Sentencia de Tutela nº 381/16 de Corte Constitucional, 19 de Julio de 2016

La señora A.L.G.D.[3], quien actualmente tiene 44 años de edad[4], interpuso acción de tutela contra la E.P.S. Salud Total[5] por considerar que le vulneró su derecho fundamental a la salud, al cambiarle sin previo aviso y explicación médica la marca del medicamento que le venían suministrando como tratamiento para la enfermedad catastrófica[6] que padece, denominada Leucemia Mieloide Crónica.

1. Hechos que dieron lugar a la tutela:

   1.1. La señora A.L.G.D. se encuentra afiliada a la E.P.S. Salud Total, en el régimen contributivo, en la ciudad de Piedecuesta (Santander)[7] y en el año 2007 le fue diagnosticada Leucemia Mieloide Crónica[8], motivo por el cual el médico tratante le prescribió I. x 400 g[9], en su presentación genérica.

   1.2. La actora aseguró que la EPS le suministró el medicamento en la presentación comercial, GLIVECX 400 MG (B-mesilato de I.) [10] desde el inicio del tratamiento y que de un momento a otro[11], aproximadamente para la fecha en la que interpuso la tutela[12], le cambiaron la presentación de este por una de sus presentaciones genéricas.

   1.3. La peticionaria considera que la E.P.S a la cual está afiliada le vulnera su derecho a la salud porque:

   i) El uso del medicamento genérico para tratar su enfermedad puede provocarle una recaída en su salud. Aporto dos estudios médicos al respecto, uno de ellos denominado “Efectos nocivos de las versiones genéricas de imatinib utilizadas para el tratamiento de pacientes con leucemia mieloide crónica en fase crónica: serie de casos de un problema creciente que incide en la seguridad de los pacientes.”[13]

   ii) Además adujo que no fue informada sobre los motivos del cambio de la marca del medicamento y los eventuales efectos que este podría ocasionarle en su salud.

   Conforme a los hechos señalados, la señora A.L.G.D. solicitó el amparo de su derecho fundamental a la salud y en consecuencia se ordene a Salud Total E.P.S. que le suministre el medicamento GLIVEC y los tratamientos, cirugías, exámenes etc. que necesita para el tratamiento de su enfermedad, así como de abstenerse de realizar cobros por estos.

   Adicionalmente pidió como medida cautelar que se ordenará a la entidad accionada suminístrale el GLIVECX 400 MG (B-mesilato de I.), hasta tanto se emitiera el fallo correspondiente para evitar el deterioro de su salud.[14]

   1.4. El médico tratante insiste en que el medicamento que debe suministrársele es el I.[15].

2. Tramite de la acción de tutela.

   El Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Piedecuesta (Santander) conoció de la acción constitucional en primera instancia y mediante auto del catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015) tomo las siguientes decisiones: admitir la acción constitucional, decretar la medida cautelar solicitada, y vincular al proceso al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA[16].

3. Respuesta de la entidad accionada y FOSYGA.

   3.1. Salud Total E.P.S., el veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015), contesto la tutela en los siguientes términos:

   Afirmó que, desde el diagnóstico de la enfermedad de la señora A. lucia G.D., siempre le ha suministrado los exámenes, medicamentos, tratamientos, ordenados por el médico tratante.

   Respecto a la solicitud de continuar entregándole el medicamento de tipo comercial explicó que conforme a la Resolución 5521 de 2013 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, la prescripción médica siempre debe hacerse utilizando la denominación común internacional, y que excepcionalmente, en algunos casos, está prohibido el cambio del producto y fabricante del medicamento que se suministra, casos que no corresponden al presente.

   Señaló que el Instituto Nacional de Vigilancia, Medicamentos y Alimentos - INVIMA somete a las mismas pruebas técnicas y de calidad a los medicamentos comerciales y genéricos, por lo que, la accionada puede suministrar cualquier marca y producto que cuente con la autorización de dicha entidad.

   Advirtió que la acción constitucional es improcedente en lo concerniente a las pretensiones de ordenarle entregar y realizar todos los tratamientos que sean necesarios para tratar su enfermedad, por ser hechos futuros e inciertos.

   Por último solicitó que, en caso de acceder a las pretensiones se ordene al FOSYGA pagar el 100% de las cuentas de recobro o facturas dentro de los 15 días siguientes a la presentación de éstas, porque la demora en los pagos está haciendo inviable la operación de estas entidades.

   3.2. El Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, guardo silencio.

4. Decisiones de instancia.

   4.1. El Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Piedecuesta (Santander) profirió sentencia el veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015), en la cual amparó el derecho a la salud de la actora y ordenó a la E.P.S. accionada entregar el medicamento imatinib mesilato en su presentación original (comercial) y negó las demás pretensiones.

   Explicó que la actora es una persona de especial protección porque se encuentra en un estado de debilidad manifiesta por la enfermedad que padece, por lo cual la acción de tutela resulta procedente.

   Consideró que si bien el medicamento que le fue prescrito por el médico tratante es imatinib mesilato tab 400 mgrs y no el medicamento comercial Glivec, este último es el que debe entregársele debido a que este le ha sido suministrado desde el inicio del tratamiento.

   Respecto de la exoneración de pagos de cuotas o copagos y tratamiento integral, advirtió que no se pronunció de fondo debido a que en el expediente no obra prueba de la existencia de cobros realizados por la E.P.S. Salud Total a la señora A.L.G.D. por concepto de tratamientos para su enfermedad.

   4.2. La apoderada de Salud Total EPS impugnó la decisión y pidió que esta se adicionara en el sentido de facultarla para recobrar ante e al FOSYGA la totalidad del valor que deba asumir al suministrar el medicamento a la actora, fijando un plazo perentorio de 15 días para que se efectué el reembolso[17].

   4.3 El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander) resolvió el recurso mediante sentencia del tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015), en la cual revocó la providencia impugnada y negó las pretensiones de la demanda.

   Sustentó la decisión en el hecho que fue el médico tratante quien modificó el medicamento prescrito a la actora, por lo cual, de acuerdo a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional, no se vulneró ningún derecho.

5. Pruebas aportadas al proceso.

   Historia clínica de la actora emitida por el Centro Nacional de Oncología[18].

   Prescripción médica emitida por el Centro Nacional de Oncología de fecha de 2015/09/10[19], en la cual la doctora C.V.P.P. (hemato-oncología) le prescribió a la paciente A.L.G.D. el medicamento “I. Melisato Tab x 100mg”.

6. Actuación dentro del proceso de revisión.

   La E.P.S. Salud Total allegó memorial al proceso de revisión en el cual solicitó se confirme la decisión de segunda instancia. Aseguró que no existen estudios que demuestren que la presentación genérica del medicamento genere efectos adversos por lo cual no debe suministrar la presentación comercial[20].

1. Competencia

   La Sala Primera de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991[21].

2. Presentación del caso, problema jurídico y esquema de solución

   2.1. En el presente caso se discute si constituye una violación al derecho a la salud la decisión de una entidad que presta servicios de salud de cambiar la marca fabricante de un medicamento que suministra a un paciente como tratamiento de una enfermedad crónica, por considerar que puede suministrarle un genérico que este avalado por el INVIMA, sin informarle dicha decisión al paciente y sin explicarle las implicaciones médicas que de este se derivan.

   Para responder a lo anterior, la Sala se ocupará del estudio de los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela - especial protección constitucional a personas diagnosticadas con cáncer, ii) principio de continuidad en salud, iii) prescripción de medicamentos genéricos y comerciales, y su suministro; y iv) solución del caso concreto.

   2.2. Procedencia de la acción de tutela - especial protección constitucional a personas diagnosticadas con cáncer

   El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela está definido en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[22]. Allí se establece que dicho recurso es procedente sólo si se emplea (i) cuando el actor no dispone de otro medio judicial de defensa y (ii) cuando los otros medios resultan inidóneos o ineficaces para el amparo de los derechos fundamentales, y se requiera para evitar la consumación de un perjuicio irremediable[23].

   Cuando existen otros medios de defensa judicial, la procedencia de la tutela queda sujeta al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en virtud del cual se debe analizar si existe un perjuicio irremediable, o si los recursos disponibles no son idóneos o eficaces, toda vez que su sola existencia formal no es garantía de su utilidad en el caso concreto. Esto permite preservar la naturaleza de la acción en cuanto (i) se evita el desplazamiento innecesario de los mecanismos ordinarios, caracterizados por ofrecer los espacios naturales para invocar la protección de la mayoría de los derechos fundamentales, y (ii) garantiza que la tutela opere únicamente cuando se requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la protección efectiva de tales derechos a la luz de un caso concreto.

   La determinación de la eficacia e idoneidad de los recursos ordinarios no debe obedecer a un análisis abstracto y general. Es competencia del juez constitucional establecer la funcionalidad de tales mecanismos teniendo en cuenta la situación del accionante para concluir si ellos, realmente, permiten asegurar la protección efectiva del derecho cuyo amparo se pretende. Es decir, si dichos medios de defensa ofrecen la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela y si su puesta en ejecución no generaría una lesión mayor de los derechos del afectado.

   La procedibilidad de la acción de tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del requisito de inmediatez. Éste exige que la acción sea interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela en todo momento y el deber de respetar la configuración de aquella acción como un medio de protección inmediata de los derechos fundamentales. Es decir, que pese a no contar con un término de prescripción por mandato expreso del artículo 86 superior, debe existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición oportuna[24].

   Finalmente, el juez constitucional debe ser más flexible en su análisis cuando el actor es un sujeto de especial protección, o cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta[25]. En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, le debe ofrecer un tratamiento diferencial positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez desde una óptica menos estricta, pues a menudo el actor no puede soportar las cargas y los tiempos procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial de la misma manera que una persona en óptimas condiciones[26].

   Para la Sala la acción de tutela resulta procedente en los casos en los cuales el actor es una persona diagnosticada con cáncer, por el impacto que dicha enfermedad tiene en la salud y vida, y porque la suspensión, demora en la entrega o cambio del medicamento o retraso en la orden para el tratamiento o cirugía puede suponer un deterioro irremediable e irreversible de la salud e incluso la muerte de quienes sufren enfermedades catastróficas, de ahí que exigirle agotar un trámite judicial ordinario para la reclamación podría suponer un riesgo para la vida.

   Esta Corporación en sentencia T-239 de 2015[27], analizó el caso de una persona diagnosticada con cáncer. En este caso la EPS a la que estaba afiliada no le suministró los medicamentos ni el suplemento alimenticio para tratar la enfermedad bajo el argumento de que la prestación de servicios NO POS-S corresponde a la secretaría territorial de salud. La Sala sostuvo que: “de conformidad con el artículo 13 Superior, el Estado debe proteger, de manera especial, a aquellas personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentren en debilidad manifiesta.” y que “la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha considerado que las personas que padecen cáncer, por la complejidad y magnitud de su enfermedad, tienen una carga mayor de necesidades, lo que obliga al Estado a brindarles una protección reforzada a su derecho a la salud, que atienda a las necesidades específicas de su padecimiento[28].” (N. fuera de texto).

   Se ha sostenido entonces que la acción de tutela es procedente para realizar las reclamaciones judiciales que estén relacionadas con los tratamientos para el cáncer, porque quienes lo padecen son sujetos de especial protección por la gravedad de la enfermedad, por ser catastrófica como en el caso bajo estudio.

   Vistas la anteriores condiciones la Sala considera que la presente acción es procedente debido a que la señora A.L.G.D. es una persona sujeto de especial protección debido a que fue diagnosticada con la enfermedad Leucemia Mieloide Crónica[29].

3. Principio de continuidad en materia de salud.

   El principio de continuidad tiene como objeto proteger el derecho de los usuarios a recibir el medicamento o tratamiento en las condiciones y tiempo señaladas por el médico tratante y que cualquier cambio en la prescripción médica les sea informado.

   Al respecto, esta Corporación ha señalado que “Tal obligación se encuentra asociada con el principio de eficiencia, “previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, y que ha sido concebido por la jurisprudencia constitucional como “la disposición del sistema para conseguir la plena realización de los fines asignados al sistema de seguridad social”[30].

   En la sentencia T-314 de 2015[31] se dijo: que en materia de prestación de la atención en salud, los usuarios gozan de la garantía de no interrupción del suministro del tratamiento médico iniciado. Esta es la faceta de continuidad del derecho fundamental a la salud. A propósito, en el apartado [4.4.6.4.] de la sentencia T-760 de 2008,[3] la Corte sostuvo que todos los usuarios del Sistema Público de Salud tienen derecho a acceder a los servicios que requieran (medicamentos, procedimiento o exámenes), en la cantidad ordenada por el médico tratante, con la calidad necesaria para el restablecimiento de su salud, y sin que existan interrupciones injustificadas en el suministro.”

   “Hay que agregar que la continuidad en la prestación de los servicios de salud no se protege exclusivamente en razón de los principios de efectividad y eficiencia,[4] sino también, en virtud de su estrecha relación entre el acceso efectivo al Sistema de Salud, como servicio público, y el postulado de confianza legítima, derivado del principio de la buena fe (art. 83 de la C.P.), según el cual, los ciudadanos gozan de la certeza de que su entorno no sufra modificaciones abruptas que no desarrollen un fin constitucional legítimo. En el ámbito de la salud, tal certeza se materializa en la garantía de que a los afiliados no se les interrumpirá injustificadamente su tratamiento médico.”

   En ese orden de ideas, la continuidad en la prestación del servicio de salud también conlleva el derecho del paciente de recibir la misma presentación del medicamento que se le está suministrando. Si bien las entidades prestadoras y promotoras de salud pueden realizar cambios en la marca, laboratorio fabricante del medicamento que suministran a un paciente diagnosticado con una enfermedad catastrófica, éstos deben estar justificados en los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad e informados al paciente o usuario.

   Incluso en algunos casos, el cambio de marca o laboratorio fabricante de un medicamento requiere de seguimiento médico por el impacto que puede sufrir un paciente. En efecto en la sentencia T-599 de 2015[32], se presentó el caso de un enfermo de VIH al cual le fue suministrado un genérico cambiándosele los medicamentos que se le suministraba para el tratamiento de la enfermedad y dicho cambio le provocó efectos secundarios tan gravosos que lo llevaron a que el paciente abandonara temporalmente el tratamiento. En la solución del caso se estableció que la promotora de salud podía realizar el cambio de la marca del medicamento cumplimiento los requisitos de calidad, seguridad, eficacia y comodidad, y adicionalmente debía hacerle seguimiento médico al paciente y en caso de que presentará complicaciones derivadas del cambio de marca del medicamento, volver al tratamiento inicial.[33]

4. Prescripción de medicamentos genéricos y comerciales, y su suministro. Evolución jurisprudencial y discusión actual.

   Ahora bien, esta Corporación manifestó en el párrafo 6.2.1.1.6. de la sentencia T-760 de 2008 que, de conformidad con la legislación vigente para ese momento, los médicos debían realizar la prescripción de medicamentos bajo la denominación genérica, sin perjuicio que la entidad promotora de salud pueda suministrar la versión comercial.[34]

   Posteriormente en el año 2013[35] el Ministerio de Salud y Protección Social nuevamente reguló el tema y señaló que “la prescripción se realizará siempre utilizando la Denominación Común Internacional, exclusivamente. Al paciente se le deberá suministrar cualquiera de los medicamentos (de marca o genéricos), autorizados por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, que cumplan las condiciones descritas en este acto administrativo”, con la excepción “En el caso de los medicamentos anticonvulsivantes, anticoagulantes orales y otros de estrecho margen terapéutico definidos de forma periódica por el INVIMA, no deberá cambiarse el producto ni el fabricante una vez iniciado el tratamiento. Si excepcionalmente fuere necesario, se realizará el ajuste de dosificación y régimen de administración con el monitoreo clínico y paraclínico necesarios.”

   En la providencia citada anteriormente (T-760 de 2008), la Corte precisó que los médicos tratantes pueden prescribir medicamentos y de forma excepcional ordenar el suministro de una marca en especial o laboratorio conforme los siguientes criterios[36]:

   “(i) la determinación de la de calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relación con un medicamento corresponde al médico tratante (y eventualmente al comité técnico científico), con base en su experticio y el conocimiento clínico del paciente[501]”.

   “(ii) prevalece la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en los criterios señalados (experticio y el conocimiento clínico del paciente), salvo que el Comité Técnico Científico, basado en dictámenes médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia.[502]”.

   Sobre la facultad de la entidad prestadora o promotora de salud de reemplazar el medicamento que suministra de la presentación comercial a una de las pretensiones genéricas, esta Corporación en la sentencia mencionada hizo alusión a lo consignado en la sentencia T-1083 de 2003[37], en la cual la sostuvo que:

   ii) Una EPS puede reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. (Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, art. 4°).

   iii) En virtud de la protección a los derechos del paciente, los cambios de medicamentos o tratamiento que se desee hacer en un caso específico, deben fundarse en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente.”[38]

   De lo transcrito se concluye que los médicos tratantes por mandato legal (i) deben prescribir los medicamentos con su nombre genérico, y (ii) excepcionalmente pueden ordenar la entrega de un medicamento comercial o indicar el laboratorio o marca, cuando por las condiciones particulares del paciente considera que es el más eficiente para tratar la enfermedad (criterio de efectividad).

   Frente al criterio de eficacia, se ha señalado que este está relacionado con la idoneidad y efectos del tratamiento o medicamento en la salud del paciente por sus condiciones particulares. Esto implica la existencia de un dialogo entre el médico y el paciente que permite a los dos encontrar la mejor opción para la enfermedad a partir de las conocimientos especializados del médico[39].

   A su vez, el criterio de comodidad tiene dos esferas, por un lado el acceso al medicamento o tratamiento para el goce efectivo del derecho, es decir la eliminación de barreras[40]. Para ilustrar mejor el asunto, la Sala estudio un caso[41] en donde el actor entre las pretensiones solicitó que se ordenara a la E.P.S. cubrir el costo del transporte desde el lugar de habitación (una vereda) al lugar donde debía realizar el tratamiento (ciudad) debido a que no tenía los recursos para trasladarse, por lo que la movilidad se convirtió en una barrera para el acceso efectivo al derecho a la salud, motivo por el cual en la acción constitucional se amparó el derecho como quiera que el actor demostró las dificultades para su desplazamiento y la imposibilidad de mitigarlas o solucionarlas por sí mismo o su familia[42].

   Por el otro lado, este principio también implica que en los casos en los cuales el tratamiento o medicamento tiene efectos secundarios, una vez el paciente los conoce, sufre y se adapta a estos, no se debe someter nuevamente al traumatismo de este proceso de adaptación, al medicamento o tratamiento nuevo, sino es extremadamente necesario y previa información al paciente por parte del médico tratante.

   Esta obligación de las entidades que prestan servicios de salud, no solo aplica para el cambio de un medicamento de su presentación genérica o comercial, sino en general, cuando suministra un medicamento, deberá mantener dicha presentación por el tiempo que dure el tratamiento, si considera que debe realizar un cambio de la marca del laboratorio que lo produce, o presentación, deberá informarlo al paciente y justificarlo, conforme al principio de continuidad. Esta prohibición se encuentra en el parágrafo del artículo 42 de la Resolución 5521de 2012 proferida por el Ministerio de Salud, únicamente para los casos descritos en la norma[43].

   Lo anterior no puede interpretarse en el sentido de considerar que las empresas que prestan servicios de salud puedan cambiar “el producto” o “el fabricante” de un medicamento que es suministrado en un tratamiento contra una enfermedad catastrófica, por un producto “de estrecho margen terapéutico”, sin explicación alguna al paciente, debido a que este es quien sufre los efectos del cambio.

   Debe precisarse que respecto de los criterios de la calidad y seguridad de los medicamentos, estos son certificados por del INVIMA, entidad que realiza los estudios técnicos previos a autorizar su comercialización y consumo[44].

   Como se explicó anteriormente, las E.P.S. si pueden, bajo los criterios de eficacia y comodidad, basándose en las condiciones particulares del paciente (historia médica, familiar, alergias, susceptibilidades entre otras), su evolución y seguimiento, cambiar, prescribir y ordenar la entrega de un medicamento especificando marca, laboratorio o presentación. Así mismo, pueden ordenar el cambio del tratamiento o medicamento, con fundamento en la evolución del paciente.

   4.1. Discusión actual sobre el medicamento imatinib, utilizado para el tratamiento de la leucemia[45] y otros tipos de cáncer.

   En Colombia es el Instituto Nacional de Vigilancia, Medicamentos y Alimentos – INVIMA, la entidad encargada de someter a pruebas de calidad los medicamentos y otorgar a los laboratorios las licencias para autorizar la comercialización y consumo de estos, por lo cual todos los medicamentos sin importar si son de marca o genéricos son sometidos a las mismas pruebas.

   Actualmente, no solo en Colombia sino en el mundo, se discute sobre la calidad de los medicamentos genéricos y su comparación de calidad con aquellos comerciales o de marcas, al igual que la diferencias de precios entre unos y otros.

   Frente el imatinib la discusión ha sido mayor, al punto que en varios países, entre ellos la India, le han negado la patente al laboratorio que produce el medicamento comercial permitiendo que laboratorios fabricantes de medicamentos genéricos puedan ofrecer el medicamento en presentación genérica a un menor precio.

   En el año 2003, la Superintendente de Industria y Comercio le negó la patente del I. a laboratorio Novartis mediante las Resoluciones núm. 04164 de 25 de febrero de 2003 y 16268 de 16 de junio de 2003 y posteriormente en el 2012 la misma entidad se la otorgó, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 9 de febrero de 2012[46].

   En el último episodio de la discusión entre el gobierno nacional y el laboratorio Novartis que produce el medicamento en cuestión en su presentación comercial, el Ministerio de Salud mediante Resolución 2475 de 2016 declaró lo siguiente:

   “Artículo 1. Declarar la existencia de razones de interés público frente al medicamento imatinib, conforme al Capítulo 24 del Decreto 1074 de 2015, Único Reglamentario del Sector Comercio Industria y Turismo.”

   Actualmente el laboratorio Novartis es el titular de la patente del imatinib y el precio será sometido a control por parte la comisión de regulación de precios del Ministerio de Salud y Protección Social.

5. Resolución del caso.

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a la actora A.L.G.D. en el año 2007 le fue diagnosticada una leucemia mieloide crónica y el médico tratante le prescribió el medicamento en su denominación genérica[47] imatinib, pero la E.P.S. (Salud Total) al momento de suministrar el medicamento le entregó su versión comercial Glivec. Posteriormente la E.P.S., consideró que era factible suministrarle a la actora cualquier presentación del imatinib que esté avalada por el INVIMA[48], le cambió la presentación del medicamento, sin darle una explicación.

   En efecto según la jurisprudencia la E.P.S. puede cambiar la presentación del medicamento que suministra a una usuaria, cuando el médico tratante, por las condiciones particulares del paciente, considera que puede o debe hacerlo (criterios de eficacia y comodidad) y que este cuenta con las licencias del INVIMA (criterio de calidad y seguridad), decisión que debe comunicarle a la paciente.

   Sin embargo, en este asunto el cambio en la presentación y marca del medicamento habitual, por uno genérico, realizado por Salud Total E.P.S. vulneró el derecho a la salud de la señora A.L.G.D. porque no se le informaron los motivos del remplazo y tampoco pudo justificarse con base en razones técnicas, fundamentadas en criterios científicos o de especialistas que pudieran explicar razonablemente el por qué se desatendió la prescripción médica.

   Respecto de las demás pretensiones de ordenar a la entidad de no realizarle a la actora cobros o exigirles pagos o copagos para acceder a los tratamientos y prestarles todos los tratamientos necesarios para combatir la enfermedad, como los señalaron los jueces de instancias, no existe prueba de que así haya sucedido, por lo tanto, no se presenta ninguna vulneración al derecho a la salud por este asunto. En todo caso, en gracia de discusión se reitera lo señalado en la sentencia T-760 de 2008[49] donde se estableció la prohibición a las empresas promotoras de salud de realizar cobros para acceder al tratamiento de quienes sufren de enfermedades catastróficas, como es el caso.

   Frente a la solicitud del Salud Total de ordenarle al FOSYGA el pago de las facturas y reembolsos por los costos que se generen en la entrega del medicamento imatinib en su prestación comercial dentro los 15 días siguientes a la entrega de la factura, ésta no se atenderá por cuanto consultado en la lista de los medicamentos incluidos en el POS contributivo se constata que el que nos ocupa está dentro de la lista[50].

   En consecuencia, se revocará la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga (Santander), del tres (3) de diciembre del dos mil quince (2015) y en su lugar confirmar la sentencia de primera instancia expedida por el Juzgado Tercero Promiscuo de Piedecuesta (Santander), del veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015), en la cual se ordenó a Salud Total E.P.S. suministrar el medicamento que le fue ordenado por el médico tratante en su presentación original o comercial.

   Conclusión.

   Conforme a lo señalado en la parte considerativa de la sentencia, la Sala sostuvo que cuando un médico tratante le prescribe a un paciente el medicamento para un tratamiento de una enfermedad catastrófica en su “Denominación Común Internacional”, la E.P.S. tiene la obligación de suministrarle la misma marca y laboratorio fabricante del medicamento durante el tratamiento, salvo que el médico tratante cambie tal medicamento o autorice la variación. En el caso que la E.P.S. vaya a realizar un cambio en el medicamento, debe informar al médico, explicarle la causa del cambio (la cual debe soportarse en los criterios de calidad, seguridad, eficiencia y comodidad) y las posibles consecuencias que puede tener en la salud. Éste debe autorizarlo.

   Además, el paciente tiene derecho a conocer el medicamento que le suministran y sus efectos, a que este le sea suministrado en la misma presentación durante el tratamiento porque los medicamentos utilizados para tratar enfermedades catastróficas suelen tener efectos secundarios “fuertes”, como en el caso de imatinib[51], por lo cual, una vez el paciente se ha adaptado al tratamiento, tiene derecho a que no se lo modifique sin autorización de su médico.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,