Sentencia de Tutela nº 289/16 de Corte Constitucional, 8 de Junio de 2016

Demanda de tutela[1]

N.C., madre de Y.F.C.C., presentó acción de tutela contra el Batallón de Infantería No. 35 del Ejército Nacional de Colombia por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la unidad familiar, al mínimo vital y a la vida digna, al recluir al joven C. al Ejército Nacional a pesar de que él es quien provee el sustento económico de su núcleo familiar y por tanto, se encuentra comprendido por las causales de exención del servicio militar previstas en la Ley 48 de 1993. En virtud de lo anterior, pretende la señora C. que se ordene el desacuartelamiento de su hijo[2].

Hechos relevantes

1. La señora N.C., madre de Y.F.C.C.[3] y de la menor J.C.C.[4], tiene 47 años de edad[5], padece celulitis en el tobillo y miomatosis uterina[6], diagnósticos que afirma, le han impedido trabajar para sufragar las necesidades básicas propias y de su familia.

2. Manifiesta que el 7 de agosto de 2015, el Batallón de Infantería No. 35 Héroes de G. reclutó a su hijo, Y.F.C., cuando se dirigía al municipio de Doncello.

3. Afirma que presentó una petición ante el mencionado batallón, solicitando el desacuartelamiento de su hijo, en razón a que él es quien provee el apoyo económico de la familia y por temor a que el joven fuera objeto de represalias por parte del Frente No. 15 de las FARC.

4. El 1º de septiembre de 2015, el Comandante del Batallón de Infantería de Selva No. 35 respondió la petición informando que el joven Y.F.C. no se encuentra inmerso en ninguna de las causales de exención del servicio militar obligatorio, contempladas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993. Respecto a las amenazas, señaló que no hay fundamento para que se materialice el riesgo[7].

5. Sostiene la accionante que ella no sabe leer ni escribir, que el único sustento económico de la familia es el trabajo que se realiza en la finca que le dejó su compañero permanente y que en virtud de su estado de salud, depende de su hijo para el mantenimiento de la familia, pues su hija menor está estudiando y no puede ayudar con el trabajo de la tierra.

   Intervención de la parte accionada

6. El Comandante del Batallón de Infantería de Selva No. 35[8] manifestó que el Ejército Nacional, y en su nombre el Batallón de Infantería, no ha vulnerado el derecho a la familia del joven Y.F.C. al incorporarlo como soldado regular, teniendo en cuenta que prestar el servicio militar no impide conformar una familia y que a luz del artículo 10 de la Ley 48 de 1993, todo varón mayor de edad tiene la obligación de definir su situación militar.

   Frente a los derechos de la menor J.C.C. señaló que es deber de los padres, en virtud del principio de corresponsabilidad establecido en el artículo 14 de la Ley 1098 de 2006, velar por el cuidado de sus hijos y lograr la satisfacción de sus derechos y aunque ella no tenga padre, porque falleció, es la madre quien debe garantizar el goce de sus derechos.

   Por último advirtió que a pesar de que la historia clínica de la señora C. da cuenta de unos diagnósticos médicos, ninguna de las pruebas aportadas demuestra que tenga una incapacidad para trabajar y proveer el sustento económico para su manutención y la de su hija menor. Tampoco aportó prueba siquiera sumaria que determine que el joven Y.F.C. proporcione el sustento económico de la familia, por lo cual tampoco se vulnera su derecho al mínimo vital. En virtud de lo anterior, concluyó que el joven C. no está inmerso en las causales de exclusión de prestar el servicio militar obligatorio, previstas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993.

   Pruebas relevantes aportadas al proceso

   - Copia del Registro Civil de Nacimiento de Y.F.C. (Folio 1).

   - Copia de la historia clínica de la señora N.C. (Folios 2 a 4).

   - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora N.C. (Folio 5).

   - Copia de la tarjeta de identidad de la menor J.A.C.C. (Folio 6).

   - Copia del diagnóstico de radiología de ovarios de N.C. (Folios 7 a 8).

   - Copia diagnóstico por oftalmología de N.C. (Folios 9 a 11).

   - Copia de la declaración extra juicio de N.C. que manifiesta la dependencia económica de su hijo (Folio 13).

   - Copia de la respuesta a la petición elevada por la señora C. al Batallón de Infantería No. 35.

   Decisión judicial objeto de revisión

   Primera instancia. Sentencia del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, del 8 de octubre de 2015[9].

7. Negó el amparo de los derechos invocados. Consideró que a la luz de los numerales d) y e) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 se prevén como causales de exención del servicio militar “al huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento” y “el hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos”. Estimó que en el caso concreto el joven Y.C. no cumple con los requisitos establecidos en la norma, porque no se acreditó la dependencia económica de la señora C., ni que joven C. trabajara para el sostenimiento de su familia antes de ser incorporado por el Batallón de Infantería No. 35; tampoco se demostró que la señora N.C. se encuentre incapacitada para trabajar y proveer el sustento para ella y su hija menor. En virtud de lo anterior, señaló que el Ejército Nacional no ha vulnerado ningún derecho fundamental.

   Actuaciones en sede de revisión

8. En el trámite de revisión, el magistrado ponente consideró necesario disponer de mayores elementos de juicio que permitieran aclarar la situación fáctica del caso de la referencia. Por medio de auto del 7 de abril de 2016, solicitó las siguientes pruebas:

   -Al Batallón de Infantería No. 35, “Héroes del G.” del Ejército Nacional para que allegara información: (i) respecto a los medios de prueba que valora cuando un ciudadano está comprendido por alguna causal de exención de prestar el servicio militar obligatorio; en especial, (ii) qué medios de prueba consideran válidos para demostrar que un ciudadano reclutado es quien provee la subsistencia de su familia o, (iii) sea quien vele por ellos al estar incapacitados para trabajar y; (v) cuánto tiempo ha prestado el servicio militar obligatorio el soldado Y.F.C.. Además, que enviara (vi) el documento que de cuenta del consentimiento informado por el señor C. en el momento de la incorporación como soldado regular al servicio militar obligatorio.

   -Al joven Y.F.C. a través del Comandante del Batallón de Infantería No. 35 “Héroes del G.” del Ejército Nacional para que ratificara la acción de tutela, informando especialmente, si él proveía el sustento económico de su familia y, si pretende el desacuartelamiento del servicio militar.

   -A la señora N.C. para que allegara (i) facturas de servicios públicos, (ii) certificado de estudios de su hija J.A.C., (iii) constancias de incapacidades médicas o atenciones médicas actuales y (iv) la relación de sus ingresos y gastos mensuales.

   -Pruebas aportadas

9. Vencido el término otorgado para dar contestación, el Batallón de Infantería de Selva No. 35[10] manifestó que las causales de exención de prestar el servicio militar son “tácitas y los documentos para comprobarlo son los siguientes, según la causal”, específicamente para lo que concierne al caso concreto sostuvo que la causal relativa al literal d) según la cual está exento “El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento”, debe probarse con un registro civil de defunción que demuestre la muerte del padre o la madre, también registro que demuestre el parentesco con los hermanos, fotocopia de la cédula de ciudadanía y/o tarjeta de identidad, copia de la historia clínica que pruebe que los hermanos son incapaces de ganar su sustento o que demuestre que los hermanos son menores de edad.

   Por otro lado, respecto de la causal e) “hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta o pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos”; se debe probar con el registro civil de nacimiento del ciudadano reclutado, fotocopia de la cédula de ciudadanía de los padres, historia clínica que determine la incapacidad del padre o madre incapacitado para trabajar, una declaración extrajudicial en la que se manifiesta la incapacidad para trabajar y las causas de dicha incapacidad. Sostuvo que como “resulta complejo determinar un medio probatorio para establecer que un ciudadano vela por sus padres, sin embargo, puede solicitarse copia de los recibos de servicios públicos o cánones de arrendamiento”. En relación con lo establecido es importante resaltar que para llegar a demostrar que el ciudadano vela por su padres, se requiere como requisito previo demostrar la incapacidad de estos últimos para ganar su sustento”.

   Asimismo, informó que el joven Y.F.C. ha prestado el servicio militar obligatorio durante 8 meses y 22 días de servicio. Informó que el soldado se encuentra en otra base militar, pero que se le solicitó ratificar la acción de tutela de la referencia, a lo cual decidió negarse, pues él quiere continuar prestando el servicio militar obligatorio para adquirir la tarjeta de reservista de primera clase[11]. Por último, el batallón informó que el joven C. ingresó como soldado regular pero al haber anexado los soportes que comprueban que es bachiller, se modificó su incorporación como soldado bachiller y, por ello, debe prestar el servicio militar por doce (12) meses, que culminarán en junio de 2016.

Competencia

10. Esta Corte es competente para conocer de la revisión de los fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes. Además, la Sala de Selección de Tutelas Número Dos, por medio de auto del 26 de febrero de 2016, dispuso la revisión del expediente de la referencia y procedió a su reparto.

    Presentación del problema jurídico y método de la decisión

11. Le corresponde a la Sala resolver si la señora N.C. está legitimada por activa para interponer la acción de tutela contra el Ejército Nacional, actuando como agente oficiosa de su hijo para el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna y la unidad familia, a raíz de la decisión de acuartelar a su hijo, Y.F.C. Y, en segundo lugar, corresponde establecer si la decisión del Ejército Nacional de reclutar a Y.F.C. para que preste el servicio militar obligatorio, vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital y unidad familiar de la señora N.C., en virtud de que ella manifiesta que su hijo está incurso en una causal de exención de prestar el servicio militar, al encontrarse incapacitada para trabajar y considerando que era él quien proveía el sustento de su familia.

12. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala examinará (i) la procedencia de la acción de tutela para solicitar el desacuartelamiento del servicio militar, específicamente lo concerniente a la legitimación por activa. A continuación se referirá (ii) a la obligación de prestar servicio militar y las causales de exención; y finalmente, (iii) para resolver el caso particular, resolverá las tensiones que surgen entre la obligación de prestar dicho servicio y las obligaciones de los hijos respecto de la familia.

    Procedencia general de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia

13. El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia prescribe:

    “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

    La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

    Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

    En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

    La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. (N. fuera del texto).

    De acuerdo con la anterior disposición, la Corte, en reiterada jurisprudencia[12], ha indicado que la acción de tutela procede cuando (i) se invoca la protección de un derecho constitucional fundamental, (ii) que ha sido amenazado o vulnerado, (iii) cuya titularidad está en cabeza del sujeto afectado o, su representante legal o por medio de apoderamiento judicial o agencia oficiosa (legitimidad por activa), (iii) por una autoridad pública o un particular –en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991- (legitimidad por pasiva), y, (iv) cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial. A continuación, la Sala abordará los anteriores puntos para determinar la procedencia del amparo constitucional en el caso concreto.

    -Legitimación en la causa

14. La legitimación en la causa constituye un requisito de procedencia para invocar la acción de tutela, por lo cual es necesario que exista identidad entre la persona a la cual la Constitución y la ley faculta para invocar la acción (legitimación en la causa por activa) e identidad frente a la persona respecto a la cual el derecho puede ser reclamado (legitimación en la causa por pasiva).

    Así, esta Corporación se ha referido a la legitimación en la causa como un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, en los siguientes términos:

    “La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo.”[13]

15. Del artículo 86 de la Carta se desprende que toda persona por sí misma o por quien actúe en su nombre tendrá acción de tutela. Así las cosas, la acción de tutela puede ser invocada directamente por el titular del derecho fundamental, o a través de un representante, que pretende la protección de los derechos constitucionales de quien se encuentra limitado para actuar por sí mismo o escoge realizarlo por medio de otras personas.

    Igualmente, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 “(…) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”

16. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen varias posibilidades en las que se cumple con el requisito de legitimación para ejercer la acción de tutela[14]: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela, (ii) el ejercicio a través de representantes legales, como es el caso de menores de edad, incapaces absolutos, los interdictos, las personas jurídicas y los pueblos indígenas; (iii) el ejercicio por medio de apoderado judicial, en cuyo caso debe ostentar la condición de abogado titulado y anexar un poder para ejercer la defensa del caso; y (iv) el ejercicio por medio de agente oficioso.

    Respecto a la agencia oficiosa ha reconocido la jurisprudencia constitucional[15] que se pueden agenciar derechos ajenos, siempre y cuando quien actué en nombre de otro (i) exprese que está obrando en dicha calidad, (ii) demuestre que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa, condición que puede ser acreditada de manera tácita o expresa, (iii) identifique “plenamente a la persona por quien se intercede (…), como quiera que la primera persona llamada para propender por el amparo de los derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado, en ejercicio de su derecho a la autonomía y en desarrollo de su dignidad”[16]. Lo anterior, por cuanto la agencia oficiosa tiene como límite la autonomía de la voluntad del titular de los derechos fundamentales.

17. Por su parte, los artículos 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991 consagran las personas contra las cuales se puede dirigir la acción de tutela. Así, la acción se puede invocar contra una autoridad pública o un particular, que haya vulnerado o amenazado algún derecho de rango constitucional fundamental. Frente a la procedencia de la acción de tutela contra particulares ella procede cuando (i) contra quien se invoque la protección esté encargado de la prestación de un servicio público, (ii) cuando el peticionario se encuentre en una relación de subordinación contra quien se interpone la acción de tutela, o de indefensión y (iii) cuando la conducta del particular afecte grave y directamente un interés colectivo[17].

    -Jurisprudencia constitucional sobre la legitimación en la causa por activa en casos de desacuartelamiento del servicio militar

18. La jurisprudencia constitucional[18] ha estudiado la procedibilidad de la acción de tutela respecto a la legitimación por activa cuando se trata de acciones de tutela interpuestas en calidad de agente oficioso de un ciudadano reclutado para la prestación del servicio militar obligatorio, flexibilizando el requisito de demostrar por qué el agenciado se encuentra en imposibilidad de ejercer su propia defensa, al inferir que el agenciado no cuenta con la posibilidad física de actuar ante las autoridades judiciales.

    Así las cosas, se han diferenciado dos escenarios para determinar la legitimación por activa, cuando por un lado, la vinculación al servicio militar obligatorio implica una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de quien está por nacer o de un menor de edad y, por otro lado, cuando los padres solicitan la desincorporación de sus hijos al estar inmersos en alguna causal de exención del servicio.

19. En la sentencia T-166 de 1994[19] esta Corporación estudió la tutela interpuesta por dos padres de familia cuyo hijo único había sido incorporado al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio, sin que se le hubiera informado de la prescripción de una causal de exención para prestarlo. En esta ocasión se decidió tutelar los derechos a la igualdad y al debido proceso y ordenó el desacuartelamiento del hijo, al encontrar que éste se encontraba dentro de las causales previstas en la Ley 48 de 1993 para la exención del servicio militar obligatorio.

20. Por su parte, en la sentencia T-302 de 1994[20] se analizó la acción de tutela interpuesta por la abuela del conscripto en representación de su hija y de su nieto, contra el Ejército Nacional por la vulneración de sus derechos a la unidad familiar, al debido proceso y de petición como consecuencia de la decisión de este último de reclutar a su nieto, en razón del apoyo económico que él provee para la manutención de la familia y por el mal estado de salud de la madre. La Corte decidió amparar los derechos invocados y ordenó desacuartelar al joven. Lo anterior, después de contemplar que la causal del literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 también aplica para el hijo único de madre soltera, exención que encuentra fundamento en el deber de asistencia que tiene el hijo con sus padres, como el deber correlativo que tienen los padres para con sus hijos y de la protección integral a la familia como núcleo esencial de la sociedad (arts. 5 y 42 CP). Sin embargo, según el Ejército, en esta oportunidad el joven reclutado no se encontraba inmerso en la causal de exención enunciada porque adoptó como parámetro una clase de familia específica –el hijo único de madre soltera como sujeto exento del servicio militar obligatorio-, pero no aquella que tenga medios hermanos o hermanastros de la madre o padre. En virtud de lo cual, consideró la Sala de Revisión que existía una vulneración de los artículos 5 y 42 de la Constitución por no interpretar integralmente la protección de la que goza la familia.

21. En la sentencia T-565 de 2003 la Corte estudió la petición elevada por la madre de un hijo reclutado solicitando el cambio de modalidad del servicio militar de campesino a bachiller. La Sala de Revisión analizó la legitimidad de los padres para interponer la acción de tutela en nombre de sus hijos reclutados y consideró que “si la persona es capaz para interponer la acción de tutela, no es aceptable que otra persona, ni siquiera sus padres lo hagan por ésta, pues no se estaría reflejando la autonomía de la voluntad y el interés que tiene en hacer valer sus derechos”. La Sala argumentó entonces que los padres del joven no probaron que su hijo, capaz y mayor de edad, estaba imposibilitado para presentar la acción de tutela en su propio nombre. En consecuencia, negó el amparo solicitado.

22. Por otra parte, la sentencia T-248 de 2010[21] examinó el caso de un padre que interpuso la acción de tutela en calidad de agente oficioso de su hijo reclutado por el Ejército. La Sala analizó si existía legitimidad en la causa por activa, teniendo en cuenta que el joven reclutado era mayor de edad pero se encontraba prestando el servicio militar. Decidió que en el caso concreto no se cumplía con tal requisito de procedibilidad en la medida en que “no basta la relación paterno-filial para ello”, recordando la sentencia T-294 de 2000, según la cual “(…) los padres en relación con sus hijos mayores de edad, al no tener la representación de éstos, sólo podrán interponer la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales de aquéllos, cuando el hijo se encuentre en la imposibilidad de interponer ésta directamente. En estos casos, el padre actuará como un agente oficioso y no como su representante”, pues ello podría desconocer el libre albedrío y el desarrollo de la personalidad del joven.

    A su vez, estimó la Sala de Revisión que en reiterada jurisprudencia[22], la Corte ha señalado que la prestación del servicio militar no es por sí misma una justificación para la imposibilidad de solicitar personalmente el amparo. En virtud de ello decidió que el padre no estaba legitimado para interponer la acción de tutela al no haber manifestado las razones por las cuales su hijo se encontraba imposibilitado para defender en nombre propio sus derechos fundamentales.

23. En sentido opuesto, la sentencia T-372 de 2010[23] concedió el amparo de los derechos a la personalidad jurídica y a la protección especial del Estado de un joven en situación de desplazamiento reclutado por el Ejército, cuyo padre interpuso la acción de tutela actuando como agente oficioso. En esta ocasión, la Sala de Revisión decidió precisar el alcance de la jurisprudencia sobre la agencia oficiosa en el caso de las personas que están prestando servicio militar obligatorio. Para ello, diferenció dos circunstancias. En primer lugar (i) cuando la incorporación al servicio militar implica una vulneración o amenaza de los hijos por nacer o menores de edad, a la vida digna, a la familia y al cuidado de sus padres. En estos casos, la Corte consideró que se encuentran legitimados para actuar los hijos, la cónyuge o la compañera permanente, porque la vinculación al servicio puede afectar los derechos no solo de quien está prestando el servicio sino que igualmente de quien actúa como agente.

    En segundo lugar, la Corte se refirió a, (ii) la legitimidad para actuar de padres y madres de familia en nombre de sus hijos mayores de edad, vinculados a las fuerzas militares. En este escenario estimó que la evolución jurisprudencial ha sufrido modificaciones a lo largo del tiempo, porque, en una primera etapa de la jurisprudencia -sentencias de 1994- solo examinaron si se cumplían los requisitos para la exención de prestar el servicio por ser hijos únicos, pero no se ocuparon de en qué condición actuaban las accionantes[24]. Pero en otra etapa, la jurisprudencia determinó que los lazos de consanguinidad de los padres con el titular de los derechos no es una razón que justifique actuar en nombre de ellos para interponer la acción de tutela, razón por la cual es necesario que el accionante mencione actuar en calidad de agente oficioso, porque el servicio militar obligatorio no se encuadra dentro de las hipótesis de imposibilidad física, material o mental para que una persona capaz y mayor de edad, presente por sí misma la acción de amparo[25].

    En esta oportunidad se precisó que cuando los padres interponen la acción de tutela en nombre de sus hijos mayores de edad y capaces, lo hacen en ejercicio de la agencia oficiosa, por lo cual deben demostrar los elementos que la configuran. Pero determinó que “carece de igual razonabilidad concluir que la prestación del servicio militar obligatorio no imposibilita en ningún caso a quien lo presta para instaurar por sí mismo la acción de tutela tendiente a su desacuartelamiento”, puesto que el conscripto presta el servicio militar obligatorio con unas normas que limitan la disposición libre del tiempo y de su locomoción en el territorio nacional, en virtud de lo señalado en el artículo 39 de la Ley 48 de 1993, pues el reclutado solo tiene derecho a un permiso anual. Por esa razón, concluyó la Sala que se acredita la legitimación por activa de los padres cuando manifiestan actuar como agentes oficiosos, siendo necesario que se exprese o se infiera de la tutela que el titular de los derechos está imposibilitado materialmente para ejercer su propia defensa, al estar prestando el servicio militar obligatorio porque éste implica condiciones de concentración y obediencia.

24. En otro sentido, en aquellas situaciones en las que se solicita el desacuartelamiento de un ciudadano que presta el servicio militar, por parte de quien comparece en calidad de compañera permanente al proceso, la Corte ha reconocido que si bien a primera vista pareciese que se están agenciando los derechos del conscripto, lo cierto es que la decisión de incorporar al servicio militar al ciudadano puede generar la afectación de los deberes de esa persona con su núcleo familiar y, eventualmente con sus hijos menores de edad. Esta situación que perturba derechos fundamentales de las compañeras y de los menores, especialmente cuando el futuro soldado vela económicamente por la estabilidad de los suyos[26] y se le exige al soldado, “el cumplimiento de su obligación de prestar el servicio militar a pesar de la situación económica de la madre que no posee los medios necesarios para el sostenimiento de sus hijos”[27].

25. En suma, de la jurisprudencia vigente en esta materia se desprenden las siguientes reglas, están legitimados en la causa por activa (i) los hijos, la cónyuge o compañera permanente en aquellos casos en que la incorporación al servicio militar implica la amenaza o vulneración de los hijos por nacer o los menores de edad, (ii) los padres del conscripto, siempre y cuando actúen en calidad de agentes oficiosos, lo manifiesten así o se logre inferir de la tutela, pues (a) la jurisprudencia constitucional ha entendido que el hecho de estar prestando el servicio militar, imposibilita materialmente al afectado para que por sí mismo, ejerza la defensa de sus derechos fundamentales. Igualmente, (iii) ha avalado la legitimación para actuar de aquellas personas cuyo sostenimiento depende del joven reclutado.

    La obligación constitucional de prestar el servicio militar. Reiteración de jurisprudencia

26. De acuerdo al artículo 2º de la Constitución Política, uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho es defender la independencia nacional, mantener la integridad del territorio, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo; en virtud de lo cual la Fuerza Pública cumple con la realización de estos fines constitucionales. A su vez, en virtud del principio de solidaridad dispuesto en el artículo 95 de la Carta y de los deberes de “respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacional”, aunado al artículo 216 de la Constitución, que establece “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo; sirven de fundamento de la obligación de prestar el servicio militar.

27. En virtud de aquellos mandatos constitucionales, el legislador expidió la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 de 1993. En el artículo 10 de la mencionada ley se consagró la obligación de todo varón colombiano y mayor de edad de definir su situación militar. Asimismo, se previó el régimen de exenciones de prestación del servicio en todo tiempo, en cuyo caso la persona no está obligada a prestarlo ni a pagar cuota de compensación militar. En tales supuestos se encuentran (i) los “limitados” físicos y sensoriales permanentes y (ii) los indígenas que residan en su territorio (artículo 27 Ley 48 de 1993).

    Por otro lado, el artículo 28 dispone que están exentos de prestar el servicio militar en tiempos de paz -quienes sí tienen la obligación de inscribirse y pagar la cuota de compensación-, aquellas personas que se encuentren comprendidas en alguna de las siguientes causales: (i) los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes o quienes hagan sus veces en otras religiones, cultos o iglesias, quienes se dedican permanentemente a su culto; (ii) los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación; (iii) el hijo único hombre o mujer; (iv) el huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; (v) el hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos; (vi) el hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; (v) los casados que hagan vida conyugal. Esta última hipótesis fue condicionada en la sentencia C-755 de 2008, bajo el entendido que dicha exención también cobija a quienes convivan en unión permanente, de conformidad con la ley.

    También están exentos (vi) los inhábiles relativos y permanentes; y (vii) los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo. Por último, el artículo 140 de la Ley 1448 de 2011 consagró que las víctimas del conflicto armado que estén obligadas a prestar el servicio militar, serán eximidas de hacerlo, a pesar de que deben inscribirse para definir su situación militar por un lapso de cinco años contados a partir de la fecha de promulgación de dicha ley o de la ocurrencia del hecho victimizante.

28. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha señalado que la Constitución previó la obligación de prestar el servicio militar obligatorio pero también reconoció la facultad del legislador para determinar las condiciones, prerrogativas, eximentes y sanciones relacionadas con la prestación del servicio[28]. De igual manera, en la sentencia C-561 de 1995[29], la Corte señaló que en virtud de varias disposiciones constitucionales, el servicio militar obligatorio es una carga social que conlleva a beneficios para el bienestar general. En los siguientes términos:

    “La calidad de nacional no solamente implica el ejercicio de derechos políticos sino que comporta la existencia de obligaciones y deberes sociales a favor de la colectividad, en cabeza de quienes están ligados por ese vínculo.

    En toda sociedad los individuos tienen que aportar algo, en los términos que señala el sistema jurídico, para contribuir a la subsistencia de la organización política y a las necesarias garantías de la convivencia social.

    La Constitución, como estatuto básico al que se acogen gobernantes y gobernados, es la llamada a fijar los elementos fundamentales de la estructura estatal y el marco general de las funciones y responsabilidades de los servidores públicos, así como los compromisos que contraen los particulares con miras a la realización de las finalidades comunes…”

29. Por otro lado, la jurisprudencia constitucional[30] ha señalado que si bien la prestación del servicio militar afecta, en primer lugar, a los jóvenes conscriptos, también puede, en ocasiones, lesionar derechos fundamentales de los miembros de su familia, especialmente de niños a quienes se les priva de la protección y apoyo paterno. En el mismo sentido, los hijos tienen obligación de alimentos para con sus padres y con su cónyuge o compañera permanente en virtud del principio de solidaridad y según disposiciones del Código Civil (art. 411), razón por la cual la Ley 48 de 1993 prevé causales de exención cuando se trata de hijos únicos, de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años o cuando está casado o en unión marital de hecho, en aquellos casos que se demuestre la necesidad del alimentario y la capacidad del alimentante (art. 250 y ss. del Código Civil)[31].

    Esta Corporación se refirió a la fuente jurídica de la obligación alimentaria en la sentencia C-919 de 2002[32], cuando estudió la exequibilidad del orden de prelación de dicha obligación para los menores de edad. De la siguiente manera abordó el tema:

    "(...) por regla general el derecho de alimentos se deriva del parentesco (...) la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como lo establece el artículo 411 del Código Civil. Por esta razón, se ha señalado que dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo a razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una familia es la alimentaria. En síntesis cada persona debe velar por su propia subsistencia y por la de aquellos a quienes la ley le obliga, pues el deber de asistencia del Estado es subsidiario (,..)".

    En estas circunstancias se plantea un conflicto entre dos obligaciones de índole constitucional, a saber, (i) la de prestar el servicio militar obligatorio y, (ii) los deberes derivados de los artículos 42 y 44 de la Constitución hacia la familia, pues corresponde a los padres la asistencia, sostenimiento y protección de los niños y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. A su vez, impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de proteger el desarrollo integral de los niños. En ese orden de ideas, existiendo un conflicto entre la obligación de prestar el servicio militar y la obligación de alimentos y protección de los hijos menores de edad, ésta generalmente se resuelve a favor de los derechos de los niños[33].

    Sin embargo, en casos en que el conflicto se plantea con los padres del mayor de edad incorporado, solo cuando éste está inmerso en alguna de las causales previstas para exención de prestar el servicio militar, la jurisprudencia constitucional ha ordenado la desincorporación del Ejército Nacional[34].

    Así lo planteó la sentencia T-412 de 2011[35], “a la mayoría de las causales de exención de prestación del servicio militar en tiempo de paz, subyace la intención, por parte del legislador, de proteger a las familias de los potenciales reclutas, cuando éstas dependen de los ingresos económicos que el eventual prestador del servicio, obtiene. En otros casos, como la causal relativa a los hijos únicos, o quienes estén casados o convivan en unión permanente, no sólo está presente el elemento pecuniario, sino también un componente emocional, pues en estos casos el legislador no supeditó la configuración de la causal a la dependencia económica, esto es, no estableció que el hijo único, o el casado o en unión permanente debía ser el sustento de su padre/madre o de su esposa/compañera permanente, sólo se limitó a establecer que estas categorías de sujetos se verían eximidas de prestar el servicio militar obligatorio, por el solo hecho de serlo, sin requisitos adicionales”.

30. En conclusión, esta Corporación ha señalado que excepcionalmente la acción de tutela es un mecanismo idóneo para cuestionar la obligación de prestar el servicio militar. No obstante la orden de desacuartelamiento procede cuando se acreditan las siguientes condiciones: “(1) el reconocimiento de la paternidad por el soldado respecto de quien se solicita el desacuartelamiento; (2) la demostración de la situación de desempleo o desamparo de la madre que le impide asumir la carga del mantenimiento y cuidado de sus hijos menores y (3) la ausencia del apoyo económico de las personas llamadas por ley a prestar alimentos a sus familiares cercanos”[36].

31. La Sala debe determinar, en primer lugar, si en el caso concreto la señora N.C. se encuentra legitimada en la causa por activa para interponer la acción de tutela contra el Ejército Nacional como consecuencia de la decisión de acuartelar a su hijo, Y.F.C., actuando como agente oficiosa de su hijo solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la unidad familiar, al mínimo vital y a la vida digna.

32. Tal como se mencionó en la parte considerativa de esta providencia, la jurisprudencia constitucional ha avalado la legitimación en la causa por activa de los padres de los conscriptos cuando actúan en calidad de agente oficioso, para lo cual se deben demostrar los elementos que la configuran, esto es, (i) expresar que está obrando en dicha calidad, (ii) demostrar que el agenciado se encuentra en imposibilidad material, física o mental de ejercer su propia defensa, condición que puede ser acreditada de manera tácita o expresa y que, tratándose de personas reclutadas para prestar el servicio militar, cuyo tiempo y locomoción es limitada, es razonable concluir que se encuentran materialmente imposibilitados para ello. Además, debe (iii) identificar la persona por quien se intercede.

33. En el caso concreto, la señora N.C., madre del conscripto C., manifiesta actuar como agente oficiosa y él al estar reclutado, se asume que está en impedido para ejercer la defensa de sus derechos fundamentales. Empero, de acuerdo con las pruebas solicitadas en sede de revisión entre las cuales se le solicitó a Y.F.C. que ratificara la acción de tutela interpuesta por su madre como agente oficiosa, manifestó lo siguiente:

    “Yo, Yerlison Fabian C. Cortes (sic) identificado con cedula de ciudadanía N° 1.116.921.108 expedida en Doncello Caqueta. Por medio de la presente informo (…) que no es mi deseo ratificarme en relación con la acción de tutela número (…), lo anterior en razón en que (sic) ya llevo 8 meses prestando el servicio militar y deseo tener tarjeta de reservista de primera clase y en razón a ello debo completar el servicio militar y el tiempo establecido en la Ley 48 de 1993 para los soldados regulares”[37].

    En ese orden de ideas, la Sala considera que la señora N.C. no está legitimada por activa para solicitar la protección de los derechos fundamentales de su hijo y, por ende, requerir su desincorporación del Batallón de Infantería. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de un mayor de edad que en pleno ejercicio de su derecho a la autonomía y en desarrollo de su dignidad, impuso un límite para reclamar sus derechos fundamentales, a pesar del lazo de consanguinidad. En virtud de lo expuesto, la acción de tutela presentada por la señora C. como agente oficiosa, es improcedente por no cumplir con el requisito de legitimidad por activa.

34. Ahora bien, en segundo lugar, corresponde a la Sala establecer si la decisión del Ejército Nacional de reclutar a Y.F.C. para que preste el servicio militar obligatorio, vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital y unidad familiar de la señora N.C.. Lo anterior, teniendo en cuenta que ella manifiesta que su hijo está incurso en una causal de exención de prestar el servicio militar, dado que se encuentra incapacitada para trabajar, como consecuencia de sus problemas de salud y era él quien proveía, antes de la incorporación al Ejército, el sustento económico de su familia. En este caso, se encuentra plenamente legitimada para actuar en causa propia pues reclama la protección de sus derechos fundamentales.

35. Dado que la obligación de definir la situación militar está en cabeza de todos los hombres colombianos que cumplan la mayoría de edad, la Ley 48 de 1993 prevé unas causales de exención de prestar el servicio militar en ciertos eventos que son taxativos y, que de no encuadrarse en éstos, es un deber cumplir con la obligación constitucional de prestar el servicio.

    Su madre alega como causal para no prestar el servicio militar que su “único sustento es el trabajo que se realiza en la finca que nos dejó mi difunto compañero permanente (…) y yo y mi hija menor, dependemos económicamente” de Y.F.C. ; es decir que el conscripto se encuentra inmerso en la causal prevista en el numeral e) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 que establece que quedará exento de prestar el servicio militar obligatorio “El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos”.

    Para resolver la controversia es necesario tener en cuenta los siguientes elementos probatorios: (i) la señora C. tiene problemas de salud, que han sido efectivamente diagnosticados como celulitis en el tobillo y miomatosis uterina[38], que están siendo tratados por su EPS del régimen subsidiado[39], (ii) empero también consta que no está incapacitada para movilizarse, ni se prueba que esté en incapacidad de trabajar. Además, se conoce (iii) que la señora C. deriva su sustento y de la familia de una finca que tiene en el municipio de Solano[40]. También (iv) que tiene una hija menor de edad que se encuentra estudiando y (v) que la señora C. enviudo[41].

36. Ahora bien, en principio existiría una tensión entre los derechos a la familia (art. 42 CP), el deber de solidaridad (art. 95 CP) y con ellos las obligaciones que surgen de protección y asistencia a la familia y de prestar alimentos a los padres (art. 411 CC), en cuyo caso la madre tendría la facultad de reclamar al Ejército que no incorpore a sus filas al hijo que provee su mínimo vital. A la par que el Ejército, tiene una competencia constitucional y legal de compeler a los ciudadanos varones y mayores de edad a prestar el servicio militar, a menos que la persona se encuentre amparada por alguna causal de exención (art. 216 CP). A su vez, el joven C. en ejercicio de su autonomía, de la cláusula general de libertad (preámbulo, art. 16 y art. 28 CP) y de la libertad de escoger oficio (art. 26 CP) puede decidir si presta el servicio militar obligatorio.

37. Teniendo en cuenta que Y.C. ha manifestado que no se encuentra inmerso en causal alguna de exención de prestar el servicio militar obligatorio, si se tiene en cuenta que en el Acta de compromiso de soldados regulares o campesinos suscrita el 5 de septiembre de 2015, señaló que no es hijo único, no es casado, no vive en unión libre, no tiene hijos que sostener, no es casado, su familia no depende de él, no tiene una compañera o cónyuge embarazada, ni pertenece a ningún cabildo o grupo indígena y, no tiene problemas familiares o personales para ingresar[42]. Igualmente, cuando se le preguntó si deseaba desincorporase de Ejército Nacional respondió que quería permanecer en éste, para definir su situación militar.

38. En virtud de lo anterior y, teniendo en cuenta que la prestación del servicio militar obligatorio tiene carácter temporal, que el joven reclutado es mayor de edad y que no se probó que estuviera incurso en causal alguna de exención del servicio, la Sala considera que es necesario privilegiar su voluntad de permanecer en el Ejército, en ejercicio de su libre desarrollo de la personalidad y libertad de oficio, y que culmine con el proceso que él decidió escoger. Así, aunque la madre afirme una posible afectación a su mínimo vital por la decisión del Ejército de reclutarlo, la Sala no logró comprobar que éste haya sido amenazado o vulnerado, por lo cual confirmará la sentencia del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, del 8 de octubre de 2015, que negó el amparo de los derechos invocados.

39. Razón de la decisión. La acción de tutela es improcedente cuando se pretenda el retiro de las filas de un ciudadano que se encuentra prestando el servicio militar, si ésta es presentada por un agente oficioso y el presunto agenciado se opone a la solicitud. No obstante, cuando una madre reclama directamente la protección de sus derechos fundamentales a la unidad familiar y al mínimo vital por la decisión del Ejército Nacional de reclutar a su hijo, no hay vulneración de los derechos fundamentales cuando el joven no está incurso en una causal de exención de prestar el servicio militar obligatorio y su voluntad es permanecer en éste para definir su situación militar (preámbulo, arts. 16, 26 y 28 CP).

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