Sentencia de Tutela nº 296/16 de Corte Constitucional, 8 de Junio de 2016

La demanda de tutela

1. El 21 de octubre de 2015, el señor G.J.M. interpuso acción de tutela contra la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, con ocasión de la expedición del documento de la Dirección General de Sanidad Militar, a través del que se le notificó su activación en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y en consecuencia, le fue solicitada la desafiliación a la E.P.S. F..

   Frente a lo anterior, el actor solicitó al juez de tutela que autorice continuar con la prestación del servicio de salud por medio de la E.P.S. F.[1].

   Hechos relevantes

   En síntesis el demandante, expuso los siguientes hechos:

2. Es una persona de 80 años[2], retirado del cargo de Suboficial Técnico Jefe de las Fuerzas Militares[3], razón por la que se le ha descontado de su asignación mensual la partida correspondiente a la Dirección General de Sanidad Militar[4].

3. Posteriormente, el 23 de mayo de 1983, el señor G.J.M. se vinculó como trabajador Oficial a la sociedad de economía mixta Servicio Aéreo a Territorios Nacionales S.A. – SATENA, empresa que luego de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, empezó a realizar los correspondientes aportes a seguridad social en salud[5].

4. El 30 de noviembre de 1995, el accionante se afilió a F. E.P.S.[6], entidad que le ha prestado los servicios de salud, de manera ininterrumpida[7] hasta la actualidad, para el tratamiento de sus afecciones cardiacas[8] e hipertensión arterial, entre otras dolencias.

5. El 9 de septiembre de 2014, el señor J.M. elevó petición[9] a la Dirección de Sanidad Militar, mediante la que solicitó la desactivación de aquel servicio médico, a fin de continuar con el tratamiento ya iniciado por la E.P.S. F..

6. El 7 de octubre de 2014, el Director General de Sanidad Militar respondió[10] la solicitud incoada por el actor, el día 9 de septiembre de 2014, en el sentido de aceptar la suspensión de la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Sin embargo, le informó que la anterior decisión no lo exoneraba de seguir efectuando el pago de los correspondientes aportes a salud.

7. El 17 de septiembre de 2015, la Dirección General de Sanidad Militar, a través del memorial No. 396436, le comunicó al señor G.J.M. sobre la activación de la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, dado que es un “afiliado obligatorio del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” y en consecuencia, le solicitó la desafiliación a la E.P.S. F., situación que en su parecer, puso en riesgo su vida y “la de su señora esposa”[11], comoquiera que son personas de la tercera edad, sujetas a tratamientos rigurosos y medicamentos costosos que podrían ser prestados o entregados de manera deficiente por las fuerzas militares.

   Adicionalmente, arguyó que tal decisión transgredió su derecho a la libertad de escoger la entidad promotora de salud donde quiere que le sea prestado ese servicio, destacando que la única proveedora que conocía de su estado de salud era F., puesto que en ella reposaba su historia clínica[12].

   Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas.

   E.P.S. F.

8. El 23 de octubre de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá vinculó a la E.P.S. F.[13].

9. El 29 de octubre de 2015, F. E.P.S., actuando por intermedio de apoderado judicial contestó la acción de tutela, en el sentido de oponerse a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: “ausencia de violación de un derecho, carencia actual de objeto, falta de legitimación en la causa por pasiva y principio de subsidiariedad”.

   En este orden de ideas, arguyó que no vulneró ningún derecho fundamental que pudiera poner en riesgo la vida del accionante, dado que para esa fecha el señor J.M. se encontraba activo en el servicio y recibiendo la atención en salud requerida con previa prescripción médica, siendo la última consulta médica, el día 18 de octubre de 2015.

   En vista de lo anterior, solicitó la declaratoria de improcedencia respecto de F.[14].

   Ministerio de Salud y Protección Social

10. El 30 de octubre de 2015, señaló que los servicios de salud requeridos por el accionante no le fueron negados por parte de la E.P.S. De ahí que, considerara que no se había vulnerado el principio de oportunidad[15] en la prestación del servicio solicitado.

    Aseveró que acorde con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, el Sistema General de Seguridad Social en Salud no se aplica, entre otros, a los miembros de las fuerzas militares, dado que ellos se encuentran comprendidos por un régimen de excepción a aquel, por lo que no se rigen por ninguna de sus instituciones, normas y procedimientos.

    Además, advirtió que no sería aceptable obligar al FOSYGA a soportar las cargas económicas de un régimen exceptuado, toda vez que con ello vulneraría el artículo 9 de la Ley 100 de 1993, que dispone la imposibilidad de destinar los recursos de las instituciones de la seguridad social a distintos fines[16].

    Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar

11. El 30 de octubre de 2015, manifestó que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares corresponde a un régimen especial de salud, exceptuado de la aplicación de las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993.

    Igualmente, aclaró que el actor tenía la calidad de cotizante obligatorio, debido a la asignación que recibía del erario en calidad de Suboficial Técnico Jefe (RA) de las Fuerzas Militares. No obstante, destacó que también era afiliado de la E.P.S. F., razón por la que se encontraba incurso en una situación de multiafiliación. En consecuencia, indicó que de conformidad con el Oficio No. 201511201046761, emitido por el Ministerio de Salud el 17 de junio de 2015, no era viable la desafiliación del señor J.M. delS. de las Fuerzas Militares, ni procedente su multiafiliación[17].

    Superintendencia Nacional de Salud

12. El 5 de noviembre de 2015, la demandada pidió declarar su falta de legitimación por pasiva, ya que es un organismo de control y vigilancia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

    De otro lado, informó que una vez consultada la base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social, se observaba que el señor G.J.M. se encontraba activo en el régimen contributivo, situación incompatible con el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, puesto que este último era un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y en ese sentido, contaba con sus propias entidades, normas y procedimientos para el aseguramiento y prestación del servicio de salud[18].

    Decisiones judiciales objeto de revisión

    Primera instancia

13. El 6 de noviembre de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la tutela interpuesta por el señor G.J.M., con fundamento en los argumentos que seguidamente se sintetizan:

    Adujo que el actor ostentaba la calidad de multiafiliado al sistema de salud, por ser cotizante activo en el régimen contributivo – F. E.P.S. – y simultáneamente pertenecer al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como retirado. En consecuencia, resaltó que no era posible acceder a la pretensión de desactivación o suspensión de la vinculación en el régimen especial, pues ello quebrantaría el principio de cobertura universal.

    De otro lado, advirtió que la libertad de escogencia de entidad promotora de salud o de institución prestadora de salud, consagrada en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, solo era predicable del Sistema General de Seguridad Social en Salud, razón por la que no podía ser invocada por el actor[19].

    Impugnación

14. El demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, especialmente, lo referido a la necesidad de continuar con los tratamientos que F. le suministra a él y a su esposa, a fin de evitar una interrupción que pondría en riesgo tanto su integridad, como la de su cónyuge.

    Asimismo, indicó que desde el 7 de octubre de 2014, se hallaba suspendido de la afiliación de sanidad militar, según el memorial suscrito por la Dirección de Sanidad Militar, con radicado No. 374075, por lo que cualquier modificación en el servicio, podría afectar su vida[20].

    Segunda instancia

15. El 15 de diciembre de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo impugnado, de conformidad con las siguientes razones:

    Arguyó que como el señor G.J.M. estaba activo en el régimen general de salud y en el especial de las Fuerzas Militares, incurría en la prohibición de que trata el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 1 del Decreto 57 de 2015, por lo que la decisión de desafiliación, reprochada por el actor, no resultaba arbitraria ni perjudicaba el goce de sus derechos fundamentales. De ahí que, en virtud de su calidad de Suboficial retirado debía sujetarse a las previsiones del régimen especial exceptuado.

    En este orden de ideas, señaló que el interesado basó sus pretensiones en presunciones sobre la prestación de los servicios de salud, por parte de las Fuerzas Militares, sin contar con algún tipo de comprobación. Por consiguiente, precisó que de la mera inconformidad del impugnante no se derivaba un perjuicio de su derecho a la salud[21].

    Trámite en sede de revisión

    Vinculación

16. El 6 de abril de la anualidad que avanza, esta Corporación vinculó al proceso de la referencia a la empresa del Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – SATENA[22], quien mediante memorial de fecha 13 de abril de 2016, solicitó decretar la improcedencia de la presente acción.

    Manifestó que el señor J.M. se vinculó a SATENA como trabajador oficial desde el 23 de mayo de 1983 hasta el 22 de mayo de 2003 y que en virtud de ese contrato laboral dio cumplimiento a lo establecido en la Ley 100 de 1993. De ahí que, afirmara que no vulneró de manera alguna los derechos invocados por el accionante.[23]

    Pruebas

17. En desarrollo del trámite de revisión, el magistrado sustanciador consideró necesario disponer de mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a estudio. Para ello, ordenó:

    “(…)

    SEGUNDO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la empresa del Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – SATENA, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho:

    (i) El tipo de vinculación laboral del señor G.J.M., identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.022.267, específicamente que señale, a qué clase de trabajador correspondía tal vinculación (empleado público, trabajador oficial u otro).

    (ii) La cantidad de años en los que realizó los aportes al sistema de seguridad social en salud del señor G.J.M., precisando la fecha de inicio y de terminación, y el motivo de finalización de dichos aportes (si lo hay).

    TERCERO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la E.P.S. F., para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho:

    (i) El estado actual de la afiliación del señor G.J.M., identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.022.267.

    (ii) C. sobre el tiempo que ha estado afiliado el señor J.M..

    (iii) Si el señor G.J.M. se encuentra recibiendo algún tratamiento médico por parte de F. E.P.S.

    (iv) Estado de salud del señor G.J.M., aportando el informe correspondiente del cardiólogo tratante.

    CUARTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho:

    (i) El estado actual de la afiliación del señor G.J.M., identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.022.267.

    (ii) La posibilidad que tiene una persona pensionada por un régimen excepcional de la Ley 100 de 1993 de afiliarse al régimen general de seguridad social en salud.

    QUINTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la Superintendencia Nacional de Salud, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, conceptúe sobre la posibilidad que tiene una persona pensionada por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, como los miembros de las fuerzas militares, de hallarse multiafiliado en el sistema de salud, a fin de recibir los servicios de salud en el régimen general de seguridad social en salud.

    SEXTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al Ministerio de Salud y Protección Social, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, conceptúe sobre conceptúe sobre la posibilidad que tiene una persona pensionada por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, como los miembros de las fuerzas militares, de hallarse multiafiliado en el sistema de salud, a fin de recibir los servicios de salud en el régimen general de seguridad social en salud. (…)[24]”

18. En respuesta de las pruebas solicitadas, se obtuvo la siguiente información:

    - El 12 de abril de 2016, el Ministerio de Salud y la Protección Social instó para que se declare la improcedencia de la acción frente a ese ministerio, toda vez que no era la entidad a la que le correspondía solucionar los inconvenientes en la afiliación.

    De otro lado, destacó que el artículo 50 del Decreto 2353 de 2015, prevé la posibilidad de traslado de E.P.S. entre regímenes diferentes, si se cumplen los requisitos previstos en aquella norma. Igualmente, arguyó que el citado Decreto contempla un sistema de afiliación transaccional, encargado de establecer los mecanismos para controlar el registro múltiple, a fin de que no existan cotizantes afiliados simultáneamente a dos o más regímenes de seguridad social en salud.

    Finalmente, mencionó que la pluricitada normatividad dispone que hasta que entre en operación el sistema de transaccional, se tendrá como válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales[25].

    - El 13 de abril de 2016, la Superintendencia de Salud indicó que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, el Sistema General de Seguridad Social en Salud no aplica para los miembros de las Fuerzas Militares. Adicionalmente, precisó que en los términos del artículo 82 del Decreto 2353 de 2015, las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia a un régimen contributivo, luego señaló que bajo ninguna circunstancia podría encontrarse una persona afiliada simultáneamente a un régimen exceptuado y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

    Sin perjuicio de lo anterior, mencionó que en el evento que el afiliado cotizante perteneciente a un régimen especial tuviera una relación laboral, en la que esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tendría que efectuar tal cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA -, aclarando que los servicios de salud los prestará exclusivamente el régimen exceptuado[26].

    - El 14 de abril de 2016, la E.P.S. F. comunicó que la afiliación del señor G.J.M. se encontraba activa en calidad de cotizante independiente, desde el mes de noviembre de 1995, razón por la que ha autorizado los servicios requeridos con ocasión a sus patologías.

    Además, afirmó que se trata de un paciente de 80 años, con diagnóstico de cardiomiopatía isquémica, hipertensión arterial e hipotiroidismo, en tratamiento farmacológico con “medicamentos POS capitados, que no requieren autorización[27].”

    - El 15 de abril de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar informó que el señor J.M. se encuentra en estado activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y como tal gozaba de los servicios médicos asistenciales.

    Asimismo, precisó que tal subsistema de salud corresponde a un régimen especial, excepcionado de la aplicación de las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y que en virtud del literal a), del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, el accionante tiene la calidad de cotizante obligatorio de ese subsistema. De ahí que, estimara que la multiafiliación está prohibida en su caso. En ese orden de ideas, aseguró que no era viable la desafiliación del subsistema de salud de las fuerzas militares del señor J.M., por cuanto ostenta la calidad de cotizante obligatorio[28].

Competencia

1. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 26 de febrero de 2016, expedido por la Sala de Selección de tutela Número Dos de esta Corporación, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.

   Procedencia general de las acciones de tutela

2. Legitimación por activa: El señor G.J.M. actúa a nombre propio como titular de los derechos invocados, razón por la cual, se encuentra legitimado para promover la acción de tutela (C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°).

3. Legitimaciones por pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental, en el caso concreto, la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares es una autoridad pública, pues se encarga de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares, acorde con el artículo 13 del Decreto 1795 de 2000. Por consiguiente, se entiende acreditado este requisito de procedencia.

   Frente al Ministerio de Salud y la Protección Social y la Superintendencia de Salud, cabe resaltar que son entes públicos, encargados de verificar el cumplimiento del servicio de salud, el primero en todo el sistema de salud nacional y el segundo, de manera específica, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De ahí que, ambos estén plenamente legitimados por pasiva, en los términos del artículo 86 superior y del referido artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.

4. I.. Este requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de interponer la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración de derechos fundamentales. Conforme a lo anterior, la Corte ha dispuesto que se debe presentar la solicitud de amparo dentro de un plazo razonable[29].

   En el caso bajo estudio, la Sala observa que el accionante interpuso la demanda de tutela el 21 de octubre de 2015[30], es decir, dentro del mes siguiente al acto que generó la presunta vulneración – notificación[31] de activación de la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, expedida el 17 de septiembre de 2015 -; término que la Corte juzga prudente y razonable para reclamar la protección de los derechos invocados.

5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 establece que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en que sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha aceptado la procedencia del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que existiendo recursos judiciales, los mismos no sean idóneos para evitar la vulneración del derecho constitucional fundamental.

   En principio, podría considerarse que el actor estaba facultado para cuestionar la decisión de su activación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la consecuente solicitud de tramitar la desafiliación del régimen contributivo, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, de manera particular, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que se trata de un acto administrativo de contenido particular, emitido por la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, a través del cual dicha autoridad resuelve de manera definitiva, que la prestación del servicio de salud a la que tiene derecho el señor J.M., en razón a su calidad de cotizante obligatorio en tal régimen exceptuado, debía ser asumida por la citada entidad.

   En este orden de ideas, al caso de la referencia no le es aplicable la regla señalada por esta Corporación en la sentencia T-603 de 2015[32], según la cual es competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud resolver los problemas de multiafiliación, acorde con lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[33], dado que en el presente asunto no se discute un caso de simultaneidad en la afiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social – régimen contributivo y régimen subsidiado -, como lo prevé la norma en comento, sino que se trata de un problema de múltiple afiliación entre el Sistema General de Seguridad Social en Salud – régimen contributivo y el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, un régimen exceptuado. Por consiguiente, la Superintendencia Nacional de Salud no estaría llamada a pronunciarse sobre el tema debatido.

   Ahora bien, al analizar en concreto las especiales circunstancias de vulnerabilidad de G.J.M. relativas (i) a su condición de sujeto de especial protección, en razón a sus 80 años, (ii) al padecimiento de cardiomiopatía isquémica, hipertensión arterial e hipotiroidismo y (iii) al hecho de encontrarse actualmente en un tratamiento médico prescrito por F. E.P.S. para la asistencia de aquellas afecciones, la Sala concluye que el medio de control ordinario carece de idoneidad para desatar la discusión planteada, pues de obligarse al actor a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a su avanzada edad y sin tener en cuenta que es un trámite que podría durar un tiempo considerable, resultaría ineficaz la protección de los derechos fundamentales invocados por el demandante, propiciando la afectación de los mismos. Es por ello que esta Corporación ha dicho – por regla general – que la acción de tutela procede para analizar los conflictos surgidos con ocasión del derecho a la salud de las personas de la tercera edad. Así se desprende, por ejemplo, de la Sentencia T-239 de 2015[34], mediante la cual la Corte sostuvo: “Esta Corporación ha expuesto que los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud. Le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas.”

   Adicionalmente, es preciso destacar que la cuestión planteada por el accionante, plantea interesantes y novedosas cuestiones que le permitirían a la Corte, desarrollar una dimensión importante del derecho a la salud en lo relativo al principio de continuidad en su prestación.

   En suma, pese a que el señor G.J.M. dispone, en abstracto, de otra vía judicial, procede la acción de tutela como mecanismo definitivo, en atención, a las circunstancias especiales de vulnerabilidad del mencionado actor que permiten evidenciar la falta de idoneidad de dicho medio.

   Problemas jurídicos a resolver y metodología de la decisión

6. Le corresponde a esta Sala de Revisión resolver los siguientes dos problemas jurídicos.

   (i) ¿Se vulnera el derecho a la libertad de escogencia de entidad promotora de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, al imponerse a un pensionado por el Ministerio de Defensa que se encuentra multiafiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a recibir el correspondiente tratamiento médico, a través de las entidades previstas por el régimen excepcional?

   (ii) ¿Amenazó el Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares los derechos fundamentales a la vida y la salud del señor G.J.M., al notificarle la activación de su afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y con ello solicitarle el retiro de la E.P.S. F., sin tener en cuenta los tratamientos médicos que ésta última se encontraba adelantando?

7. Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala (i) reiterará la jurisprudencia constitucional relativa a la procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección del derecho a la salud, de las personas de la tercera edad; luego (ii) analizará el subsistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares, la libertad de escogencia de régimen de salud, la multiafiliación en el sistema de salud -régimen general de seguridad social en salud y régimen exceptuado- y la continuidad en la prestación del servicio de salud. Finalmente, (iii) resolverá el caso concreto sometido a su examen.

   Procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección del derecho a la salud de las personas de la tercera edad. Reiteración de la jurisprudencia

8. Acorde con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la salud y la seguridad social se encuentran previstos como derechos y, a la vez como servicios públicos irrenunciables, cuya organización, dirección y prestación corresponde al Estado, de acuerdo con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[35].

9. En desarrollo de lo anterior, esta Corte en reiterados pronunciamientos se ha referido de una parte, al carácter fundamental del derecho a la salud[36] y de otro lado, a su connotación como servicio público, de manera que tanto el Estado, como los particulares que presten tal servicio, se encuentran obligados a desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el amparo de aquel derecho[37].

10. Posteriormente, con la expedición de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015[38], se desplegó en la legislación el reconocimiento del carácter fundamental del derecho a la salud y se destacó la obligación del Estado frente a él, consistente en garantizar a todas las personas en el territorio nacional la prestación de aquel servicio en igualdad de oportunidades, especialmente, en lo referente a los adultos mayores, pues dispuso que no se les puede limitar la atención en salud, por cuestiones de naturaleza administrativa o económica.

11. Al respecto, este Tribunal ha señalado que los adultos mayores son sujetos de especial protección y en razón de su situación de indefensión el Estado es el encargado de proteger y garantizar su derecho a la salud de manera integral[39]. Por consiguiente, el derecho aducido por el demandante es de raigambre fundamental y en consecuencia, susceptible de estudio por medio del mecanismo de tutela.

    Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Reiteración de la jurisprudencia

12. De conformidad con lo previsto en el artículo 217[40] superior, el Congreso de la República se encuentra autorizado para determinar el régimen especial prestacional de las Fuerzas Militares. En virtud de ello, el artículo 279[41] de la Ley 100 de 1993, excluyó del ámbito de aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, entre otros.

13. Acorde con lo anterior, se expidió la Ley 352 de 1997[42], mediante la cual se reguló de manera específica el régimen de salud de las Fuerzas Militares y se contempla como “afiliados sometidos a ese régimen” al personal pensionado del Ministerio de Defensa. Posteriormente, con el Decreto Ley 1795 de 2000[43], se estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y se reiteró que las personas que gocen de asignación de retiro, ostentan la calidad de afiliados sometidos a dicho régimen de cotización.

14. En consonancia con lo expuesto en precedencia, la Sala puede colegir que las personas que perciban una asignación de retiro por parte de las Fuerzas Militares, se encuentran excluidas de la prestación del servicio de salud, a través de alguno de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (contributivo – subsidiado). Ello en razón del principio de obligatoriedad en la afiliación, consagrado para aquellos que cumplan con los requisitos para pertenecer al régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares.

    Libertad de escogencia del sistema de salud

15. En los términos del artículo 153[44] y del literal g[45] del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, esta Corte ha sostenido que la libre escogencia se erige como uno de los principios rectores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y un derecho del afiliado, que consiste en la posibilidad, con que cuenta éste, de elegir entre un amplio catálogo (i) la entidad promotora de salud de su preferencia, para que le administre el servicio y de su red de servicios, (ii) la institución que le prestara la atención correspondiente.

    Sobre el particular, en la sentencia T-436 de 2004[46], la Corte consideró que el derecho de libre escogencia goza de una triple connotación, pues es a la vez un principio rector y característica del Sistema General de Seguridad Social en Salud, un derecho para el afiliado y un deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud.

    En el mismo sentido, la Corte se pronunció en la sentencia C-115 de 2008[47].

    “La libre escogencia puede catalogarse como principio del sistema de salud, un derecho del afiliado y una característica del sistema de la seguridad social en salud, que consiste en la facultad que tienen todos los afiliados (tanto los del régimen contributivo como los del régimen subsidiado) a escoger, entre las diferentes alternativas de servicios ofrecidos, la entidad que administrará y la que prestará los servicios establecidos en el Plan Obligatorio de Salud (…)”.

16. Posteriormente, en la sentencia T-745 de 2013[48], la Corte analizó la libertad de escogencia, en el caso de una persona que estaba afiliada a un régimen exceptuado de salud -Subsistema de Salud de la Policía Nacional-. En tal decisión, concluyó que el derecho a la libertad de escogencia se hallaba limitado, ya que las personas pertenecientes a un régimen exceptuado solo podrían elegir una I.P.S., con la cual su entidad promotora tuviera un contrato o convenio vigente:

    “el principio de libertad de escogencia es una característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, que constituye, no solamente una garantía para los usuarios sino que también es un derecho, y que como tal, debe ser garantizado por el Estado.

    Sin embargo, también se ha reconocido que la libertad de escogencia no es un derecho fundamental absoluto, en la medida en que está circunscrito a la existencia de contrato o convenio vigente entre la EPS accionada y la IPS requerida, esta libertad puede ser limitada “en términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS.”

17. Asimismo, la Corte ha aplicado la limitación del derecho a la libre escogencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ejemplo de ello es la sentencia T -318 del 2015[49], en la que se dijo que aquel derecho depende de los convenios existentes entre las EPS y las IPS.

    “Esta Corporación ha sostenido que la libertad de escogencia no es un derecho fundamental absoluto, pues depende de los convenios existentes entre las EPS y las IPS y, en este sentido, la escogencia puede verse limitada”.

18. Conforme con los referidos precedentes, la Corte ha señalado que el derecho a la libertad de escogencia ya sea de E.P.S. o de I.P.S., en principio, puede ser ejercido y solicitada su protección, por aquellas personas que pertenezcan a los regímenes contributivo o subsidiado, comoquiera que tal prerrogativa corresponde al desarrollo del mandato legal previsto en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993. No obstante, esta Corporación reconoció la posibilidad que las personas que hacen parte de un régimen exceptuado, gocen del derecho de libertad de escogencia de manera restringida, pues aunque no pueden elegir la entidad promotora de salud que quieren que les administre ese servicio, dado que en los regímenes exceptuados solo existe una entidad encargada de ello, sí pueden seleccionar una I.P.S., con la que su E.P.S hubiere suscrito contrato o convenio, el cual se encuentre vigente.

19. La Ley 1751 de 2015 “Ley Estatutaria de Salud”, dispone que su ámbito de aplicación esté comprendido “por todos los agentes, usuarios y demás que intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho fundamental a la salud”[50]. Por tanto, dicho postulado debe entenderse que rige tanto para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como para los regímenes exceptuados a éste.

    En este orden de ideas, el literal h, del artículo 6, de la citada normatividad señala como uno de los elementos esenciales del derecho fundamental a la salud, la libertad con que cuentan las personas para elegir la entidad de salud dentro de la oferta disponible, según las normas de habilitación.

20. En armonía con lo expuesto, el Decreto 2353[51] proferido el 3 de diciembre de 2015, por el Ministerio de Salud y Protección Social “por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud”, regula lo relativo al traslado y movilidad entre regímenes de salud. No obstante, tal posibilidad la restringe al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud al indicar:

    “Artículo 3. Definiciones. Para los efectos del presente decreto, las expresiones afiliación, afiliado, datos básicos, inscripción a la entidad promotora de Salud EPS, movilidad, novedades, registro, traslados, traslado EPS de dentro de un mismo régimen, traslado de EPS entre regímenes diferentes, y validación tendrán los siguientes alcances:

    3.9. Movilidad: Es el cambio de pertenencia a un régimen dentro de la misma EPS para los afiliados en el Sistema General de seguridad Social en Salud focalizados en los niveles I y 11 del SISBÉN y algunas poblaciones especiales.

    3.15. Traslados: son los cambios de inscripción de EPS dentro de un mismo régimen o los cambios de inscripción de EPS con cambio de régimen dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. (La Sala destaca)

    3.16. Traslado de EPS dentro de un mismo régimen: es el cambio de inscripción de EPS dentro de un mismo régimen.

    3.17. Traslado de EPS entre regímenes diferentes: de regímenes diferentes. Es el Cambio de inscripción de EPS de regímenes diferentes.”

21. En cuanto a los regímenes exceptuados de la Ley 100 de 1993, el aludido Decreto establece que las personas que cumplan con los requisitos previstos en aquellos, se encuentran obligadas a su afiliación:

    “Artículo 17. Obligatoriedad de la afiliación. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia, salvo para aquellas personas que cumplan los requisitos para pertenecer a uno de los regímenes exceptuados o especiales establecidos legalmente.

    (…)

    Artículo 82. Regímenes exceptuados o especiales y afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros.” (La Sala destaca)

22. De acuerdo con las normas transcritas, en los regímenes exceptuados o especiales al Sistema General de Seguridad Social en Salud, los afiliados no cuentan con la posibilidad de escoger la E.P.S con la que quieren contratar la prestación del servicio, dado que ese subsistema de salud se encarga de regular todo lo necesario sobre el particular. Por consiguiente, la persona que cumpla con los requerimientos para pertenecer a un régimen exceptuado debe incorporarse al mismo, a fin de recibir únicamente a través de ese sistema el servicio de salud.

    Régimen jurídico aplicable a la multiafiliación

23. El artículo 48 del Decreto 806 de 1998 “por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general en todo el territorio nacional”, dispone la prohibición de la multiafiliación en el régimen contributivo y subsidiado, así como la afiliación a más de una entidad promotora de salud. Indica lo siguiente:

    “Artículo 48. Afiliaciones múltiples. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en más de una Entidad Promotora de Salud, ostentando simultáneamente alguna de las siguientes calidades: Cotizante, beneficiario y/o cotizante y beneficiario.”

24. Por su parte, el Decreto 1703 de 2002 "Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud", en su artículo 14, modificado por el artículo 1 del Decreto 57 de 2015, estableció la imposibilidad de utilizar de manera simultánea los servicios del régimen de excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en calidad de cotizante o beneficiario. En esa dirección dispuso:

    “Artículo 14. Devolución de pagos dobles de cobertura. Las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos regímenes.

    (…)”.

    En consonancia con lo anterior, el Decreto 2353 de 2015 determina que ninguna persona podrá ostentar una múltiple afiliación entre los diferentes regímenes de seguridad social en salud:

    “Artículo 29. Afiliaciones múltiples. (…).Tampoco podrá estar afiliado simultáneamente Sistema General de Seguridad Social en Salud y a un régimen exceptuado o especial.”

    Asimismo, el numeral 6 del artículo 32 de la citada normatividad, señala como unas de las causales de terminación de la inscripción a una E.P.S., el cumplimiento de los requisitos para pertenecer a un régimen exceptuado o especial y prevé en su artículo 82 y siguientes, la inviabilidad de la afiliación simultánea en un régimen exceptuado o especial y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que regula, la forma como debe hacerse la restitución de los recursos, con ocasión de la afiliación múltiple. Establecen tales disposiciones:

    “Artículo 32. Terminación de la inscripción en una EPS. La inscripción en la EPS en la cual se encuentra inscrito el afiliado y su núcleo familiar, se terminará en los siguientes casos:

    32.6. Cuando el afiliado cumpla con las condiciones para pertenecer a un régimen exceptuado o especial legalmente establecido.

    Artículo 82. Regímenes exceptuados o especiales y afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud. Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros. En consecuencia, no podrán estar afiliados simultáneamente a un régimen exceptuado o especial y al de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes.” (Destaca la Sala)

25. En síntesis, se encuentra prohibida la afiliación simultánea entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ello debido (i) a la naturaleza especial y preferente de la afiliación a esos regímenes exceptuados, comoquiera que solo aquellos que cumplan con los requisitos de cada régimen pueden hacer parte de los mismos, (ii) a la labor que desarrolla el Estado, con el propósito de conceder mayores beneficios y mejores condiciones a las personas que se encuentran adscritas a estos y (iii) a fin de evitar un pago doble por la cobertura de los servicios y la desviación de esos recursos.

26. En esa dirección y con el propósito de controlar la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, el artículo 10 de la Ley 352 de 1997 precisa como una de las funciones de la Dirección General de Sanidad Militar organizar la información relativa a la afiliación del personal que pertenezca a ese régimen[52]:

    “ARTÍCULO 10. FUNCIONES. La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares:

    d) Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socio-económicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema”. (Destaca la Sala)

27. Por su parte, el artículo 49 del Decreto 806 de 1998, señala que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las entidades promotoras de salud son las encargadas de hacer el cruce de información sobre los afiliados, con el propósito de evitar la multiafiliación:

    “Artículo 49. Reporte de afiliación múltiple. Cuando las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las adaptadas, mediante cruces de información o por cualquier otro medio, establezcan que una persona se encuentra afiliada en más de una entidad, deberán cancelar una o varias afiliaciones, dando aplicación a las reglas establecidas para tal efecto en el artículo siguiente, previo aviso al afiliado”.

28. Al respecto, esta Corporación en la sentencia T-886[53] del 2008, manifestó que la multiafiliación obedece a un problema de tipo administrativo y que como tal, no debe interferir en la continuación de dicha prestación, sobre todo si a la persona se le está garantizando el acceso al servicio de salud. Sostuvo esta Corporación:

    “La aplicación de esta fórmula legal de solución de casos de multiafiliación no puede redundar en la interrupción o suspensión de la prestación del servicio de salud, cuando el mismo es requerido por un usuario, que manera tal que la ausencia del mismo comprometa su vida o su salud en condiciones dignas. En otras palabras, si dicha interrupción o suspensión compromete estos derechos fundamentales, los problemas administrativos originados por la situación de multiafiliación no deben interferir la continuidad del tratamiento. Por ello mismo, la jurisprudencia ha distinguido entre la relación jurídico - formal (es decir el vínculo jurídico entre el usuario y la institución) y la relación jurídico – material (es decir la prestación del servicio médico por una institución a un usuario); y a partir de esta distinción ha concluido que “una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud.” (Destaca la Sala)

    En idéntico sentido, la sentencia T-760[54] del 2008 resaltó que los conflictos administrativos ocasionados a causa de una afiliación simultánea no constituyen una justa causa para impedir la continuidad de los tratamientos médicos ya iniciados. Explicó sobre el particular:

    “Por eso ha afirmado que aun en estos casos de multiafiliación debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera tal que los ‘conflictos administrativos’ que por esta razón se susciten con otras entidades no constituyan justa causa para impedir la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.”

29. Debido al problema administrativo generado por la multiafiliación, el Decreto 2353 de 2015 dispuso la creación del sistema de afiliación transaccional, administrado por el Ministerio de Salud y Protección Social, el cual permite consultar los datos de los afiliados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y así controlar la múltiple afiliación al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y entre éste y los regímenes especiales y de excepción. Dispuso al respecto:

    “Artículo 11. Creación del Sistema Afiliación Transaccional. Créase el Sistema de Afiliación Transaccional como un conjunto de procesos. procedimientos e instrumentos de orden técnico y administrativo, que dispondrá el Ministerio de Salud y Protección Social para registrar y consultar, en tiempo real los datos de la información básica y complementaria de los afiliados, la afiliación y sus novedades en el Sistema General Seguridad Social en Salud.

    El Ministerio de Salud y Protección Social definirá las transacciones que pueden realizar los diferentes usuarios, de acuerdo con las competencias de éstos y los niveles de acceso que se definan. Una vez el Sistema de Afiliación Transaccional inicie su operación, éste será el medio para el registro de afiliación y el reporte de novedades.

    El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá la administración del Sistema de Afiliación Transaccional y definirá la responsabilidad de cada uno de los actores en el registro y reporte de la información en el Sistema, la estructura de datos y los medios magnéticos o electrónicos que se requieran para procesar la información del mismo.

    El Sistema de Afiliación Transaccional permitirá a los prestadores consultar la información de los afiliados. Este Sistema podrá interoperar con los sistemas de información y procesos definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y con otros relacionados con la protección social.

    (…)

    Artículo 12. Elementos del Sistema de Afiliación Transaccional. Constituyen elementos básicos del Sistema de Afiliación Transaccional, los siguientes:

    (…)

    12.3. La información de referencia que permita controlar la multiafiliación al interior del Sistema de Seguridad Social en Salud y entre éste y los regímenes especiales y de excepción”.

30. Si bien, la múltiple afiliación a los diferentes sistemas de salud se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico, no es menos cierto que en vista de que ello obedece a un problema administrativo, los usuarios incursos en tal problemática no deben verse afectados por tales conflictos en cuanto a la continuidad de los tratamientos médicos iniciados o en curso, pues no están llamados a asumir cargas que corresponden a las entidades promotoras de salud.

31. La Corte encuentra que entre las razones que justifican la prohibición de la afiliación simultánea en un régimen exceptuado y en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran (i) la importancia de una administración ordenada del sistema, (ii) la obligación de prestación eficiente del servicio de salud y (iii) la trascendencia de la debida coordinación entre las entidades encargadas de dicha prestación. Dichas razones encuentran fundamento constitucional en el artículo 49 cuyo texto dispone, de una parte, la obligación del Estado de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud conforme al principio de eficiencia y, de otra, la obligación de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios que amparen su salud. Al respecto, esta Corporación ha sostenido que el principio de eficiencia en salud consiste en obtener la mejor utilización de los recursos financieros disponibles, con el fin de prestar de manera adecuada los servicios de salud a toda la población del país.

    “El principio de eficiencia en materia de salud se relaciona con la mejor utilización y maximización de los recursos financieros disponibles para lograr y asegurar la óptima prestación de los servicios de salud a toda la población.” [55]

    De otro lado, en cuanto a la obligación del Estado de garantizar progresivamente la cobertura de los servicios de salud a todas las personas, la Corte ha precisado que “el derecho a la salud implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo.”[56] Por consiguiente, esto supone que debe asegurarse a las personas, tanto en su esfera individual como colectiva, los mecanismos necesarios que les permitan disfrutar y mantener “el más alto nivel de salud física y mental”[57]. La multiafiliación puede afectar la ordenada prestación de esos servicios, desconocer el régimen de competencias a cargo de las entidades promotoras de salud de cada uno de los regímenes e impedir el cumplimiento de las actividades de seguimiento por parte del Estado.

    Continuidad en la prestación del servicio de salud. Reiteración de la jurisprudencia

32. Esta Corte, mediante sentencia C-313 del 2014[58], precisó que el principio de continuidad en el servicio de salud tiene estrecha vinculación con los postulados reconocidos en los artículos 2 y 83 de la Constitución Política, pues constituye la garantía que tiene toda persona de no ser suspendida del tratamiento médico, una vez este se haya iniciado, menos cuando ello atiende a móviles presupuestales o administrativos. Explicó la Corte:

    “(…) cabe apuntar que este principio tiene arraigo constitucional en lo dispuesto por el artículo 2 de la Constitución Política, cuando se señala como fin esencial del Estado, el de la garantía de la efectividad de los derechos. Igualmente, tiene soporte en el artículo 83 de la Carta Política, pues, este se constituye en fundamento del principio de la confianza legítima.

    (…)

    Como se observa, la Corporación por vía de revisión, ha descartado los móviles presupuestales o administrativos como aceptables para privar del servicio de salud a las personas. No ha estimado la jurisprudencia que tales motivos sean de recibo ni aun cuando la suspensión del servicio no resulte arbitraria e intempestiva. En suma, por razones de orden económico o administrativo no tiene lugar la interrupción del servicio. Es inaceptable constitucionalmente la suspensión del servicio, así esta no sea intempestiva o arbitraria. Por ende, encuentra la Sala que se deben excluir del ordenamiento en el literal d) del inciso 2 del artículo 6 del proyecto la expresión “de manera intempestiva y arbitraria”, con lo cual el precepto rezará que no podrá ser interrumpido el servicio por razones administrativas y económicas.”

33. Igualmente, en la sentencia T- 899 del 2014[59], este Tribunal sostuvo que la continuidad en el servicio de salud consagra dos componentes: (i) la prohibición de suspender el tratamiento y (ii) la obligación de la E.P.S. de continuar el mismo hasta su culminación:

    “(…) la Corte ha establecido que el principio de continuidad de la prestación de los servicios de salud es aplicable cuando un paciente haya iniciado un tratamiento durante la vigencia de la afiliación y consiste en (i) la prohibición de suspender el tratamiento y (ii) la obligación de la empresa prestadora de salud de seguir prestando los servicios hasta la culminación del tratamiento.”

34. Más recientemente, en sentencia T- 331[60] del 2015, la Corte reiteró que el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud no puede afectarse por cuestiones, discusiones o disputas administrativas o económicas. Sin embargo, mencionó que los servicios pueden suspenderse una vez que esa prestación sea asumida de manera efectiva por otra entidad, o en el evento en el que el paciente haya superado la enfermedad que se le venía tratando. Destacó esta Corporación:

    “El derecho fundamental a la salud contempla el principio de continuidad, el cual consiste en que “las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas.

    (…)

    En suma, las entidades responsables de prestar el servicio público de salud, no pueden suspender válidamente la prestación de tratamientos médicos ya iniciados, salvo cuando (i) el servicio médico requerido haya sido asumido y prestado de manera efectiva por otra entidad o; (ii) el paciente afectado en su salud, haya superado el estado de enfermedad que se le venía tratando”.

35. Adicionalmente, la sentencia T-067[61] del 2015, la Corte señaló que pese a que el servicio de salud debe atender el principio de continuidad, ello no impide que las EPS ejerzan actividades de control en lo que atañe a la afiliación de los usuarios al sistema de salud, siempre y cuando se garantice el debido proceso a tales afiliados:

    “La prestación del servicio público de salud debe atender al principio de continuidad sin que ello sea óbice para que las EPS ejerzan actividades de control, prevención y sanción con el fin de contrarrestar las irregularidades que se presenten en relación con la afiliación de los usuarios al sistema. En todo caso, cabe precisar que las decisiones de las EPS de suspender la prestación del servicio o desafiliar a una persona del Sistema no pueden adoptarse de manera unilateral y caprichosa, pues siempre habrá de garantizarse el debido proceso a los afiliados. Además, la prestación del servicio de salud debe darse de forma continua y los usuarios del sistema de salud deben recibir la atención de manera completa, según lo prescrito por el médico tratante, en consideración al principio de integralidad. Por tanto, las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos.”

36. En suma, el principio de continuidad es uno de los elementos esenciales del derecho fundamental a la salud, cuyo componente se encuentra integrado por (i) la prohibición de suspender el tratamiento iniciado y (ii) la obligación de continuar con el mismo hasta su finalización. No obstante, la continuidad en la prestación del servicio de salud puede ser interrumpida por las entidades promotoras de salud, a fin de controlar la afiliación de los usuarios en el sistema de salud, siempre que se garantice el debido proceso de aquellos afiliados y una vez se verifique que el servicio médico requerido ha sido asumido de manera integral y efectiva por otra entidad, o que el paciente que se encontraba bajo tratamiento superó su estado de enfermedad.

    En esa dirección, la sentencia T - 057 del 2013[62], analizó un caso de continuidad en la prestación del servicio de salud de una persona de la tercera edad, que debido a sus problemas de hipertensión arterial, cardiopatía isquémica e intolerancia a las alturas no podía desplazarse hasta Bogotá para recibir el tratamiento de radioterapia, en aquella ocasión, se amparó el derecho a la salud y como consecuencia de ello, se ordenó a la EPS que realizara el tratamiento según las indicaciones del médico tratante en una IPS ubicada en la ciudad de Yopal o Villavicencio, o en una ciudad de condiciones geográficas similares a las mencionadas. Dijo al respecto la Corte:

    “En definitiva, a partir de los anteriores preceptos, la Corte ha concluido que los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y que es por ello que el Estado tiene el deber de garantizarles una atención integral en salud. La protección del derecho a la salud de los adultos mayores se hace relevante en el entendido de que “es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran. Por todo lo anterior es que las obligaciones en materia de salud, derivadas del principio de solidaridad, deberán cobrar aún mayor fuerza cuando se trata de garantizar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, como las personas de la tercera edad.

    Por otro lado, el derecho fundamental a la salud comprende, entre otros, el derecho que tiene toda persona en acceder a los servicios de salud que requiera de manera oportuna, efectiva y con calidad, teniendo en cuenta las condiciones y capacidades existentes.” (Destaca la Sala).

    Solución del caso en concreto

    Análisis de fondo

37. En el caso que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, se debe tener en consideración que el accionante pese a que es un sujeto de especial protección, en razón a su edad, se encuentra con una afiliación simultánea en el sistema de salud, pues está activo en el régimen contributivo, a través de F.E.P.S. y al mismo tiempo al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, con ocasión de la pensión que percibe por haber servido en esa institución.

38. Con base en lo expuesto en precedencia, corresponde a la Sala resolver, en primer lugar, si ¿se vulnera el derecho a la libertad de escogencia de entidad promotora de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, al imponerse a un pensionado por el Ministerio de Defensa que se encuentra multiafiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, E.P.S. F., a recibir el correspondiente tratamiento médico, a través de las entidades previstas por ese régimen excepcional?.

    Adicionalmente, la Sala deberá pronunciarse de manera particular si ¿amenaza el Ministerio de Defensa –Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares- los derechos fundamentales a la vida y la salud del señor G.J.M., al notificarle la activación de su afiliación en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y con ello solicitarle el retiro de la E.P.S. F., sin tener en cuenta los tratamientos médicos que ésta última se encontraba adelantando?.

39. Ahora bien, como quedó anotado, la libre escogencia es una característica propia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que consiste en el derecho que tienen todos los afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado de elegir -entre un amplio catálogo- la entidad que administrará su servicio de salud, para que una vez elegida ésta, escojan al interior de la misma, la institución que les prestará los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud – POS. En consecuencia, debe entenderse que tal prerrogativa no fue contemplada para los regímenes exceptuados a la Ley 100 de 1993, específicamente, para el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, máxime si se tiene en cuenta que dicho subsistema de acuerdo con el inciso final[63] del artículo 4 del Decreto 1795 de 2000, está compuesto por unas entidades respecto de las cuales el usuario no puede elegir si quiere o no que le presten el aludido servicio.

    Sin embargo, esta Corporación ha reconocido a los afiliados en los regímenes exceptuados, el derecho a la libre elección de manera restringida[64], a fin de que puedan escoger una I.P.S., con la cual su entidad promotora de salud tenga vigente un contrato o convenio, para la prestación del servicio de salud.

40. En este orden de ideas, la Sala de Revisión considera que no se vulnera el derecho del usuario a la libre escogencia de la entidad promotora de salud en el régimen exceptuado de las Fuerzas Militares, toda vez que éste fue creado con el propósito de ofrecer mayores beneficios y mejores condiciones que los del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en atención a las características especiales de sus afiliados. De ahí que, en el caso del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, fue la propia Constitución la que autorizó al Legislativo para que definiera, de conformidad con las necesidades propias del sector militar, los organismos, dependencias y demás instituciones que administrarían de mejor manera el servicio de salud de sus afiliados. En ese entendido, como las competencias asignadas a las entidades que pertenecen a ese Subsistema son de origen legal, solo pueden ser modificadas a través de otra disposición de la misma naturaleza.

41. Así las cosas, esta Sala de Revisión comparte parcialmente lo manifestado por los jueces de instancia, en el sentido de precisar que si bien los afiliados a los regímenes exceptuados no gozan del derecho a la libre escogencia de entidad promotora de salud, en los términos en los que ha sido concebido para los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, debido a las condiciones propias de esos regímenes, sí cuentan con la posibilidad de elegir dentro de su administradora de salud, la I.P.S. con la cual tenga un contrato o convenio vigente.

42. De otra parte, en lo que atañe a la situación particular del señor G.J.M., de manera preliminar hay decir que se encuentra multiafiliado en el sistema de salud, pues de una lado tiene una afiliación vigente en la E.P.S F. y de otro, está activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. No obstante, nunca le han sido negados los servicios de salud que ha requerido, así como tampoco se le han prestado de manera deficiente.

    Cabe resaltar, que acorde con lo manifestado por el accionante[65], ha tenido acceso a todos los servicios de salud ofrecidos por F. E.P.S. y esta ha tratado sus dolencias de forma oportuna. Además, la Dirección General de Sanidad Militar no se ha negado a atender en sus instalaciones al actor, sino que contrario a ello, se ha encontrado dispuesta a hacerle extensivo el servicio de salud al referido señor J.M..

    No obstante lo anterior, tal y como se explica a continuación, la Sala estima que en la actualidad existe una amenaza real y grave del derecho a la salud del demandante por contener, pues debido a su avanzada edad y a sus padecimientos cardiacos, cualquier dilación en el desarrollo de los tratamientos iniciados para tal efecto, pueden comprometer su derecho a la vida –supuesto que también permite la interposición de la acción de tutela- dado que, de no intervenir el juez de tutela, en virtud del problema de multiafiliación, F. E.P.S. podría suspender los procedimientos médicos en curso, sin verificar que sean asumidos integral y eficazmente, por la entidad promotora de salud llamada a prestarle aquella asistencia.

43. Al respecto, tanto la jurisprudencia de esta Corporación, como el Decreto 2353 de 2015, señalan la imposibilidad de una afiliación simultánea en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en un régimen exceptuado, razón por la que tal Decreto ha resaltado la prevalencia de la afiliación en el régimen exceptuado y, por tanto, la cancelación de la afiliación en el régimen contributivo. Sin embargo, es preciso advertir que acorde con las disposiciones normativas aplicables a cada uno de los regímenes en mención[66], en cabeza de las entidades administradoras de salud radica la obligación de verificar y cruzar en sistema la información relativa a cada uno de sus usuarios, con el propósito de decidir este tipo de trabas administrativas.

44. En vista de lo anterior, esta Corte en reiterados pronunciamientos[67] ha mencionado que los problemas administrativos generados por la multiafiliación no deben ser asumidos por los usuarios del sistema de salud, es decir, que las entidades promotoras de salud no deben generar cargas injustificadas a sus afiliados que impidan la continuidad en la prestación del servicio que ha sido iniciado.

45. La Sala advierte al analizar en detalle la historia clínica[68] del señor J.M., suministrada por la E.P.S F., que el accionante actualmente se encuentra en manejo de sus patologías y con tratamiento farmacológico. Indica dicho documento:

    “c). Se trata de un paciente de 80 años con diagnóstico de cardiomiopatía isquémica, hipertensión arterial, hipotiroidismo que se encuentra en manejo por las especialidades de cardiología, medicina familiar de la IPS Cafam.

    d). Se encuentra en tratamiento farmacológico con los siguientes medicamentos:

    ACETIL SALICÍLICO ACIDO 100 mg, CARVEDILOL 6,25 mg TABLETA, ENALAPRIL MALEATO 5mg, LEVOTIROXINA SÓDICA 50 mg.

    Medicamentos POS Capitados que no requieren autorización.”

    Además, se estima pertinente reiterar que el demandante desde el año 1995 atiende todos sus padecimientos médicos, de manera exclusiva, por medio de la red de servicios de la E.P.S. F.. En consecuencia, el señor J.M. se encuentra cobijado por el principio de continuidad en la atención médica de sus padecimientos actuales. Dicho principio supone que los tratamientos médicos iniciados por tal E.P.S continúen a su cargo, a menos que la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares los asuma, garantizando la prestación integral y eficaz de los mismos.

    Por consiguiente, se colige que en el caso de la referencia no puede afectarse la continuidad del servicio de salud que se le viene prestando al accionante, ni ponerse en riesgo el amparo de sus derechos con ocasión de los problemas administrativos generados por la multiafiliación. En efecto, no resulta posible sin desconocer la relación prolongada en el tiempo del señor J.M. con la entidad promotora de salud y el cambio repentino de la entidad responsable de la prestación de los servicios. De esta forma existe un derecho, prima facie, a que se continúe el tratamiento con dicha entidad, para que diagnostique y trate las dolencias actuales del afiliado. Sin embargo, dado que según la jurisprudencia existe una preferencia de la afiliación en el régimen exceptuado, es posible la exclusión del sistema general si y solo si el servicio médico requerido es asumido y prestado de manera efectiva e integral por otra entidad.

    En este orden de ideas, es preciso aclarar que todas las nuevas patologías que puedan diagnosticarse al señor G.J.M. deben ser asumidas por la Dirección General de Sanidad Militar, pues cualquier tratamiento que se requiera para atenderlas se encuentra por fuera del marco de garantías que conlleva la continuidad en el servicio. Por consiguiente, mientras se realiza el traslado definitivo de la afiliación del accionante al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, deberá continuar aportando a ambos sistemas de salud y una vez dicho trámite finalice, el Ministerio de Salud y la Protección Social, y el FOSYGA tendrán que actuar acorde con el tenor del artículo 83[69] del Decreto 2353 de 2015, referente a la restitución de los recursos en los casos de afiliación múltiple.

46. Por lo expuesto, esta Sala de Revisión concederá el amparo al derecho fundamental a la salud del señor G.J.M.. En consecuencia, la E.P.S. F. debe continuar prestando los servicios de salud hasta que asuma el servicio de manera definitiva en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, previo trámite administrativo en el que se escuche la opinión especializada del médico tratante, de las Fuerzas Militares y del accionante y, una vez que la E.P.S. F. constate que el señor J.M. puede ser atendido integral y eficazmente en ese régimen exceptuado.

    Regla de decisión.

47. Procede la protección del derecho a la salud de una persona de la tercera edad, incursa en un problema administrativo de afiliación simultánea entre un régimen exceptuado y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de que el servicio de salud le sea continuado, a través de la entidad promotora de salud que pertenezca al régimen por el cual se ha tratado por un periodo largo en el tiempo, hasta tanto se asegure, previo trámite administrativo según lo indicado en el numeral anterior, que el servicio médico requerido haya sido asumido y sea prestado de manera efectiva por otra entidad.

    En consecuencia, hasta que la E.P.S. tratante constate que el servicio de salud va a prestarse de manera integral y eficaz en la entidad promotora de salud que deba brindarle la correspondiente asistencia médica, no podrá suspender sus servicios.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,