Sentencia de Tutela nº 574/15 de Corte Constitucional, 4 de Septiembre de 2015

1. La solicitud

   P.P.V., por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por dicha entidad, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que considera le asiste.

2. Hechos

   El demandante los narra, en síntesis, así:

   2.1. Se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por intermedio de Colpensiones y, durante su vida laboral realizó aportes desde el 2 de junio de 1977 hasta el 31 de mayo de 2005, de manera interrumpida, alcanzando a cotizar, aproximadamente, entre 476 y 571 semanas.

   2.2. Con ocasión de un accidente laboral que padeció el 16 de febrero de 1984, al desempeñarse como minero para un particular, presentó un cuadro que le implicó la “pérdida parcial de la visión, la afectación de las cuerdas vocales, afectación de la columna vertebral, un trauma cráneo encefálico, la perdida (sic) del conocimiento y fractura abierta de (sic) dedo pulgar izquierdo [y una] hemiparesia derecha”[1].

   2.3. Por tanto, debido a su disminución física, procedió a solicitar al ISS, el 17 de julio de 1984, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ante el Instituto de Seguro Social (ISS) la cual le fue negada por no cumplir el requisito de semanas mínimas de cotización previsto en el Decreto 3041 de 1966.

   2.4. Con posterioridad le fue notificada la Resolución No. 031791 del 26 de octubre de 2010, proferida por el Instituto de Seguro Social, por medio de la cual reiteraron la negativa prestacional pretendida, a pesar de que en uno de sus apartes de señala: “obra dictamen médico laboral sobre invalidez común, en donde se establece que el asegurado es acreedor a pensión de invalidez común por incapacidad permanente total y se fija como fecha de estructuración del estado de invalidez el día 22 de agosto de 1988.”

   2.5. Que se encuentra en unas condiciones de indefensión y precariedad económica que lo han “llevado a la indigencia”, por tanto, acudió a la acción de tutela a efectos de que se le reconozca y pague la pensión de invalidez desde el día de la ocurrencia del accidente hasta la fecha actual.

3. Pretensiones

   El demandante aspira a que por medio de la acción de tutela le sean amparados sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social y, como consecuencia de ello, se ordene a Colpensiones realizar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que considera le asiste con ocasión al accidente laboral que le sobrevino en 1984.

4. Pruebas

   En el expediente obran las siguientes pruebas:

   - Poder especial otorgado a dos abogadas para que inicien y lleven hasta el final el trámite de reconocimiento pensional de invalidez, así como la solicitud de pago del respectivo retroactivo (folios 1 y 2 del cuaderno 1).

   - Fotocopia ampliada de la cédula de ciudadanía del demandante (folio 3 del cuaderno 1).

   - Fotocopia de la cédula de ciudadanía y de la tarjeta profesional de la apoderada judicial que presenta la acción de tutela (folio 4 y 5 del cuaderno 1).

   - Copia simple de la Resolución No. 031791 del 26 de octubre de 2010, por medio de la cual confirman la decisión administrativa prevista en la Resolución No. 3532 del 25 de abril de 1988 (folio 6 y 7 del cuaderno 1).

5. Respuesta de la entidad accionada

   Mediante oficio No. 0694, del 12 de febrero de 2015, el Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá D.C., ofició al R.L. de la Administradora Colombiana de Pensiones, con la finalidad de que diera respuesta a los requerimientos esgrimidos por el señor P.P.V. en su escrito de tutela. Sin embargo, dicha entidad guardó silencio.

1. Decisión de primera instancia

   El Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 19 de febrero de 2015, resolvió declarar improcedente el amparo pretendido por el señor P., argumentando que si bien se ha admitido la procedibilidad excepcional de la acción de tutela para obtener derechos prestacionales, lo cierto es que ello se sujeta a la existencia de unas condiciones particulares por parte del demandante, que claramente permitan evidenciar que está expuesto a un perjuicio irremediable en sus prerrogativas fundamentales, lo cual, a su parecer, se echa de menos en el presente asunto como quiera que el actor no explicó, siquiera sumariamente, el supuesto daño que le sobrevino con la ausencia del reconocimiento.

   A lo anterior se suma que el demandante tampoco allegó copia de las resoluciones emitidas por la entidad accionada y que el asunto carece de inmediatez tomando en cuenta la fecha de la última decisión administrativa proferida y la del momento en que recurre al recurso de amparo.

2. Impugnación

   El fallo del a quo fue impugnado por el demandante, por las siguientes razones:

   - No se ajusta a los hechos que motivaron la presentación de la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho en el examen y consideración de la petición del actor.

   - Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al peticionario el pleno goce de su derecho de conformidad con las disposiciones legales.

   - Se funda en consideraciones inexactas y en la errónea interpretación del ejercicio de la acción de tutela y sus principios.

3. Decisión de segunda instancia

   Dicha impugnación fue conocida por el Tribunal Superior de Bogotá, S. Civil, corporación que, mediante pronunciamiento efectuado el 10 de marzo de 2015, decidió rechazarla por extemporánea y, en consecuencia, dispuso la devolución del expediente al juzgado de origen.

4. Pruebas decretadas por la Corte en sede de revisión

   Esta S. de Revisión, para mejor proveer, consideró necesario recaudar algunas pruebas a objeto de verificar hechos relevantes para la decisión. En consecuencia, mediante auto del 3 de agosto de 2015, resolvió lo siguiente:

   “PRIMERO. Por Secretaría General, OFÍCIESE al señor P.P.V., quien actúa como demandante dentro del expediente T-4.926.555, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de este Auto, informe a esta S., lo siguiente:

   · Si tiene personas a cargo, indicando quiénes y cuántos?

   · Quiénes integran actualmente su núcleo familiar, de qué derivan sus ingresos económicos y si tienen alguna profesión, arte u oficio?

   · Si es dueño de bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es su valor y la renta que pueda derivar de ellos?

   · Cuál es su situación económica actual y de qué obtiene los recursos financieros para suplir sus necesidades?

   · Informe si se encuentra afiliado a alguna entidad de salud y, en caso afirmativo, señale si es en calidad de cotizante o beneficiario?

   · Si ha adelantado proceso ordinario laboral tendiente a obtener el reconocimiento pensional pretendido. En caso afirmativo, señale cuándo y ante qué despacho judicial lo realizó. Para el efecto, anexe los documentos que permitan corroborarlo. En caso negativo, manifieste por qué razón no lo ha adelantado.

   Adicionalmente, sírvase remitir a esta Corporación la documentación que soporta su respuesta al presente requerimiento.

   Igualmente, allegue a esta S. lo siguiente:

   · La relación de gastos mensuales por todo concepto (alimentación, vestuario, salud, recreación, vivienda, préstamos, etc.), con los correspondientes soportes que así lo acrediten.

   · Copia de la historia laboral de los aportes que ha realizado con fines pensionales.

   · Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral que le fue realizado.”[2]

   Inicialmente tal proveído no fue posible notificarlo por cuanto la dirección señalada dentro del expediente no existía, según la oficina de correos, no obstante, mediante comunicación telefónica sostenida por este despacho con la apoderada del demandante, se obtuvo otra dirección a la cual se remitió la documentación tendiente a surtir dicha notificación.

   En respuesta remitida por la apoderada del señor P., se expresa en lo siguiente:

   - Su representado mantuvo una unión matrimonial con la señora R.E.P.V.Q.E.P.D, hasta el momento de su muerte, hace más de doce años, y fruto de ese vínculo nacieron dos hijos, P.E. y F.A.P.P., quienes para la fecha del accidente que a aquél le sobrevino tenían 8 y 6 años, respectivamente.

   - Tan pronto padeció el siniestro, el demandante fue inducido a un estado de coma que se prolongó por más de 6 meses y, al finalizar esta, le fue dada por terminada su relación laboral sin que le pagaran algún valor por concepto de liquidación o cualquier otro emolumento causado.

   - El actor reside solo en un apartamento de interés social que fue obtenido como beneficiario de uno de los proyectos de vivienda gratis promovidos por el Gobierno Nacional en el municipio de Nemocón, Cundinamarca y recibe un subsidio mensual por parte de la alcaldía de la misma municipalidad por valor de ($150.000).

   - Se desempeña como reciclador, pero debido a su avanzada edad (62 años), el volumen de su oficio ha menguado y con ello sus ingresos.

   - Se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado por intermedio de la EPS Convida.

   - Aunque el accionante le manifestó a su apoderada que nunca ha otorgado poder alguno a un abogado para que inicie un proceso tendiente a obtener el reconocimiento pensional, lo cierto es que en el año 2002, un profesional del derecho lo contactó y le adelantó un proceso ordinario, cuyo resultado desconoce su apoderada y del que solamente sabe que su radicación es 11001310501419960471801.

   Finalmente, señaló que el señor P. realiza mercados semanales básicos por un valor promedio entre $25.000 y $30.000 y, sufragó, por mucho tiempo, un canon mensual de arrendamiento desde el momento del accidente hasta el año inmediatamente anterior cuando le entregaron su vivienda. No tiene, en la actualidad, ninguna deuda o crédito con persona natural o jurídica alguna.

   De igual forma, en el mismo proveído, en el numeral segundo, se decidió:

   “SEGUNDO. Por Secretaría General, OFÍCIESE a Colpensiones, quien actúa como demandado dentro del expediente T-4.926.555, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de este Auto, allegue a esta S., la copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral que le fue realizado al señor P.P.V., identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.337.200 de Zipaquirá.”[3].

   Mediante oficio remitido por la Gerente Nacional de Defensa Judicial de Colpensiones, se indicó que no es posible que esa administradora remita copia alguna del aludido dictamen de pérdida de capacidad laboral efectuado por el Instituto de Seguros Sociales en liquidación puesto que no hay registro de que dicho documento haya sido entregado a la entidad que representa.

   D. mismo modo, debido a que no fue posible obtener copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral del demandante, y en vista de que la que éste menciona dentro de la tutela data de hace más de 30 años, esta Corte, mediante auto del 13 de agosto de 2015, ordenó lo siguiente:

   “Primero. ORDENAR a la Junta Regional de Calificación de Bogotá que en dentro del término de cinco (5) días siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, valore al señor P.P.V.[4] identificado con el número de cédula 11.337.200 de Nemocón (Cundinamarca), con el fin de determinar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, la fecha de estructuración y el origen de la enfermedad, debidamente motivado. Igualmente, remitir a esta Corporación en un plazo que no supere los tres (3) días los respectivos resultados.”[5]

   Con relación a dicha petición la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca el 18 de agosto de 2015, informó que procedieron a solicitarle al señor P.V. el cumplimiento de los requisitos mínimos que debe contener el expediente para que sea estudiado por ellos de conformidad con lo señalado en el artículo 30 del Decreto 1352 de 2013. S. textualmente lo siguiente:

   “(…)

   - Fotocopia del documento de identidad de la persona objeto del dictamen (Al 150%).

   - Copia completa de la historia clínica de las diferentes Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, incluyendo la historia clínica ocupacional, Entidades Promotoras de Salud, Medicina Prepagada o Médicos Generales o Especialistas que lo hayan atendido, que incluya la información antes, durante y después del acto médico. Además de exámenes clínicos, evaluaciones técnicas y demás exámenes complementarios que determinen el estado de salud del paciente.

   - Certificación o constancia del estado de rehabilitación integral o de su culminación o la no procedencia de la misma.

   - Otros documentos que soporten la relación de causalidad, si los hay.

   Nota: Todos los documentos se deberán allegar en físico, no se tendrán (sic) aquellos que se contengan en archivos planos, tales como C.D y demás medios electromagnéticos.”[6]

   D. mismo modo señalaron que le solicitaron a Colpensiones allegar el comprobante de consignación del pago de honorarios anticipados que debe percibir la Junta Regional de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 1352 de 2013.

   Por tanto, solo hasta cuando se cumpla lo anterior, se procederá a realizar el reparto respectivo a una de las salas de decisión y se designará un médico ponente quien será el encargado de estudiar inicialmente el caso y presentará el proyecto a los demás integrantes para emitir un dictamen.

1. Competencia

   A través de esta S. de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

   2.1. Legitimación activa

   El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

   En consonancia con la norma superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[7], establece lo siguiente:

   “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

   También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

   También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”

   En esta oportunidad, la acción de tutela fue presentada, mediante apoderada, por el señor P.P.V. quien alega la violación de sus derechos fundamentales, razón por cual se encuentra legitimado para actuar en esta causa.

   2.2. Legitimación pasiva

   Colpensiones es una entidad pública que hace parte de los organismos del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones del orden nacional, por tanto, de conformidad con el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que se le atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión.

3. Problema jurídico

   Corresponde a la S. Cuarta de Revisión determinar si Colpensiones incurrió en la transgresión de los derechos fundamentales alegados por el demandante, con la negativa en reconocer y pagar la pensión de invalidez que considera le asiste.

   Para dirimir el asunto, la S. examinará los siguientes temas: (i) procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, (ii) la pensión de invalidez y su protección por vía constitucional, (iii) la calificación de la pérdida de capacidad laboral y, por último, (iv) el análisis del caso concreto.

4. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales

   En múltiples ocasiones la jurisprudencia constitucional ha decantado la posibilidad de acudir al recurso de amparo para alegar el reconocimiento de un derecho que, por su naturaleza, puede obtenerse bajo un procedimiento ordinario judicial.

   En ese sentido, ha sido enfática la Corte en señalar que pretender el desplazamiento de las competencias del juez común por parte del juzgador constitucional, es palmariamente improcedente, salvo que, por las particulares condiciones que afronte la persona, se evidencie claramente que se encuentra expuesto a un perjuicio irremediable, situación que justificaría la adopción de una disposición de amparo temporal o definitiva que evite la consumación del daño o, causado este, los mayores efectos en detrimento de las prerrogativas básicas del recurrente.

   Postura que ha sido adoptada y reiterada a partir de las directrices constitucionales contenidas en el artículo 86 Superior, el cual prevé:

   “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

   Ahora, a efectos de determinar la existencia del aludido “perjuicio irremediable”, desde sus sentencias primigenias este Tribunal[8] indicó que se puede afirmar que en un caso específico se enfrenta esta situación cuando se configuren cuatro elementos, a saber: la inminencia, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad de la acción.

   Luego, aunque si bien la tutela se caracteriza por ser un procedimiento que no exige mayores formalidades para su interposición, lo cierto es que esto no quiere decir que por medio de ella se pueda alterar con facilidad el orden judicial que el legislador estableció para adelantar determinados reclamos sino que, se hace necesario que para su aceptación se acrediten, siquiera sumariamente, los elementos que con anterioridad se mencionaron, de modo tal que se pueda inferir que el único mecanismo idóneo, por las circunstancias particulares, es la tutela, a efectos obtener un remedio pronto.

   Regla aplicable cuando el recurrente pretenda un reconocimiento prestacional en sede de tutela, pues, debido a su naturaleza económica el asunto debe ser dirimido en el marco de un procedimiento ordinario laboral o contencioso, según la naturaleza del asunto, más no por medio del trámite célere y sumario previsto en el artículo 86 de la Carta.

   Sin embargo, esta Corporación de manera excepcional ha aceptado la procedencia de tutelas encaminadas a obtener derechos pensionales, entre otros, cuando se evidencie que con la ausencia de reconocimiento y pago de la aludida prestación la persona es expuesta, indefectiblemente, a un perjuicio irremediable de una magnitud que ponga en peligro irreparable sus derechos.

   No obstante, el papel del juez constitucional en tales casos debe ser enfático en verificar que se presenten todos los elementos que configuran el perjuicio y, además, otra serie de factores que acentúan la viabilidad del recurso de amparo para obtener la prestación periódica solicitada, los cuales fueron expuestos, entre otras, en la Sentencia T-115 de 2011[9].

   En tal oportunidad la Corte indicó que se debe tener en cuenta si se trata de una persona de la tercera edad o una considerada sujeto de especial protección constitucional, su estado de salud y el de su familia y si se encuentran seriamente comprometidas las condiciones económicas del peticionario y que estas acusen un serio deterioro o que se evidencie que con la falta de pago de la prestación o su disminución, se genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular, del derecho al mínimo vital. Asimismo, que el afectado haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos y, para finalizar, que acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.

   Luego, se reitera que, aunque si bien la tutela se caracteriza por ser un procedimiento informal lo cierto es que so pretexto de ello no se debe eximir al recurrente de una carga mínima probatoria y de la acreditación siquiera sumaria de que con la ausencia de lo pretendido sus derechos fundamentales son expuestos a un perjuicio irremediable, por lo que, solo si se demuestra en el caso de que se trate tanto los elementos que lo configuran como las condiciones anteriores, se torna perfectamente válido proferir una orden de protección transitoria o definitiva del derecho económico y consigo el amparo de las garantías vulneradas, de lo contrario, la persona se encuentra en condiciones de esperar las resultas de un procedimiento común.

5. La pensión de invalidez y su protección por vía constitucional

   La pensión de invalidez es una prestación económica que está prevista en nuestro Sistema General de Seguridad Social la cual fue consagrada con la intención de prevenir al menos el impacto financiero que sufre una persona a partir de padecer una contingencia que le implique la pérdida de su capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 50% de sus facultades físicas y que, por ende, le impida continuar desempeñándose laboralmente por la complejidad de sus afecciones.

   Prestación que constituye una ayuda financiera tendiente a paliar las consecuencias económicas que acarrea la calamidad padecida, así como también las secuelas sobrevenidas para las personas que dependían de sus ingresos.

   En ese sentido, para poder materializar su derecho pensional, le corresponde al afiliado acreditar una serie de requisitos previstos por el legislador los cuales consisten en demostrar un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, mínimo del 50% y un cierto número de semanas cotizadas.

   Exigencias que han variado en las diversas regulaciones, principalmente, en lo relativo a la cantidad de semanas mínimas de cotización y, en algunos casos, en cuanto a la calificación de la merma física, dentro de las que se destacan, entre otras, las siguientes disposiciones legales:

   El Decreto 3041 de 1966, señalaba, en su artículo 5º, que tenían derecho a tal reconocimiento prestacional las personas que fueran invalidas permanentes, de conformidad con los preceptos contenidos en el artículo 45 de la Ley 90 de 1948 y además acreditaran ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deberían corresponder a los últimos tres (3) años.

   Después, el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de 1990 que, en su artículo 6º, señaló que se debía acreditar ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez[10].

   Más adelante, con el surgimiento del Sistema General de Seguridad, en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al respecto dispuso:

   “Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos:

   1. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y

   2. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos, 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.”

   Sin embargo, este artículo sufrió una serie de cambios[11] y solo conservó su vigencia hasta el 28 de enero de 2003, fecha en la que el legislador lo modificó, en lo atinente a los requisitos mínimos de cotización a través del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el cual rigió, hasta el 11 de noviembre de 2003, cuando esta Corte, al estudiar una demanda interpuesta en su contra, lo consideró inconstitucional por vicios de procedimiento en su formación[12]. Debido a ello, se dio continuidad nuevamente a los requisitos previstos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

   No obstante, con posterioridad, el Congreso de la República expidió un nuevo marco normativo aplicable a las solicitudes pensionales por invalidez, el cual fue contemplado en la Ley 860 de 2003, que empezó a regir el 29 de diciembre de 2003, modificando, de manera definitiva, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

   La nueva disposición legal fue demandada ante esta Corporación la cual mediante providencia C-428 de 2009[13], procedió a declarar inexequibles los numerales 1° y 2° del artículo 1°, relativo al requisito de fidelidad de cotización, al considerar que con esta exigencia, pretendiendo proteger financieramente el sistema pensional, se desconocía el fin de la pensión de invalidez, en contravía de los postulados constitucionales.

   El marco normativo en vigor que rige para la pensión de invalidez es el siguiente:

   “Ley 860 de 2003:

   El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:

   Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas, dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas, dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

   PARAGRAFO 1°: Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

   PARAGRAFO 2°: Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos 3 años.”

6. La calificación de la pérdida de capacidad laboral

   Dentro de los sectores sociales que con mayor denuedo procuró proteger el legislador con la creación del Sistema General se encuentra el de trabajadores activos que, por diversas razones, pueden sufrir alguna calamidad que implique una disminución en su capacidad laboral, materializándose con tal calamidad un daño que es padecido no solamente por el afectado sino, también, por aquellos que están bajo su dependencia económica.

   Para ello, procuró el reconocimiento de pensiones como la de invalidez y constituyó un conjunto armónico de entidades públicas y privadas que procuran la prevención de los riesgos profesionales y, en caso de sobrevenir algún daño, materializar la cobertura y cuidado de las contingencias. Dicho régimen recibe la denominación de Sistema General de Riesgos Profesionales, en adelante SGRP.

   De la regulación jurídica que gobierna al SGRP, se puede destacar, entre otras, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2002 y, es definido, según esta última, como: “el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan” [14].

   El SGRP prevé, grosso modo, una serie de definiciones y elementos que permiten tener certeza de cuándo se genera un accidente de trabajo o enfermedad laboral, necesario para determinar el responsable de asumir la compensación e implicaciones legales y económicas a que haya lugar. De la misma forma, establece lo que tiene derecho a recibir el trabajador afectado, de la siguiente manera:

   “(i) el servicio asistencial de salud correspondiente, con cargo al sistema y, (ii) las prestaciones económicas, que se determinarán de acuerdo a las secuelas de la enfermedad o el accidente, como incapacidades temporales, subsidios por incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial o pensión de invalidez según la gravedad de la pérdida de capacidad laboral.(…).”[15]

   Ahora, para constatar si a un trabajador le asiste el reconocimiento y pago de alguna de las prestaciones asistenciales o económicas, es necesario acreditar calificación de la pérdida de capacidad laboral, por cuanto esta constituye el mecanismo que permite fijar el porcentaje de afectación sobrevenida que le impide desarrollar todas sus potencialidades físicas, mentales y sociales[16], entre otras, en el campo laboral.

   Adicionalmente, de conformidad con las directrices contenidas en el artículo 250 de la Ley 100 de 1993[17], dicha evaluación de calificación de la disminución física, con independencia de que se trate de una situación sobrevenida por un accidente de trabajo o enfermedad profesional, debe ajustarse a las mismas reglas y procedimientos establecidos para quienes padecen un riesgo común, luego es un pedimento que se aplica para todos sin que sea exclusivo de quienes se encuentran en curso de una relación laboral.

   Por tanto, la calificación de la disminución física sobrevenida a una persona, constituye una prerrogativa de gran importancia pues, por medio de ella puede materializar el derecho y acceso a otros servicios y auxilios que permiten paliar las contingencias sufridas, habida cuenta que por medio de esta es posible determinar qué tipo de prestaciones le asisten.

   En efecto, esta Corte, en diversos fallos de tutela, ha destacado la relevancia que cobra para los afiliados al Sistema General de Seguridad Social la valoración y calificación de la pérdida de capacidad laboral, resaltándose, entre otras, la Sentencia T-038 de 2011[18], en la que, textualmente, se indicó:

   “Dentro del derecho a la pensión de invalidez cobra gran importancia el derecho a la valoración de la pérdida de la capacidad laboral, ya que ésta constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital. Lo anterior por cuanto tal evaluación permite determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento pensional que asegure su sustento económico, dado el deterioro de su estado de su salud y, por tanto, de su capacidad para realizar una actividad laboral que le permita acceder a un sustento. Adicional a ello, la evaluación permite, desde el punto de vista médico especificar las causas que originan la disminución de la capacidad laboral. Es precisamente el resultado de la valoración que realizan los organismos médicos competentes el que configura el derecho a la pensión de invalidez, pues como se indicó previamente, ésta arroja el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y el origen de la misma. De allí que la evaluación forme parte de los deberes de las entidades encargadas de reconocer pensiones, pues sin ellas no existiría fundamento para el reconocimiento pensional” [19]. (S. propias)

   Por otra parte, tal examen debe tener en cuenta las condiciones particulares de la persona, las cuales serán valoradas sistemáticamente, sin que sea posible establecer diferencias en razón al origen de la incapacidad y es, perfectamente viable, que se genere no solamente como consecuencia directa de una enfermedad o accidente de trabajo sino también por las patologías que resulten de la evolución posterior de esta enfermedad o accidente e, incluso, por una situación de salud de origen común.

   D. mismo modo, existen situaciones en las que, aunque inicialmente el suceso no genere incapacidad alguna, lo cierto es que con el transcurso del tiempo, se pueden presentar secuelas que agravan la situación de salud de la persona. En tales casos, se puede dar lugar a la valoración de la pérdida de capacidad laboral, con la intención de establecer las verdaderas causas que originaron la disminución de su capacidad de trabajo o el eventual estado de invalidez.

   Todo lo anterior, permite justificar que la valoración de la pérdida de capacidad laboral no está supeditada a ningún término para realizarla, pues no está sujeta a un determinado espacio de tiempo sino que depende de las condiciones reales y actuales de salud, del grado de evolución de la enfermedad, el proceso de recuperación y la rehabilitación suministrada.

   Por tanto, el transcurso de tiempo no habilita a denegar el ejercicio del derecho del afiliado a obtener un dictamen técnico que le permita acceder a la prestación causada por la consolidación del daño, ello con independencia del origen, pues implicaría socavarle sus prerrogativas fundamentales, entre otras, a la seguridad social, a la salud, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital.

   Por otro lado, esta Corte ha sentado los parámetros para la realización de la valoración, estableciendo que “debe hacerse a partir de la consideración de las condiciones materiales de la persona apreciadas en su conjunto”[20]. Para ello, no es requisito indispensable partir de un punto específico de referencia, como sería el acaecimiento de una enfermedad o de un accidente de trabajo, sino de la situación de salud al momento de la solicitud de la valoración, para lo cual deben atenderse todas las circunstancias que hayan incidido en su condición.

   Teniendo en cuenta la trascendencia de la valoración, esta Corporación ha señalado que la lesión de las garantías fundamentales de la persona, se genera i) por la negación del derecho a la valoración o ii) por la dilación de la misma, pues de no practicarse a tiempo, en algunas ocasiones, puede causar el empeoramiento de la condición física o mental del asegurado.

   Dichas situaciones, a no dudarlo, vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores, toda vez que someten a una situación de indefensión a quien requiere la calificación para conocer cuáles son las causas que determinan la disminución de su capacidad laboral, y con esto precisar cuál entidad es la encargada de asumir el pago de las prestaciones económicas y asistenciales derivadas de su afección.

   Ahora, las personas que tienen un porcentaje de pérdida de capacidad laboral están sujetas a una revisión de su estado de manera periódica a efectos de determinar si subsisten las condiciones que lo originaron o, si por el contrario, se han agravado con el transcurso del tiempo y la evolución de la patología sobrevenida.

   En ese sentido, en diversas disposiciones se ha previsto tal comprobación destacándose, para lo que resulta importante en el caso a dirimir, las siguientes:

   Decreto 3041 de 1966. Artículo 9º: “La pensión de invalidez se otorgará inicialmente por el término de un año, transcurrido este lapso, continuará por períodos bienales, previa comprobación de que subsisten las condiciones que determinaron su otorgamiento. La pensión de invalidez será vitalicia a partir de la edad mínima fijada para la pensión de vejez.” (S. propias).

   Ley 100 de 1993. Artículo 44. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994 “Revisión de las pensiones de invalidez. . El estado de invalidez podrá revisarse:

   1. Por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiere lugar.

      Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los artículos anteriores.

      El pensionado tendrá un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de dicha solicitud, para someterse a la respectiva revisión del estado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si el pensionado no se presenta o impide dicha revisión dentro de dicho plazo, se suspenderá el pago de la pensión. Transcurridos doce (12) meses contados desde la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensión prescribirá.

      Para readquirir el derecho en forma posterior, el afiliado que alegue permanecer inválido deberá someterse a un nuevo dictamen. Los gastos de este nuevo dictamen serán pagados por el afiliado, y

   2. Por solicitud del pensionado en cualquier tiempo y a su costa.”

      A modo de colofón, cabría señalar que la inobservancia de los preceptos legales que regulan la valoración de la pérdida de la capacidad laboral y la negativa por parte de las entidades obligadas a realizarla cuando la situación de salud lo requiere, configura una transgresión del derecho a la seguridad social que constituye, al mismo tiempo, una barrera para la materialización de otras prerrogativas fundamentales como la salud, la vida digna y el mínimo vital, al impedir determinar el origen de la afección, el nivel de alteración de la salud y la pérdida de capacidad laboral del trabajador. La cual cuando ha concluido con el porcentaje de merma física necesario para obtener la pensión de invalidez, está sometida a una revisión con la finalidad de ratificarlo, modificarlo o dejar sin efectos el dictamen y, del mismo modo, proceder a extinguir el pago de la mesada, disminuirlo o aumentarlo.

      Aclarado lo anterior, procederá la S. de Revisión a abordar el caso concreto.

El presente asunto versa sobre la inconformidad alegada por el señor P.P.V. respecto de la negativa dada por el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, en cuanto a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez que considera le asiste por la disminución física que padeció el 16 de febrero de 1984 cuando le sobrevino como consecuencia de un accidente laboral.

Como soporte de su afirmación, el actor adjuntó dentro del material probatorio la copia de la Resolución No. 031791 del 26 de octubre de 2010 por medio de la cual se confirmó la Resolución No. 3532 del 25 de abril de 1988, acto administrativo que le denegó el derecho prestacional pretendido con fundamento en la falta de cumplimiento de los requisitos previstos en el Decreto 3041 de 1966.

De dicho documento se puede extraer que:

- Contra la Resolución de 1988 el peticionario interpuso recursos y la decisión en ella contenida fue confirmada mediante Resoluciones No. 07282 del 6 de septiembre de 1989 y 000030 del 14 de enero de 1993 con sustento en el argumento inicial de negativa.

- Presentó una nueva petición ante el Instituto de Seguro Social con la intención de que se le realizara otro estudio a su solicitud pensional, se le concediera el derecho y se le expidiera una copia de su expediente.

- Recurrió previamente a la acción de tutela la cual fue estudiada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá elevando la misma pretensión que ahora se resuelve.

- Dentro del expediente pensional obra un dictamen médico laboral que establece que el asegurado es acreedor de una pensión de invalidez común por incapacidad permanente total y fija como fecha de estructuración el 22 de agosto de 1988 el cual fue ratificado por la sección nacional de medicina laboral el 20 de febrero de 1990.

- Revisada la historia laboral actualizada expedida por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, el ISS estableció que el peticionario acreditó un total de 231 semanas desde el 2 de junio de 1977 hasta el 1 de mayo de 2005.

- Existe una mora en el pago de los aportes por parte de quien fuera su empleador, correspondiente a ciclos de enero de 1985 hasta agosto de 1990.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que la apoderada del peticionario señala que la tutela funge como mecanismo idóneo por cuanto su representado se encuentra padeciendo unas condiciones difíciles y, por lo mismo, sumido en la indigencia.

Ahora, contextualizado el intríngulis del asunto, esta Corte considera que no es posible en esta oportunidad conceder el amparo solicitado por las razones que a continuación se esbozan.

Como se indicó en la parte motiva de esta providencia, un juez de tutela puede desplazar las competencias de su homologo común cuando la persona que requiera el amparo demuestre que se encuentra frente a un perjuicio irremediable, lo cual en este caso se echa de menos como quiera que el actor tiene unas condiciones que le permiten suplir sus necesidades básicas.

Desacertado es considerar que el actor se encuentra, como lo indicó su apoderada, en condiciones de indigencia, por cuanto en la actualidad no paga arriendo, pues le fue otorgado un apartamento de interés social de manera gratuita al ser beneficiario por un programa nacional, recibe un subsidio por parte del gobierno de su municipalidad y, además, se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado, por intermedio de la EPS Convida.

A lo anterior se suma que tiene dos hijos de 38 y 36 años aproximadamente de quienes no se advierte, siquiera sumariamente, la imposibilidad física para laborar o para poder otorgarle una ayuda económica a su progenitor, bajo el entendido que tienen un deber constitucional de solidaridad frente a sus padres y son, en principio, a quienes les corresponde brindarle ayuda de manera prioritaria.

Tiene otros ingresos adicionales percibidos de su desempeño como reciclador, lo que fue confirmado por el personero municipal[21], actividad que ha ejercido durante muchos años. Adicionalmente, si bien en tratándose de temas pensionales no opera el principio de inmediatez, lo cierto es que el paso de un tiempo prolongado entre la fecha en que le fue negado el derecho y la de presentación de la tutela permite entrever, inicialmente, que la persona no se encuentra expuesta a un perjuicio irremediable.

Otro factor para denegar lo pretendido es que el actor no cumplió una carga mínima probatoria, pues no allegó el dictamen de calificación de invalidez que le fue proferido y, aunque se mencionó dentro de la última resolución que le denegó su derecho, lo cierto es que este es absolutamente necesario para tener en cuenta su patología, y observar si es progresiva o degenerativa.

Además, inviable sería aceptar tal dictamen, pues fue proferido hace más de 30 años y, como se mencionó en la parte motiva de esta providencia, tales conceptos son objeto de revisión periódica luego no se puede afirmar que a partir de esa calificación el actor ha mantenido en su disminución física, pues ni siquiera se aporta documento médico alguno que corrobore su estado y sus enfermedades.

No puede obviar esta Corte la posibilidad que una persona presente agravantes en su cuadro clínico, como también puede mantenerse en similares condiciones o presentar una mejoría que le permita recuperar su capacidad laboral. Situación respecto de la cual se hace necesario tener claridad en el caso del señor P. como quiera que el mayor número de semanas cotizadas en su vida laboral se efectuaron con posterioridad a la expedición del dictamen, lo que podría llevar a pensar, fundadamente, que ha presentado alguna recuperación laboral.

Téngase en cuenta además que el actor, según lo indicó su abogada, al parecer, presentó una demanda ordinaria laboral en el año 2002, sin embargo desconoce la ciudad y el operador judicial que la estudió, hecho que, aunque no se pudo corroborar de manera clara, permite evidenciar que el asunto fue estudiado por un juez común y, por ende, existe una providencia en firme de la que no se alegó defecto alguno en la presente demanda.

Por último, no se puede obviar el hecho de que el actor tiempo atrás presentó otra acción de tutela en la que el juez ordenó efectuar un nuevo estudio de la solicitud pensional por invalidez que había presentado el actor, providencia a la que la administradora de pensiones le dio cumplimiento y confirmó la negativa.

Todo lo anterior, inevitablemente lleva a esta S. a proferir un fallo que no conceda lo perseguido por el actor y, por ende, confirmará la decisión judicial que le denegó el derecho pretendido, sin embargo, debido a que esta Corte constató que en el historial de semanas cotizadas al sistema pensional el actor cuenta con una cantidad superior de semanas a las que se manifiesta en su última negativa Colpensiones, se ordenará continuar con el trámite de calificación adelantado en sede de revisión, lo anterior a efectos de que se realice la constatación de las condiciones actuales de salud del actor y de su discapacidad y, una vez cumplido lo anterior, se realice un nuevo estudio de su derecho pensional.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,