   55

   2014

   1275

   62

   57

   2015

   1300

   62

   57

   Finalmente se le hace saber al interesado (a) que podrá continuar cotizando para complementar los requisitos exigidos en la Ley para acceder a la pensión de vejez (Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 9 de la Ley 797 de 2003) o en su defecto, solicitar la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, previa manifestación de la imposibilidad de continuar cotizando al Sistema.”.

   1.4. El 11 de julio de 2014, el peticionario interpuso recurso de reposición, y en subsidio de apelación, contra dicho acto administrativo, argumentando que: (i) “C. decidió aplicar la norma o el régimen más gravoso desconociendo que cumplo los requisitos para que se aplique el Acuerdo 49 de 1990, que no exige más que cumplir con (i) edad; en mi caso concreto tengo 60 años (…)”[1]; (ii) al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad; y (iii) cotizó más de 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima (60 años).

   1.5. Mediante las Resoluciones GNR 324887 del 18 de septiembre de 2014 y VPB 14947 del 19 de febrero del 2015 C., confirmó, en su integridad, la Resolución Nº GNR 213712 del 12 de junio de 2014.

   1.6. El accionante manifestó que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) tenía 40 años, motivo por el cual es beneficiario del régimen de transición. Así mismo indicó que, según su historia laboral, para el 8 de diciembre de 2013 contaba con 60 años de edad y más de 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimento de la edad mínima. Por lo tanto, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez debe ser bajo los requisitos establecidos en el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y no aplicando el Acto Legislativo 01 de 2005 como lo hizo C..

   Con base en ello, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social y, consecuentemente, se ordene a C. reconocer y pagar la pensión de vejez.

2. Material probatorio obrante en el expediente

   2.1. Copia de la cédula de ciudadanía de C.A.L.U.[2].

   2.2. Copia del derecho de petición elevado ante C. el 17 de diciembre de 2013[3].

   2.3. Copia de la Resolución Nº GNR 213712 del 12 de junio de 2014, mediante la cual se le niega la pensión de vejez solicitada [4].

   2.4. Copia del recurso de reposición y en subsidio de apelación, instaurado en contra de la Resolución Nº GNR 213712 del 2014[5] expedida por C..

   2.5. Copia de la Resolución No. GNR 324887 del 18 de septiembre de 2014, por la cual C. resolvió el recurso de reposición[6].

   2.6. Copia de la Resolución No. VPB 14947 del 19 de febrero de 2015, por la cual C. resolvió el recurso de apelación[7].

   2.7. Copia de la historia clínica del Instituto Nacional de Cancerología – ESE[8].

   2.8. Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones desde enero de 1967, impreso el 3 de marzo de 2015[9].

3. Actuación procesal

   Por Auto del 16 de marzo de 2015, el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, avocó conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a C., para que ejerciera su derecho de defensa. La accionada guardó silencio.

4. Sentencia objeto de revisión

   Mediante sentencia del 7 de abril de 2015, el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, toda vez que no se agotaron los mecanismos judiciales idóneos para el reconocimiento de la pensión de vejez, aunado a que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

5. Impugnación

   En escrito del 9 de abril de 2015, el accionante impugnó la decisión adoptada en primera instancia, con base en los siguientes argumentos:

   “a) No se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y consideración de mi petición; b) Se niega a cumplir el mandado legal de garantizar el agraviado el pleno goce de sus derecho, como lo establece la ley; c) Se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas; d) Incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resuelta insignificante a las pretensiones como actora, por errónea interpretación de sus principios.[10]”.

   Así las cosas, concluyó que el juez de instancia no examinó los argumentos propuestos, relativos a la conducta omisiva por parte de C..

6. Sentencia de segunda instancia

   Mediante sentencia del 29 de abril de 2015, la S. Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó la providencia de primera instancia. Estimó que el accionante tenía como propósito “ (…) la inaplicación de un precepto a efecto de obtener el derecho pensional, debiendo precisarse, a tales aspiraciones no puede acceder por la vía del amparo constitucional, pues de considerarlo viable, el accionante deberá acudir a la jurisdicción, con miras a lograr el derecho anhelado, sin que pueda decirse que tales vías no resultan idóneas pues ello no demanda un trámite dispendioso, que se prolongue indefinidamente en el tiempo, ni que ponga en peligro sus derechos.”[11].

1. Competencia:

   Esta S. es competente para revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, así como los Artículos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico.

   El señor C.A.L.U., de 61 años de edad, padece cáncer. El 17 de diciembre de 2013, solicitó a C. el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, teniendo en cuenta que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), tenía 40 años de edad, motivo por el cual se considera beneficiario del régimen de transición. Indicó que, para el 8 de diciembre de 2013 contaba con 60 años de edad y más de 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimento de la edad mínima.

   Mediante Resolución GNR 213712 del 12 de junio de 2014, la entidad accionada negó la pensión. Presentada la reclamación ante la administración e interpuestos los recursos, el peticionario instauró acción de tutela contra C., con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso. El juez de primera instancia declaró improcedente el amparo al considerar que: (i) debía acudir a otro mecanismo judicial para el reconocimiento de la pensión y (ii) no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Impugnada la decisión, el juez de segunda instancia procedió a confirmarla, con base en los mismos argumentos.

   Corresponde a esta S. de Revisión resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Una entidad administradora de pensiones incurra en vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de una persona de 61 años de edad que padece cáncer, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con fundamento en que no es beneficiario del régimen de transición establecido en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993?; (ii) O, en caso de ausencia de requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, podría el accionante, por razones de debilidad manifiesta, optar por la pensión de invalidez que dispone el Artículo 39 de Ley 100 de 1993; o por el reconocimiento de indemnización sustitutiva que trata el Artículo 37 de la Ley 100 de 1993?

   Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la S. reiterará la jurisprudencia en torno a: (i) El derecho a la seguridad social, concepto, naturaleza y protección constitucional; (ii) La procedibilidad de la acción de tutela para proteger el derecho a la seguridad social; (iii) Requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición, según el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año; y el (iv) caso concreto.

3. El derecho a la seguridad social, concepto, naturaleza y protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia[12].

   El Estado Colombiano, definido desde la Constitución Política de 1991 como un Estado Social de Derecho, cuenta con la obligación de garantizar la eficacia de los principios y derechos consagrados en la Constitución, no sólo desde una perspectiva negativa, esto es, procurando que no se vulneren los derechos de las personas, sino que, en adición a ello, se encuentra compelido a tomar todas las medidas pertinentes que permitan su efectiva materialización y ejercicio.

   En este orden de ideas, la seguridad social, concebida como un instituto jurídico de naturaleza dual, esto es, que tiene la condición tanto de derecho fundamental, como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado[13]; surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos subjetivos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo.

   Esta Corporación, en sentencia T-628 de 2007, estableció que la finalidad de la seguridad social guarda “necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político[14], donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación[15] [sic].”.

   El concepto de “seguridad social” hace referencia a la totalidad de las medidas que propenden por el bienestar de la población en lo relacionado con la protección y cobertura de unas necesidades que han sido socialmente reconocidas. De allí que, con respecto al contenido de este especial derecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 19 dispuso que:

   “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.”

   En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que la fundamentalidad de este especial derecho encuentra sustento en el principio de dignidad humana y en la satisfacción real de los derechos humanos, pues a través de éste resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos.[16]

   En la misma línea, esta Corporación, en Sentencia T-200 de 2010, determinó que la importancia de este derecho radica en que “(…) su máxima realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional.” y, por tanto, se constituye en un elemento esencial para la materialización del modelo de Estado que hemos acogido y que nos define como una sociedad fundada en los principios de dignidad humana, solidaridad, trabajo y prevalecía del interés general[17].

4. La procedibilidad de la acción de tutela para proteger el derecho a la seguridad social[18].

   El derecho a la seguridad social es de raigambre fundamental. Sin embargo, la acción de tutela en principio es improcedente para el reconocimiento de una pensión, regla que se excepciona en los eventos en que el amparo constitucional se use para evitar la configuración de un perjuicio irremediable o los medios ordinarios de defensa judicial son inidóneos o ineficaces para proteger los derechos fundamentales del interesado. Esta Corporación ha amparado la seguridad social, en especial la pensión de vejez siempre que se cumplan las reglas de procedibilidad. Incluso, el estudio de tales requisitos jurisprudenciales se ha flexibilizado cuando el juez constitucional se encuentra frente a sujetos de especial protección constitucional, por ejemplo las personas de la tercera edad.

   La Corte considera que la seguridad social[19] es un derecho social y fundamental al mismo tiempo, en la medida en que esta última calidad la tiene todo derecho. Ese proceso significó que se distinguiera entre el carácter de fundamental de un derecho –fundamentalidad- y la procedencia de la tutela para su protección judicial –justiciabilidad-. Tal distinción implica que un derecho fundamental tiene requisititos de procedibilidad para su amparo. Por ello, la S. reseñará los requisitos de justiciabilidad del derecho fundamental a la seguridad social.

   Como regla general, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte determinan que la acción de tutela es procedente, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Lo anterior, en razón a que el amparo no puede desplazar, ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico[20]. La citada norma tiene dos excepciones, que comparten como supuesto fáctico la existencia del medio judicial ordinario, que consisten en[21]: i) la instauración de la acción de tutela de forma transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y ii) promover el amparo como mecanismo principal, situación que ocurre en el evento en que las acciones ordinarias carecen de idoneidad o de eficacia para defender los derechos fundamentales del accionante[22].

   De un lado, la jurisprudencia ha señalado que el perjuicio irremediable se presenta “cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”[23]. Sobre el particular, la Corte ha precisado que una lesión es irremediable cuando concurran los elementos que se enuncian a continuación: “(i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad”.[24]

   En la Sentencia SU-856 de 2013, la S. Plena de la Corte comprendió los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento a la pensión de vejez, estos son:

   “a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho.

   “b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario.

   “c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso.

   “d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.”

   De otro lado, el juez constitucional debe analizar la eficacia e idoneidad de las acciones judiciales ordinarias a la luz de las circunstancias particulares en que se encuentre el solicitante[25]. Dicho estudio es necesario para concluir si el amparo desplaza los medios de defensa existentes en la jurisdicción laboral y contenciosa. Ante ese escenario, la Corte ha identificado ciertos elementos que permiten afirmar que el amparo es procedente, verbigracia: i) el estado de salud del solicitante; ii) el tiempo que la autoridad pensional demoró en desatar el procedimiento administrativo; iii) la edad del peticionario; iv) la composición del núcleo familiar del mismo, por ejemplo el número de personas a cargo, o si ostenta la calidad de cabeza de familia; v) el potencial conocimiento de la titularidad de los derechos, al igual que las acciones para hacerlos valer; y vi) las circunstancias económicas del interesado, análisis que incluye el promedio de ingresos frente a los gastos, el estrato socioeconómico y la calidad de desempleado.

   Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha advertido que “en desarrollo del principio de igualdad el examen de procedibilidad se flexibiliza en las situaciones en que el demandante es un sujeto de especial protección constitucional, o se encuentra en posición de debilidad manifiesta, en razón de la protección reforzada que ostentan dichos individuos”[26]. Las personas de la tercera edad tienen ese reconocimiento y especial salvaguarda.

   En esos eventos, las S.s de Revisión han aplicado la teoría de la vida probable[27], según la cual el juez constitucional debe considerar como dato relevante la edad de la persona que ha superado o se encuentra cercana a superar la expectativa de vida establecida por el DANE con el fin de no desconocer (i) la subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela y (ii) la competencia adjudicada por el legislador a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de la seguridad social.

   En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha decantado varias reglas jurisprudenciales para evaluar la procedencia de la acción de tutela, que consisten en:

   “a. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,

   b Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada.

   c. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados[28] y

   d. Que exista “una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado”[29].

   Ahora bien, las S.s de Revisión han precisado que la pretensión de pensión de vejez interpuesta por una persona de avanzada edad que tiene deteriorado su salud y que debe atender las necesidades de su familia torna ineficaz los medios ordinarios de defensa judicial. Ello, porque es una prestación que reemplaza los ingresos del trabajador en el evento en que éste deja su actividad laboral[30]. Esos dineros permiten la satisfacción del derecho a la seguridad social y al mínimo vital del interesado además de su familia, incluso al nivel de vida alcanzado[31].

   En suma, el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental que supedita su protección a través de amparo -transitorio o definitivo- a la observancia de ciertos requisitos jurisprudenciales. El juez constitucional debe evaluar el cumplimiento de esas condiciones de forma menos estricta cuando se encuentra en presencia de sujetos de especial protección constitucional.

5. Requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición, según el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año. Reiteración jurisprudencial[32].

   Al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el legislador derogó la multiplicidad de modelos de seguridad social que existían para los servidores públicos y los particulares. Sin embargo, estableció un régimen de transición para las personas que se encontraban cotizando en esos sistemas sociales de atención. Esa medida pretende proteger las expectativas legítimas que tienen esos cotizantes de pensionarse con los requisitos con los cuales esperaban acceder a las prestaciones sociales. La aplicación de la normatividad anterior tiene ciertos requisitos que dependen de la edad del trabajador, al igual que de condiciones que han sido decantadas por la normatividad y la jurisprudencia.

   En el año de 1993, el Congreso de la República creó un sistema de seguridad social unificado que se compone de dos regímenes excluyentes entre sí, como son el de prima media y el de ahorro individual[33]. Empero, las personas pueden escoger de manera libre entre uno y otro modelo. Además, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del Artículo 13 de la ley 100 de 1993[34].

   La vigencia de la norma mencionada significó la derogación de varios estatutos que regulaban los requisitos de edad o tiempo de servicio, al igual que las semanas de cotización, por ejemplo: “(i) el Decreto 546 de 1971, que ampara las contingencias de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, (ii) la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de los servidores públicos que cumplían con el requisito de haber laborado durante veinte años o más para entidades del Estado; (iii) la Ley 71 de 1988, que permitía la acumulación de tiempos laborados en entidades públicas así como las sufragadas al ISS por parte de empleadores privados; y (iv) el Decreto 758 de 1990, que reglaba las prestaciones sociales de los trabajadores privados, cuyos patronos trasladaron los riesgos de vejez, invalidez y muerte al Instituto de los Seguros Sociales y reconocía las prestaciones a los trabajadores que cotizaron a dicho régimen en calidad de independientes”[35].

   En la Sentencia C-789 de 2002, la Corte definió el régimen de transición, en materia pensional, como “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”.[36]

   El Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un modelo de transición para aquellos que esperaban adquirir su derecho de pensión con base en la normatividad anterior. Esa protección se sustentó en las expectativas legítimas de los trabajadores, las cuales deben ser protegidas, de acuerdo al principio de buena fe y de confianza legítima[37]. Así, los regímenes de transición “ (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”. [38]

   Concretamente, el Artículo 36 de la norma en comento dice que:

   “A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas personas serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones (…)”.

   Con base en ese enunciado legislativo, la Corte ha señalado que los beneficiarios del régimen son[39]: i) los hombres que tuvieran cuarenta años de edad o más; ii) las mujeres mayores de treinta y cinco años de edad o más; y iii) los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados. Los requisitos referidos debían ser cumplidos al momento de la entrada en vigencia del sistema de pensiones, es decir, el 1º de abril de 1994.

   Los beneficios del régimen de transición consisten en que para obtener la pensión de vejez, el afiliado debe cumplir con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la misma que se encontraba establecida en el régimen anterior al que se hallaba vinculado el trabajador[40].

   Esta Corporación ha precisado que por régimen anterior debe comprenderse el modelo al que efectivamente se encontraba afiliado el interesado, al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de la Seguridad Social[41]. Lo anterior, en razón de que el régimen de transición protege las expectativas legítimas que tenía el ciudadano, situación que supone la afiliación.

   Adicionalmente, la Corte Constitucional ha reconocido que los trabajadores afiliados al régimen de prima media son los que tienen derecho a los beneficios de la transición normativa, como quiera que ese modelo pensional tenía similitud con las normatividades anteriores. Al no existir equivalencia en los estatutos anteriores con el régimen de ahorro individual, los afiliados a éste perdían las ventajas de la transición. En esa hipótesis el ciudadano debe observar los requisitos de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión.

   Sin embargo en la sentencia SU-062 de 2010, la S. Plena reconoció que el interesado podía recuperar las ventajas del régimen de transición, al volver al modelo de prima media siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “(i) tener, a 1° de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados, (ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, (iii) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”[42].

   El Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que el régimen de transición tiene un periodo de aplicación determinado. Esa norma modificatoria de la Constitución advirtió que “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”.

   En las Sentencias C-258 de 2013 y C-418 de 2014, esta Corporación precisó que la vigencia máxima del régimen de transición se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014. La S. de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la Sección Segunda, Sub-Sección B, de la misma Corporación y la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia han respaldado dicha interpretación[43].

   Debido a las circunstancias fácticas del caso sub-judice, la S. procederá a realizar precisiones sobre el régimen pensional aplicable el actor y a reseñar algunas providencias que han protegido la aplicación de dicho modelo de seguridad.

   El Acuerdo 049 de 1990, acto administrativo que fue aprobado por el Decreto 758 de ese año configuró el régimen aplicable a los trabajadores particulares (excepcionalmente a los trabajadores oficiales) afiliados al ISS[44]. Tales normas regularon la pensión de vejez fijando los siguientes requisitos: i) el cumplimiento para las mujeres de cincuenta y cinco (55) o más años de edad y los hombres de sesenta (60) o más años de edad; y ii) la acreditación de un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad, o mil (1.000) semanas en cualquier tiempo, cuyo monto varía según el número de semanas cotizadas[45]..

   Frente al cómputo de semanas, la Corte Constitucional ha considerado de manera reiterada y pacífica que es posible acumular los tiempos o semanas cotizadas a alguna o varias cajas así como fondos de previsión social con los pagos efectuados al ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez, en el evento en que el interesado se pensione bajo el Acuerdo 049 de 1990[46].

   En la Sentencia SU-769 de 2014, la S. Plena de esta Corporación reiteró que la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas con las sufragadas en el sector privado para evaluar la densidad de la pensión de vejez, porque: i) el Artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hubiesen realizado de manera exclusiva al ISS; ii) el régimen de transición se concreta en tres elementos que no comprenden las reglas del conteo de semanas, escenario que advierte que se debe utilizar las normas del sistema general de pensiones; y iii) la ausencia de aplicación de los contenidos normativos contenidos en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implica la eliminación del régimen de transición y de las consecuencias del marco jurídico anterior al que se encontraba afiliado el interesado. Tal posición se ha sustentado en el principio de favorabilidad. Las distintas S.s de Selección han adoptado esa posición en los fallos T-090 de 2009, T-398 de 2009, T-583 de 2010, T-760 de 2010, T-334 de 2011, T-559 de 2011, T-100 de 2012, T-360 de 2012 y T-063 de 2013.

   Incluso, en la citada providencia de unificación, este Tribunal precisó que la acumulación de tiempos aplica tanto para computar las 1000 semanas en cualquier momento o las 500 semanas en los últimos 20 años[47].

   Posteriormente, la Corte consideró que el ISS vulneró el derecho al debido proceso y a la seguridad social de una mujer, al exigir el número de semanas establecidas en la Ley 100 de 1993, pese a que la peticionaria era beneficiaria del régimen de transición[48]. Al respecto precisó que “en materia de seguridad social en pensiones, quienes pertenezcan al régimen de transición por reunir las condiciones establecidas en el Artículo 36 de la ley 100/93, les será aplicable el régimen de pensiones al cual se encontraban afiliados a la entrada en vigencia de dicha disposición, aspectos que deberán ser estudiados en cada caso concreto. La exigencia de requisitos extralegales y extra constitucionales, para el reconocimiento de la pensión de vejez, constituye una vulneración del debido proceso”.

   En la Sentencia T-476 de 2013, la Corte afirmó que existe vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, cuando en una petición de pensión de vejez se desconocen, se inaplican o se utilizan parcialmente las normas del estatuto que ampara a un trabajador que se encuentra cobijado por los supuestos de hecho que dispone el régimen de transición previsto en el Artículo 36 de la ley 100 de 1993. Lo anterior, en tanto el trabajador que reúne los requisitos según la regulación preexistente, tiene el derecho a percibir la pensión con las condiciones y beneficios que ésta contempla[49].

   Recientemente, la S. Octava de Revisión protegió los derechos a la seguridad social, al debido proceso y al mínimo vital[50] de una persona de la tercera edad que tenía deteriorada su salud, al negar el reconocimiento de la pensión de vejez y el incremento por cónyuge, porque no cotizó las semanas mínimas para alcanzar la prestación solicitada, decisión que soslayó que el actor era beneficiario del régimen de transición. Esa decisión se sustentó en que COLPENSIONES incurrió en un defecto sustantivo al inaplicar el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas del régimen anterior a que tenía derecho el accionante por ser beneficiario del régimen de transición. Lo anterior, en tanto el trabajador que reúne los requisitos según la regulación preexistente, tiene el derecho a percibir la pensión.

   Por consiguiente, el régimen de transición protege las expectativas legítimas de los afiliados, las cuales tienen salvaguarda constitucional. Consecuencia de esta las autoridades que desconocen o inaplican los modelos pensionales de transición afectan los derechos al debido proceso y a la seguridad social de los afiliados, en la medida en que incurren en un defecto sustantivo por no usar las normas aplicables al caso sometido a resolución. Sin embargo, la protección del régimen de transición se deriva del cumplimiento de requisitos específicos fijados en la Constitución y la ley. En la evaluación de esas condiciones, las autoridades o responsables deben tener en cuenta para el cómputo de la densidad pensional las semanas cotizadas a cajas o fondos de provisión social con los pagos efectuados al ISS, so pena de no desconocer el precedente unificado de la corte e inaplicar los contenidos normativos de la Ley 100 de 1993.

De los hechos expuestos y las pruebas aportadas se tiene que el señor C.A.L.U., de 61 años de edad, quien padece de cáncer, solicitó a C. el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, teniendo en cuenta que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), tenía 40 años de edad, motivo por el cual es beneficiario del régimen de transición.

El accionante señaló que para el 8 de diciembre de 2013 contaba con 60 años de edad y más de 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimento de la edad mínima. La entidad accionada negó la pensión mediante las Resolución GNR 213712 debido a que no cumplió con los requisitos para acceder al régimen de transición. Finalmente, con la Resolución VPB 14947 del 19 de febrero del 2015 se finalizó la actuación administrativa, confirmando la decisión.

Procedencia de la acción de tutela.

En el presente caso es necesario valorar que el accionante en la actualidad cuenta con 61 años de edad[51] y padece cáncer de próstata[52], condiciones que afectan su capacidad laboral. En este sentido la S. considera que el señor L.U. es un sujeto de protección especial constitucional por ser adulto mayor y encontrarse en situación de debilidad manifiesta.

Cabe señalar que el cáncer es catalogado como enfermedad catastrófica y ruinosa, razón por la cual, las personas que lo padecen merecen una protección constitucional reforzada por parte del estado, lo cual permite variar los parámetros de exigencia frente a la utilización de los medios ordinarios de defensa, debido a que la expectativa de vida del actor es incierta y depende del tratamiento, que a su vez solo le será posible si tiene los medios para sufragarlo.

Bajo estas circunstancias, se evidencia que la presente acción de tutela es procedente prima facie, atendiendo: (i) la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra el demandante; (ii) el tiempo que implicaría acudir a los medios ordinarios para el reconocimiento de su pensión de vejez; (iii) agotó los recursos en sede administrativos y la entidad no reconoció el derecho.

Estudio de los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el caso concreto.

La S. analizará las pruebas aportadas en el expediente con el fin determinar si el accionante es beneficiario del régimen de transición. En caso de no acreditar la prestación solicitada por el demandante se sujetaría a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, se estudiaría el cumplimiento de los requisitos contenidos en esa normatividad.

En el reporte de semanas cotizadas en pensiones[53] el accionante acredita las que se exponen en el cuadro a continuación:

Nombre o Razón Social

Desde

Hasta

Último S.rio

Total

HOSTAL NTA SRA DEL P

01/07/1995

31/07/1995

$640.000

2,71

HOSTAL NTA SRA DEL P

01/08/1995

31/08/1995

$1.011.000

4,29

HOSPITAL NUESTRA SEN

01/09/1995

30/09/1995

$780.000

4,29

HOSPITAL NUESTRA SEN

01/10/1995

31/10/1995

$698.000

4.29

HPT AL NSTRA SRA DEL

01/11/1995

30/11/1995

$913.000

4,29

HOSPITAL NUESTRA SEN

01/12/1995

31/12/1995

$874.000

4,29

HOSPITAL NUESTRA SEN

01/01/1996

29/02/1996

$819.000

8,57

HOSPITAL NUESTRA SEN

01/03/1996

31/03/1996

$791.000

4,29

HOSPITAL NUESTRA SEN

01/04/1996

30/04/1996

$293.000

1.57

HOSPITAL NTRA SRA DE

01/05/1996

30/09/1999

$490.000

6,86

HOSPITAL PRIMER NIVE

01/05/1997

31/05/1997

$920.000

3,29

HOSPITAL PRIMER NIVE

01/06/1997

30/09/1997

$1.200.000

17,14

HOSPITAL PRIMER NIVE

01/10/1997

31/10/1997

$1.416.000

4,29

HOSPITAL PRIMER NIVE

01/11/1997

30/09/1999

$1.200.000

17,43

SECRETARIA DE SALUD

01/07/2002

31/07/2002

$819.000

2.14

SECRETARIA DE SALUD

01/08/2002

30/11/2003

$1.639.000

68,57

SECRETARIA DE SALUD

01/12/2003

31/12/2003

$2.905.000

4,29

SECRETARIA DE SALUD

01/01/2004

31/03/2004

$1.744.000

12,86

SECRETARIA DE SALUD

01/04/2004

30/04/2004

$1.512.000

4,29

SECRETARIA DE SALUD

01/05/2004

30/09/2004

$1.744.000

21,43

SECRETARIA DE SALUD

01/10/2004

31/10/2004

$1.743.000

4,29

SECRETARIA DE SALUD

01/11/2004

30/11/2004

$1.744.000

4,29

SECRETARIA DE SALUD

01/12/2004

31/12/2004

$3.103.000

4,29

SECRETARIA DE SALUD

01/01/2005

31/07/2005

$1.857.000

30.00

SECRETARIA DE SALUD

01/08/2005

31/08/2005

$2.832.000

4,29

SECRETARIA DE SALUD

01/09/2005

30/04/2006

$1.979.000

34.29

SECRETARIA DE SALUD

01/05/2006

31/05/2006

$2.573.000

4,29

SECRETARIA DE SALUD

01/06/2006

31/07/2006

$2.098.000

4,29

GOBERNACION DE CUNDI

01/07/2006

31/07/2006

$1.818.000

3.71

GOBERNACION DE CUNDI

01/08/2006

31/07/2007

$2.098.000

51,43

GOBERNACION DE CUNDI

01/08/2007

31/05/2008

$2.192.000

42.86

GOBERNACION DE CUNDI

01/06/2008

31/12/2008

$2.340.000

30,00

GOBERNACION DE CUNDI

01/01/2009

30/06/2010

$2.520.000

76,57

GOBERNACION DE CUNDI

01/07/2010

31/07/2010

$2.576.000

4.29

GOBERNACION DE CUNDI

01/08/2010

30/09/2010

$2.520.000

8,57

GOBERNACION DE CUNDI

01/10/2010

31/12/2010

$2.633.000

12,86

GOBERNACION DE CUNDI

01/01/2011

31/01/2011

$2.738.000

4,29

GOBERNACION DE CUNDI

01/02/2011

28/02/2011

$2.633.000

4.29

GOBERNACION DE CUNDI

01/03/2011

31/05/2011

$2.738.000

12.86

GOBERNACION DE CUNDI

01/06/2011

31/08/2011

$2.633.000

12,86

GOBERNACION DE CUNDI

01/09/2011

31/01/2012

$2.738.000

21.43

GOBERNACION DE CUNDI

01/02/2012

31/03/2012

$2.875.000

8,57

GOBERNACION DE CUNDI

01/04/2012

31/07/2012

$2.738.000

17,14

GOBERNACION DE CUNDI

01/06/2012

31/01/2013

$2.875.000

25,71

GOBERNACION DE CUNDI

01/02/2013

28/02/2013

$2.974.000

4,29

GOBERNACION DE CUNDI

01/03/2013

31/03/2013

$2.875.000

4,29

GOBERNACION DE CUNDI

01/04/2013

28/02/2014

$2.974.000

47,14

GOBERNACION DE CUNDI

01/03/2014

31/12/2014

$3.062.000

42,86

GOBERNACION DE CUNDI

01/01/2015

31/01/2015

$3.028.000

4,29

TOTAL SEMANAS COTIZADAS: 731,43

La Ley 100 de 1993 en su Artículo 36 establece “que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados (…)”. De acuerdo con los mencionados requisitos, se constata en el expediente que el accionante nació el 8 de diciembre de 1953[54], es decir que para el 1º de abril de 1994 tenía 40 años de edad, razón por la cual, es beneficiario del régimen de transición.

Por lo tanto, uno de los regímenes existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era el estipulado en el Acuerdo 049 del 1° de febrero de 1990 que, en el Artículo 12 dispone los requisitos para la pensión de vejez: “a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”.

Sin embargo, el accionante para el 17 de diciembre de 2013, fecha en la que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez contaba con 60 años de edad, es decir, le era aplicable el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, la cual establece que el régimen de transición “no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

Conforme lo anterior, la S. encuentra que, al revisar la historia laboral del accionante, se constata que, para el momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005), contaba con 244,05 semanas de cotización, por lo tanto no acreditó el cumplimiento de los parámetros establecidos en el parágrafo 4º de dicha reforma constitucional, esto es, haber cotizado 750 semanas. En consecuencia, el señor L.U. no era beneficiario de la extensión del régimen de transición, debido a que no cumplió con la densidad de semanas requerida por la norma. Ante esa situación, la S. estudiara los requisitos de la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993, y desechara las condiciones para acceder a la prestación fijada en el Acuerdo 049 de 1990.

En el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez el afiliado deberá reunir estas condiciones: “1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.”.Quedando de la siguiente manera:

Respecto a las condiciones exigidas, el accionante tiene 61 años de edad y según su último reporte acreditó 731,43 semanas faltándole 518,57 semanas para cumplir con las 1250[55] que se exigen para el año en el cual solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez. De allí que en principio no tendría derecho a la prestación que reclama.

De igual manera, hay que tener en cuenta la edad del actor y la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra por su estado de salud. Al respecto, la S. considera que el accionante puede elegir otras opciones para acceder a la pensión: por una parte la consagrada en el Artículo 38 de la Ley 100 de 1993 la cual establece que “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”, y los requisitos consagrados en la ley que sea aplicable al caso del actor.

Por otro lado, si es voluntad del accionante y manifiesta que por su enfermedad no tiene la capacidad de seguir cotizando al sistema general de pensiones, puede optar por solicitar ante C. el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, a que se refiere el artículo 37 de la Ley 100 de 1993[56].

En consecuencia, la S. de Revisión concluye que la acción de tutela no es improcedente como lo determinaron los jueces de instancia por la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el demandante. No obstante, la entidad accionada no vulneró el derecho fundamental a la seguridad social del señor L.U., al negarle el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, ya que este no logró demostrar los requisitos para pensionarse. En tal medida, esta S. revocará las decisiones de instancias y, en su lugar, la negará por las razones expuestas en las consideraciones de la presente sentencia. Teniendo en cuenta la grave enfermedad que sufre el accionante, se ordenará a C. que realice la calificación de pérdida de capacidad laboral y de cumplir con los requisitos establecidos en la ley, se le reconozca la pensión de invalidez.

De igual forma, ordenará a C. que en el caso que sea la voluntad del accionante y así lo manifieste, otorgue la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez como prestación compensatoria a las cotizaciones realizadas durante la vida laboral del accionante.

Síntesis de la decisión

El accionante solicitó ante C. el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que consideró que cumplía con los requisitos establecidos en el Artículo 36 de la Ley de 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990 “por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. La entidad accionada negó la pensión bajo el argumento de que la parte actora no acreditó las semanas necesarias para conservar el régimen de transición. Finalizada la actuación administrativa, la decisión fue confirmada.

Por lo anterior, el peticionario presentó a la acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso. No obstante, los jueces de instancia declararon la improcedencia al considerar que se debía acudir a otro mecanismo para el reconocimiento de su pensión.

En este caso, la S. de Revisión encuentra que evidentemente el peticionario no cumple con los requisitos para acceder a la prestación que reclama. Sin embargo, la S. no puede desconocer la situación de debilidad manifiesta en razón a la enfermedad que padece (cáncer de próstata) y sus sesenta y un (61) años de edad. En ese orden se deja a consideración del accionante la posibilidad de optar por la pensión de invalidez como instrumento de protección. Bajo esta circunstancia, se ordenará a C. que realice la calificación de pérdida de capacidad laboral y, de cumplir con los requisitos establecidos por la ley, le reconozca la pensión de invalidez al accionante. Por otro lado, si el accionante manifiesta que, por su enfermedad, no tiene la capacidad de seguir cotizando al sistema general de pensiones, puede optar por solicitar ante C. el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, referida por el Artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,