Sentencia de Tutela nº 255/16 de Corte Constitucional, 17 de Mayo de 2016

1.1. Cuestión previa: aclaración metodológica y contexto procedimental

1.1.1. Aclaración metodológica

La complejidad del caso, hace necesario que la Corte adopte una metodología especial para proferir la presente sentencia de revisión. Esto, en atención a que, como se expondrá a continuación, existen dificultades procesales que requieren ser abordadas, en virtud de dos nulidades declaradas dentro del procedimiento. Así mismo, la vinculación de múltiples entidades públicas, su posterior exclusión de la litis, la intervención de diferentes personas jurídicas y las tensiones entre múltiples bienes protegidos –que abarcan un espectro amplio que incluye la propiedad privada, el acceso a la tierra, el debido proceso e incluso vulneraciones al DIH– hacen necesario dividir en temas (relacionados entre sí) aspectos que se observan en el expediente.

Por lo anterior, la S. empezará por abordar temas relacionados con el procedimiento judicial desplegado en sede de tutela. A continuación, describirá aspectos fácticos del caso, construidos a partir de los elementos aportados al proceso, que se referirán en tres ejes[1]: (i) contextual, tensiones sobre las tierras; (ii) elementos de la reparación por la violencia; y (iii) la ocupación de inmuebles en el marco de “la liberación de la madre tierra”[2].

Dicho esto, la S. hará un recuento de los argumentos dados por las partes e intervinientes, que dividirá en tres conjuntos: (a) de procedencia, (b) de fondo y (c) contextuales. Finalmente, se hará una presentación de las providencias proferidas en la causa, incluso de la sentencia anulada por la Corte Suprema de Justicia, con el fin de extraer los extremos de la litis.

Cabe señalar que lo anterior se hace necesario en virtud de las dificultades que también surgen del propio escrito de tutela presentado por el apoderado del accionante, que, a pesar de su extensión, no brinda la claridad necesaria en torno a las pretensiones formuladas. Sobre el particular, resulta importante indicar que la Magistrada de la S. de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán que, en primera medida había admitido la tutela[3], citó mediante Auto del 11 de marzo de 2015 al señor J.S.F. para que rindiera declaraciones en la causa[4]. Sin embargo, a pesar de que había sido citado para las tres de la tarde del 12 de marzo de dicha anualidad, sólo compareció hasta las 4:08 pm[5]. Ese día, según consta en el expediente, se generó una controversia entre el abogado del señor S. y la Magistrada Sustancia-dora, quién no recibió la declaración tras haberle dado media hora de espera al gobernador del resguardo, pues llegó tarde y “(…) sin explicar los motivos de su retraso”[6].

1.1.2. Contexto procedimental

El día 9 de marzo de 2015, el señor J.S.F., obrando como Gobernador Principal del cabildo del Resguardo Indígena P. de Corinto[7], formuló acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Agricultura, el INCODER, el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional (ESMAD), el Ejército Nacional, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Gobernación del Departamento del C. y la Alcaldía Municipal de Corinto. En el trámite fueron vinculados el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), la Defensoría del Pueblo (Regional C.), el Superintendente de Notariado y Registro, la Fiscalía General de la Nación y la Academia Colombiana de Historia.

En un principio, el asunto fue repartido a la S. Civil del Tribunal Superior de Popayán[8] que, en sentencia del 20 de marzo de 2015, declaró improcedente el amparo. La decisión fue impugnada y el asunto fue repartido a la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de justicia para resolver el recurso de alzada.

Esta autoridad judicial, en Auto calendado el 21 de mayo de 2015, anuló todo lo actuado a partir de la admisión de la demanda, pues, a su juicio, el Decreto 1382 de 2000 introdujo el factor de competencia funcional para la acción de tutela y no exclusivamente reglas de reparto. Ante esto, expuso que, tras escrutar el expediente y a pesar de que la petición se dirigía en contra de autoridades del orden nacional[9], ninguna decisión adoptada por ellas incidía en las resoluciones que dispusieron el desalojo de los predios ocupados por la comunidad indígena que representaba el actor. De allí que, al ser la autoridad accionada la Alcaldía del municipio de Corinto (C.), de conformidad con lo expuesto en el inciso 3, numeral 1, del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, le correspondería pronunciarse sobre el conflicto a los jueces con categoría de municipales[10]. Adicionalmente, y en virtud de estas consideraciones, concluyó que tampoco resultaba necesario vincular al trámite constitucional a las entidades del orden nacional citadas por el Tribunal Superior de Popayán, sin perjuicio de la validez de las pruebas practicadas.

El Juzgado Promiscuo Municipal de Corinto (C.), admitió por primera vez la demanda de tutela, el 12 de junio de 2015, tras la mencionada declaratoria de nulidad[11]. Sin embargo, una vez apelada su sentencia, el 29 de julio de 2015, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito Judicial de Caloto declaró la nulidad de todo lo actuado por indebida integración del contradictorio, pues el a quo no vinculó y notificó en debida forma a INCAUCA S.A, así como a la señora B.C.H. y al señor Á.R.S.V., en su calidad de querellantes dentro de los procesos policivos adelantados por ocupaciones de hecho[12].

La acción de tutela fue admitida nuevamente por el Juzgado Promiscuo Municipal de Corinto el 11 de agosto de 2015[13], que declaró improcedente el amparo el día 25 del mes y año en cita, en virtud –a su juicio– de la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial para controvertir las decisiones proferidas dentro de los procesos policivos adelantados por ocupación de hecho. Una vez recurrida la providencia, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto (C.), mediante sentencia del 9 de octubre de 2015, revocó la decisión y, en su lugar, declaró la carencia de objeto por daño consumado, pues los desalojos ya se habían materializado.

Tras la remisión de la causa a esta Corporación, el expediente fue seleccionado por medio de Auto del 25 de enero de 2016, proferido por la S. de Selección Número Uno.

1.2. Elementos fácticos del caso: eje contextual, tensiones sobre las tierras[14]

De acuerdo con el demandante, en diciembre de 2014, la comunidad Nasa tomó la decisión de “(…) liberar la madre tierra en la zona que tradicionalmente [les] pertenece (…)”[15]. Esta medida se desarrolló en predios cuya ubicación es por él denominada como fincas planas y que, según alega, fueron arrebatadas entre los años 1906 a 1960 por diferentes particulares, a través de disímiles mecanismos, lo que incluye estrategias de despojo implementadas en períodos de violencia como el derivado por la lucha partidista entre Liberales y Conservadores. En virtud de ello se han gestado diferentes procesos de reclamación en los que se han destacado líderes como M.Q.L. o el P.Á.U.C.[16]. Igualmente, para esos efectos, se han creado estructuras organizativas como el Consejo Regional Indígena del C. (CRIC) y la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del C. (ACIN).

Según el demandante, las aludidas tierras son colectivas y ancestrales del pueblo Nasa, han sido ocupadas por ellos y conservadas después de la conquista y la colonia. Su dominio sobre estos territorios fue reconocido por Cédulas Reales, que fueron delimitados por títulos de origen colonial desde el año 1700 y en ellos se han realizado mojones espirituales –de acuerdo con su cosmovisión–como entierros físicos.

A la par, por tensiones en la ocupación y usos agrícolas de estos territorios, el Estado Colombiano ha reconocido que existe un déficit territorial para satisfacer las necesidades del pueblo Nasa. Así, mediante la Resolución 147 de 1984, se dispuso su superación, calculada para ese momento en 304.923 hectáreas (has), pero ampliada posteriormente a 320.387. De igual manera, han existido acuerdos con sectores privados como aquellos celebrados entre FEDEGAN y el CRIC en 1985 para que, tras una delimitación de sus expectativas territoriales, aquellos procedieran a ofrecer las tierras al INCORA y éste las entregara a la comunidad[17].

En torno a dicho déficit han existido espacios de diálogo entre las organizaciones indígenas y las entidades públicas. Por ejemplo, mediante una carta dirigida por el CRIC[18] a varias autoridades el 3 de octubre de 1991[19], en cuya referencia se señala: “Territorio indígena P. del Norte del C. y Reforma Agraria”, se expone la presentación de un mapa territorial indígena elaborado por la comunidad, sustentado en los títulos que comprenden varios resguardos indígenas[20], al igual que en zonas ocupadas y otras que denomina “de ampliación futura”. Un aspecto a destacar, es la mención al “Acuerdo FEDEGÁN-CRIC de 1985”[21], así como el énfasis en la necesidad de que las comunidades organizadas en el CRIC clarifiquen sus expectativas territoriales para que el Gobierno Nacional proceda a sanear su territorio[22].

Otro ejemplo del referido diálogo y de compromisos realizados, se observa en el Acta de Acuerdo celebrado entre el CRIC y el INCORA el 23 de diciembre de 1991, en relación con el saneamiento territorial indígena P. del Norte del departamento del C.. El compromiso asumido por el INCORA, de acuerdo con el numeral 1º, supuso la adquisición durante los años 1992, 1993 y 1994, en los municipios de Caloto, Corinto, M., Buenos Aires, Santander de Quilichao y Jambaló de 15.663 has. En este compromiso se daría prelación a los predios ofertados por particulares, pero también se enviaría “comunicaciones a los dueños de predios no ofertados expresándoles la necesidad del Instituto de adquirirlos con fundamento en sus atribuciones legales”. Así mismo, se expuso que, si no se generaba respuesta por parte de estos últimos, se adelantarían procesos de intervención oficiosa. En el evento en que no se cumpliese en esos años la meta, se ampliarían al año subsiguiente[23].

Sin embargo, a pesar de la celebración de dichos acuerdos y de conformidad con el material aportado al expediente, subsisten inconformidades de la comunidad Nasa. Esto se desprende, por ejemplo, del escrito titulado: “Liberación de la madre Tierra, en el Territorio Ancestral de Corinto CXAB WALA KIWE”, elaborado el 10 de marzo de 2015 por el Cabildo Indígena del R.P. de Corinto. En él se menciona, a partir de un documento realizado por un docente de la Universidad del C., que la comunidad afronta problemas agroecológicos por falta de tierra para cultivar, en la que sea posible el reposo del suelo o la rotación de cultivos y, a la vez, se garantice la producción de alimentos. También se mencionan otras dificultades como la falta de asistencia técnica, la necesidad de créditos y la ausencia de apoyo en la comercialización de productos[24].

En este sentido, según el demandante, únicamente el 12% de los territorios del resguardo son aptos para la producción pecuaria y de alimentos, mientras que el resto tiene vocación forestal o se trata de páramos. A la par, menciona que el 56% de los niños padece desnutrición en virtud de la pobreza y enfatiza que, de acuerdo con la Resolución 041 del 24 de septiembre de 1996 del INCODER, en el Norte del C., en promedio, la Unidad Agrícola Familiar (UAF) es de 6 a 12.6 hectáreas por familia, de allí que existe un déficit de 5.87 hectáreas para asegurar las necesidades de dicha estructura social[25].

1.3. Elementos de la reparación por la violencia[26]

Como se verá dentro de este acápite, el conflicto armado y la violencia han tenido múltiples manifestaciones e impactos en la región. La S. reitera que, en virtud de la complejidad del caso, sólo hará referencia a aquellos elementos esenciales para solventar la causa, sin que ello suponga su exhaustiva exposición, pues tal finalidad escapa al ámbito de la presente sentencia. En este sentido, resulta relevante enfatizar que esta Corporación ha señalado en el pasado que la incidencia del conflicto armado en la zona responde a la ubicación estratégica del C. como corredor hacia el Pacífico Colombiano, aunado a las tensiones sociales que se presentan por “(…) La lucha de los Nasa (…) [en] la recuperación de tierras (…)”[27]. Dentro de este contexto se han presentado varias masacres, identificadas por las autoridades y referidas por el demandante, como son, la de Nilo (1991), la de Gualanday (2001) y la de Naya (2001)[28].

Además, la Corte ha mencionado otras múltiples formas de trasgresión de los derechos de los miembros de estas comunidades con ocasión del conflicto armado, como, por ejemplo, retenciones arbitrarias, homicidios, torturas, amenazas, hostigamientos, violaciones y abusos sexuales contra mujeres y niñas indígenas, mutilaciones y muerte por minas antipersonal, el reclutamiento de menores y el desplazamiento forzado[29]. Dentro de los elementos del caso, el demandante refiere al asesinato selectivo de 52 personas en el 2015, al igual que la circulación de panfletos de grupos como los Rastrojos o las Águilas Negras.

La Corte Constitucional ha sido clara en indicar que todos los actores en el conflicto han afectado los derechos fundamentales de miembros de las comunidades indígenas de la zona. Así, en el Auto 004 de 2009, se indicó que “(…) las violaciones de los derechos humanos y del DIH han sido producidas por los grupos guerrilleros y los paramilitares, y también por la Fuerza Pública”[30]. Lo anterior, a pesar de la declaración de neutralidad por parte del Pueblo Nasa frente a la confrontación armada.

Igualmente, esta Corporación ha indicado que “(…) El impacto del conflicto armado sobre las actividades de subsistencia económica es muy alto; hay pérdida de cultivos y cosechas por los combates. Hay afectación del derecho a la vivienda por destrucción total o parcial, saqueo durante enfrentamientos y ocupación por los actores armados. También hay afectación del derecho a la alimentación por los retenes que impiden el libre tránsito de alimentos, incluidos los insumos del ICBF para alimentación escolar (…)”[31]. Aunado a ello, se ha señalado que, si bien se han celebrado acuerdos para reparar a las víctimas, las comunidades “(…) han denunciado reiteradamente el incumplimiento de los compromisos del Gobierno de reparación por las masacres del Nilo (1991) y del Naya y Gualanday (2001)”[32].

Ahora bien, dentro de este contexto y para este caso concreto, resulta de especial relevancia hacer mención a la M.d.N., en virtud de que es referida en los medios probatorios obrantes en el expediente como parte del discurso de legitimación que utilizan las comunidades indígenas para desplegar la toma de inmuebles, que denominan “liberación de la madre tierra”.

En este orden de ideas, de conformidad con el Informe No. 36 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)[33], en la Hacienda “El Nilo”, ubicada en el Municipio de Caloto (C.), el día 16 de diciembre de 1991, fueron ejecutadas 20 personas y lesionada otra[34]. En dicho suceso, según los elementos de juicio aportados, hubo participación de miembros activos de la fuerza pública. Sobre estos hechos, a nivel interno, por una parte, la Subsección “B”, Sección Tercera, de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[35], en sentencia proferida el 26 de junio de 2014, adujo que estaba acreditada la responsabilidad del Estado, tanto por la aceptación voluntaria que se hizo por los representantes de este último, como por el pronunciamiento de la CIDH que había revisado el caso, con base en las actuaciones de Comités creados por las partes[36].

Y, por la otra, en la sentencia proferida el 20 de agosto de 2014 por la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se expuso que, frente a la decisión adoptada por la justicia penal militar, no se satisfacía “el presupuesto de imparcialidad, cuando de investigar y juzgar delitos, que carecen de conexión con el servicio militar y de policía, se trata”. En este sentido, la Corte Suprema enfatizó que bajo ninguna óptica jurídica podía argumentarse que los múltiples homicidios perpetrados, al igual que las lesiones causadas, podían ser tenidos como actos realizados en razón o con ocasión del servicio. Por ello, ese Tribunal concluyó que se hacía necesario revisar la cuestión y, en consecuencia, tras declarar fundada la causal 3ª de revisión del artículo 220 de la Ley 600 de 2000[37], dispuso la repartición del asunto a los jueces civiles especializados de Bogotá[38].

Sin perjuicio de lo anterior, y como consecuencia del citado Informe de la CIDH, el 7 de septiembre de 1995, el Estado colombiano asumió la responsabilidad por la ocurrencia de los hechos. A partir de entonces, se inició un proceso de solución amistosa de la controversia, que no se consolidó plenamente[39]. En este sentido, en el párrafo 74 del Informe, la Comisión expuso que reconocía el esfuerzo realizado por las partes para solventar el caso median-te un proceso de solución amistosa y lamentaba que “(…) este proceso haya fracasado en su etapa final”. Igualmente, recomendó al Estado cinco puntos: “llevar a cabo una investigación completa, imparcial y efectiva en la jurisdicción ordinaria con el fin de juzgar y sancionar a los responsables de la masacre; adoptar las medidas necesarias para reparar a J.L.A., así como a los familiares de las víctimas que aún no hayan sido compensados; adoptar las medidas necesarias para cumplir con los compromisos relativos a la reparación social en favor de la comunidad indígena P. del norte del C.; adoptar las medidas necesarias para evitar que en el futuro se produzcan hechos similares, conforme al deber de prevención y garantía de los derechos fundamentales reconocidos en la Convención Americana; [y] adoptar las medidas necesarias para dar pleno cumplimiento a la doctrina desarrollada por la Corte Constitucional Colombiana y por [esa] Comisión en la investigación y juzgamiento de casos similares por la justicia penal ordinaria”. En este sentido, cabe destacar que las partes crearon un Comité de Impulso dentro de cuyas funciones comprendía “propender por la reparación de los perjuicios generados por los hechos (…)”.

Un aspecto relevante que se observa en el informe, es la distinción entre la reparación por los hechos de la masacre y la mención a otros compromisos adquiridos por el Estado, para atender el déficit de tierras agrícolas aludido en líneas precedentes. Así, el documento menciona el deber del Estado de atender el derecho a la vida en términos colectivos, lo que implicaba –entre otros aspectos– la garantía del derecho a la reproducción étnica y cultural, el derecho al territorio y el derecho a la autodeterminación. Dicho lo anterior, en el informe se enfatiza en que “con anterioridad a los hechos del caso[,] el Estado celebró acuerdos con los representantes y las autoridades de la comunidad indígena P.d.N.d.C., con la finalidad de completar su territorio y garantizar su autodeterminación mediante la dotación de tierras y la puesta en marcha de un plan alternativo”. Sin embargo, para ese momento, el cumplimiento del plan había sido parcial, ya que se adquirieron 5.296 has. Por lo demás, en su despliegue tan sólo se financiaron dos de los 16 proyectos que lo integraban. Finalmente, la CIDH refiere que “el Comité de Impulso reconoció que los sucesos de la masacre de Caloto afectaron al conjunto de la comunidad indígena P. del norte del C., y que las medidas a adoptarse para reparar el daño deb[ían] revestir un carácter preventivo y atender las pretensiones y reivindicaciones de esta comunidad”.

En tratándose de la trasgresión de derechos, la Comisión expuso que las víctimas o sus familiares tenían derecho a la protección judicial debida, lo que comprendía una reparación “que incluya una compensación (…) monetaria por el daño sufrido”. Sobre este aspecto, vale la pena mencionar que para ese momento y en virtud del proceso de solución amistosa, se llegó a unas conciliaciones en los procesos contencioso-administrativos. Estas últimas fue-ron analizadas posteriormente en la sentencia del 26 de junio de 2014 proferida por la Subsección B, Sección Tercera, de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

La CIDH también expone que en el marco de dicha solución, “El Estado también se comprometió a cumplir con compromisos de reparación social que involucran la asignación de tierras a la comunidad indígena P.. Para ese momento, según el informe, se estaban adelantando gestiones con el fin de materializar el acuerdo logrado, debido a la asignación de una partida presupuestal de $1.500.000.000 de pesos para el año 2000 y otra de $1.000.000.000 para el año siguiente, destinados a la ejecución del proyecto “adquisición de tierras para comunidades indígenas afectadas por la masacre del Nilo. Acuerdo La M.P.” (15.663 has.). Dentro del conjunto de recomendaciones, se menciona la necesidad de adoptar medidas para reparar a las víctimas o sus familias, así como la implementación de acciones para lograr la reparación social a favor de la comunidad indígena P. del Norte del C.[40].

Finalmente, cabe destacar que, en la citada sentencia del 26 de junio de 2014, el Consejo de Estado igualmente ordenó al Ministerio de Defensa Nacional poner en conocimiento de la Presidencia de la República el informe No. 036 del 13 de abril de 2000 de la CIDH, con el fin de que analizara y evaluara el cumplimiento de los acuerdos celebrados con las autoridades P. que incluyen la adquisición y adjudicación de tierras, al igual que la puesta en marcha de Planes de Desarrollo Alternativos[41]. También señala que durante el trámite del proceso en primera instancia se celebraron acuerdos de conciliación, en algunos casos totales y en otros parciales, pero los miembros de la Policía Nacional llamados en garantía apelaron tales providencias, al considerar que los implicaba como directos causantes de la masacre[42].

De los elementos probatorios obrantes en el expediente es claro que, si bien han existido acercamientos tanto para materializar los acuerdos de reparación realizados en virtud de la masacre de “el Nilo”, como para superar el déficit agrícola de tierras, lo cierto es que ellos no se han consolidado plenamente. Así, por ejemplo, en el Acta del inicio de ruta operativa de revisión del acuerdo celebrado, realizada el 16 de enero de 2015, se refiere que hubo encuentros entre delegados del Gobierno, el CRIC y las Asociaciones Zonales los días 13, 14 y 15 del mes en cita. De allí que, tras casi 25 años de la masacre, dichos pactos no se han consolidado, pues para enero del año pasado se estaba delimitando la referida ruta.

Vale la pena señalar que el diálogo ha incluido a otras organizaciones y entidades. Por ejemplo, se conformó una Comisión Facilitadora (Defensoría del Pueblo, Universidad Javeriana y un Representante del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos), que efectuó recomendaciones el 15 de marzo de 2015. En ellas se planteó la necesidad de que el diálogo no se limitara al número de hectáreas que se requieren, sino que, por el contrario, se incluyeran otros elementos, como, por ejemplo, la garantía de no repetición y la reparación colectiva. En este orden de ideas, esta Comisión sugirió que “como contexto legal para [la] resolución del conflicto, [se] evalúe la posibilidad de basarse en los derechos y obligaciones resultantes de la masacre del Nilo y en particular el derecho de las comunidades de la Cxhab Wala Kiwe a la garantía de no-repetición (…) a la luz de los derechos de las comunidades indígenas al gobierno y economía propia”[43].

Por lo demás, los acercamientos también han abarcado otros aspectos. Ello se evidencia en el Memorando elaborado el 12 de marzo de 2015 por la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, en relación con los avances obtenidos en el cumplimiento del Plan de Salvaguarda del pueblo indígena Nasa. En el documento se menciona la socialización del Auto 004 de 2009 y se resalta que, desde el año 2011, en dicho asunto, la representación del pueblo Nasa se asumiría por el CRIC. También se relata el proceso de elaboración del Plan de Salvaguarda que, para el año 2014, se hallaba en construcción y que, en la actualidad, se espera sea validado por una asamblea de dicho pueblo[44].

Por último, cabe destacar que la violencia en la zona no ha cesado, como se relata por miembros del Equipo Nacional del Plan de Salvaguarda del Pueblo Nasa, en relación con hechos ocurridos el 26 de febrero de 2015. Al respecto, se señala sobre amenazas dirigidas en contra del Coordinador de dicho Plan y su familia, que son atribuidas a las FARC-EP. Por lo demás, se aluden a otras amenazas contra 25 miembros de la comunidad, imputadas al mismo grupo al margen de la ley. Finalmente, se indica que el Coordinador del Plan de Salvaguarda fue herido el 26 de febrero de 2015 por un disparo de arma de fuego, actuación que se atribuye a miembros del ESMAD[45].

1.4. La ocupación de inmuebles en el marco de “la liberación de la madre tierra”

Entre los meses de noviembre y diciembre de 2014[46], la comunidad Nasa adelantó “la Minga de liberación de la madre [tierra] en la finca M., Quebradaseca, Granaditas, G.A., G.A., C.nita, los Cultivos y El J.. Además de las ubicadas en la cuenca del río Palo y el Guengue”. Tres móviles se dieron para ello:

En primer lugar, se alegó que se trata de zonas que tradicionalmente han ocupado de manera pacífica con actos de señor y dueño, básicamente a través de siembras de alimentos con dinámicas agrícolas propias[47], a lo que agregan la existencia de hallazgos arqueológicos encontrados dentro de cultivos de caña sembrados en “las tierras M., G.A., G.A., la C.na, El Cultivo, Granadita, Quebrada Seca (…)”[48]. Lo anterior, según los relatos de sus mayores, lo relacionan con la constitución de resguardos en esa zona desde la Colonia, así como con la ocupación de su territorio por poblaciones ajenas a la etnia durante la República[49].

En segundo lugar, en virtud de las reivindicaciones a las víctimas causadas por la violencia, en especial a los comuneros ultimados en masacres perpetradas en su territorio. De esta manera, mediante un comunicado calendado el 7 de enero de 2015, la Autoridad Tradicional Indígena del R.P. de Corinto y la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del C. (ACIN), refirieron que la “liberación” se adelantaba en memoria de los 20 comuneros y comuneras masacrados en la Hacienda El Nilo el 16 de diciembre de 1991, al igual que por la muerte de los 13 miembros de la comunidad ocurrida en Gualanday el 18 de noviembre de 2001, acaecida “en jurisdicción de la finca M. y G. arriba”[50]. En este sentido, expusieron que las tierras ocupadas debían ser parte de los componentes derivados de “(…) la Reparación social y económica del Caso masacre del Nilo caso 11,101 de la CIDH y el expediente 21630 del honorable Consejo de Estado”[51].

Finalmente, en tercer lugar, se asevera que la denominada “liberación de la madre tierra”, se adelanta por el incumplimiento del Gobierno en torno a los acuerdos alcanzados en relación con peticiones efectuadas desde 1980[52], y por el déficit agrario que incide en la nutrición y la seguridad alimentaria de los miembros de la comunidad. En este sentido, se reitera que de los compromisos asumidos se derivaba el deber de adquirir predios o, en su defecto, mediante procesos de intervención oficiosa, adelantar la expropiación respectiva[53].

La denominada “liberación de la madre tierra” se adelantó, entre otros, en los predios denominados M., Quebrada Seca, G.A., Granaditas, El Cultivo, C.na, G.A., El J., Las Pirámides, Guayabal, El Chimán, Vistahermosa, La Mora, la Albania, Pílamo III Jagüito, Ucrania, San Judas, Las Pilas, La Elvira, La Caponera, Oriente y La Emperatriz, algunos de los cuales, en la actualidad, están siendo utilizados por la agroindustria de la Caña (Ingenio C. y Castilla)[54].

En virtud de la ocupación perpetrada por la comunidad Nasa, el representante legal de INCAUCA S.A formuló querella por ocupación de hecho contra personas desconocidas en los inmuebles identificados como M., Alto M. y Quebrada Seca, que fue admitida mediante la Resolución 0035 del 19 de enero de 2015 por el Alcalde Municipal de Corinto, quien, posterior-mente, mediante la Resolución 0048 del 23 de enero de 2015 ordenó el lanzamiento[55]. Igualmente, el señor Á.J.S.C. presentó el 13 de enero de 2015 otra acción policiva por ocupación de hecho del inmueble denominado G.A., que fue admitida por el mismo B. el 19 de enero de 2015, bajo el número 0036[56]. Los querellados fueron el Cabildo Indígena del R.P. de Corinto (C.) y el señor J.C.T., a quien se le atribuyó la representación de la invasión.

El Alcalde del municipio ordenó el lanzamiento por ocupación a través de la Resolución 0049 del 23 de enero de 2015[57]. Es importante señalar que durante el trámite de la querella, no fueron notificadas las Resoluciones 0048 y 0049 de 2015[58] y, como se verá más adelante, esto supuso uno de los puntos a analizar por los jueces de instancia.

Tras las órdenes de lanzamiento proferidas en las resoluciones en comento y para hacer efectivo el desalojo, la Alcaldía Municipal de Corinto solicitó la asistencia del Escuadrón Móvil Anti Disturbios (ESMAD), lo cual generó enfrentamientos entre miembros de la comunidad y agentes de dicho escuadrón[59], causando varios heridos[60]. Al respecto, la Defensoría del Pueblo mencionó un número de 51 personas lesionadas por diversos artefactos, entre ellos, armas contundentes, de fuego, e inhalación de gas[61].

En los operativos también actuaron miembros de las Fuerzas Militares, pues se presentaron enfrentamientos con las FARC y en el marco del fuego cruzado varios civiles resultaron heridos[62]. Puntualmente, de conformidad con un informe de la Vigésima Novena Brigada de las Fuerzas Militares de Colombia, elaborado el 1º de marzo de 2015, se adelantaron acciones en zonas de la vía P., donde ocurrieron taponamientos. En este sentido, se enfatiza que existen instrucciones sobre los deberes funcionales que han de cumplirse en cuanto al manejo de disturbios, bloqueos, paros, asonadas y demás manifestaciones, en las cuales debe tenerse como prioridad la salvaguarda de los derechos humanos de los manifestantes[63]. Con todo, las FARC no fueron el único grupo armado al margen de la ley que hizo presencia en la zona. El referido informe de la Defensoría alude a la circulación de un panfleto firmado por el grupo Los Rastrojos, en el cual se amenaza a los líderes de las organizaciones indígenas del C.[64].

Los enfrentamientos continuaron –al menos– hasta los días 3, 6 y 7 de marzo de 2015 en los municipios de Corinto y Santander de Quilichao[65]. En ese tiempo, según el informe de la Defensoría, se alude que el número de heridos ascendido a 81 comuneros. También se relata la ocupación indígena de otras Haciendas como La A. y La Emperatriz, al igual que la quema de un bus en la vía P., suceso respecto del cual los indígenas niegan su autoría[66].

A la par, desde diciembre de 2014, se han presentado denuncias penales y solicitudes de amparo policivo por parte de los propietarios de los inmuebles afectados por la toma de tierras. Entre ellas se halla una presentada por el representante de INCAUCA S.A., quien presentó ante la Fiscalía General de la nación una noticia criminal por el punible de usurpación de tierras[67], en virtud de la invasión de los predios M. y Alto M. ubicados en Corinto[68]; la cual fue ampliada el 8 de enero de 2015 por la incursión de personas en el predio Quebradaseca[69].

En este sentido, INCAUCA presentó –al menos– otra denuncia penal y una solicitud de amparo policivo. La primera, el 10 de marzo de 2015, por el punible de daño en bien ajeno[70], en virtud de la quema de varias hectáreas sembradas con caña de azúcar, así como la afectación a medios de producción, como un tractor y amenazas con mecanismos contundentes y artefactos explosivos[71]. La segunda, en propugna de lograr la protección de la integridad del personal de la empresa, así como de sus medios de producción, por actuaciones realizadas en los predios Quebradaseca, M. y Alto M. por parte de los invasores[72].

Por lo demás, también el señor Á.J.S.C. interpuso una denuncia el 2 de marzo de 2015 por el delito de daño en bien ajeno. En este caso, se trató de la invasión de la Hacienda G. Arriba, y alude a varios daños materiales, entre ellos, la quema de plantaciones de caña de azúcar. Así mismo, relata que los ocupantes sembraron cultivos de yuca, frijol, maíz y plátano[73].

A pesar de la intervención del ESMAD, lo cierto es que la ocupación de inmuebles no cesó. De conformidad con las Resoluciones No. 0350 y 0351 del 19 de mayo de 2015, expedidas por la Alcaldía Municipal de Corinto, con el fin de proteger el derecho de posesión de los querellados ante invasiones de personas indeterminadas, resultaba necesario reanudar el lanzamiento en virtud de la construcción de nuevos “cambuches” y de la quema que han realizado sobre las plantaciones de caña de azúcar, al igual que la siembra de alimentos como maíz y fríjol[74].

En este sentido, de acuerdo con la Resolución 095 del 4 de junio de 2015 expedida por el Alcalde del Municipio de Corinto, se recibió información por parte de INCAUCA S.A, sobre grupos indígenas que se desplazarían a partir del 5 de junio “a la Hacienda G. Arriba, A.M., M., Quebradaseca (…)”, circunstancia por la cual se ordenó “(…) estar alerta ante esta situación para impedir alteraciones del orden público [y] acciones de vía de hecho (…)”[75].

Pese al panorama descrito han existido acercamientos institucionales para mediar la situación. En este orden de ideas, el informe de la Defensoría del Pueblo sobre los hechos acontecimientos el 25 y 26 de febrero de 2015 en la Hacienda M., relata la celebración de reuniones adelantadas el 28 de febrero en el municipio de Santander de Quilichao con el Ministro de Agricultura, el Ministro del Interior, representantes del gobierno departamental y autoridades indígenas. Además, se menciona la realización de una nueva reunión el 2 de marzo de 2015 en la que participaron miembros del gobierno nacional y departamental, al igual que autoridades indígenas del Norte del C. acompañadas del CRIC y la ONIC[76]. Sin embargo, dentro de estas conversaciones se evidencian tensiones, tanto por los enfrentamientos en la zona, como por las posturas de ambas partes en relación con el acceso a las tierras. Así, se observa que los encuentros han sido suspendidos a causa de personas heridas por armas de fuego[77] y que, incluso, se ha denunciado “el uso de artefactos recalzados con puntillas, grapas y clavos por parte del ESMAD de la Policía (…)”[78].

Por último, en el Informe de la Defensoría se expone que el Gobierno se mantiene en la propuesta de conseguir 3.000 hectáreas con el presupuesto del año 2015, previa disponibilidad de oferta voluntaria de predios. Frente a lo cual los indígenas manifestaron que se trataba de un retroceso[79]. Así mismo, en el expediente se observa que, de conformidad con las recomendaciones realizadas por la Comisión Facilitadora –conformada por la Defensoría del Pueblo, la Universidad Javeriana y un Representante del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos–, se sugiere la necesidad de lograr una resolución pacífica del conflicto, basada en el respeto por los derechos individuales y colectivos en tensión. A partir de este mandato, se expone que el inicio y continuación de los procesos de reparación han de adelantarse en el marco del Decreto 4633 de 2011, garantizando los medios necesarios para formular los planes integrales de reparación. Por su parte, entre los temas que se alegan por la comunidad se encuentra la petición de 20.000 has., que deberán ser adquiridas en cuatro años a partir del 2015. Con todo, la Comisión recomienda que el diálogo no se limite al número de hectáreas, ya que podría abarcar, por ejemplo, temáticas como la garantía de no repetición y de reparación colectiva. En este orden de ideas, sugiere que “como contexto legal para [la] resolución del conflicto, evalúen la posibilidad de basarse en los derechos y obligaciones resultantes de la masacre del Nilo y en particular el derecho de las comunidades de la Cxhab Wala Kiwe a la garantía de no-repetición (…) a la luz de los derechos de las comunidades indígenas al gobierno y economías propia”.

1.5. Solicitud de amparo constitucional

A partir de los hechos señalados, en un escrito extenso e indeterminado en relación con las pretensiones que motivaron la instauración de la acción de tutela, es posible señalar que el G.d.C.P. planteó las siguientes solicitudes:

En primer lugar, que se ordenara el cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al igual que las sentencias del Consejo de Estado y de la S. Penal de la Corte Suprema de Justicia, previendo las medidas necesarias para evitar la repetición de hechos similares a las masa-cres padecidas.

En segundo lugar, que se dispusiera la conformación de una comisión de seguimiento para la solución del conflicto de tierras ancestrales. En este sentido, se planteó la importancia de dictar una orden para que el Gobierno determinara si aceptaba o no someter la discusión sobre dichas tierras a “la recomendación de los miembros de la (i) Comisión Interamericana de Derechos Humanos o a un (ii) Tribunal de Arbitramento Internacional (…)”[80].

Finalmente, en tercer lugar, que se pactaran las indemnizaciones por las masacres que han padecido, al igual que por los asesinatos selectivos y el reclutamiento de menores, y que se adquirieran y adjudicaran las tierras que cuenten con suficiente vocación productiva para los 20 cabildos indígenas situados en ocho municipios del C.[81]. Lo anterior, en el contexto que plantean de desalojo mediante la fuerza y órdenes de policía de las tierras ancestrales que ellos han incluido en el denominado proceso de “liberación de la madre tierra”.

Para sustentar las solicitudes formuladas, tras mencionar los Autos 004 y 008 de 2009, se indicó que los pueblos indígenas que hayan perdido la posesión total o parcial de sus territorios mantienen su derecho de propiedad y, por lo mismo, tienen una vocación preferente para recuperarlos, salvo que hayan sido legítima-mente trasladados a terceros de buena fe. Además, dicha restitución se relaciona con el derecho de supervivencia, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte IDH[82]. En este sentido, se expuso que para el citado Tribunal la posesión o la existencia de un título formal de propiedad, no son requisitos esenciales que condicione la existencia del derecho a la recuperación de la tierra ancestral; e igualmente indicó que el reconocimiento del déficit de tierras y los acuerdos celebrados con el Estado para superarlo fueron anteriores a la ocurrencia de las masacres, de allí que lo pactado con el INCORA no obedecía a una dinámica de reparación por esos hechos.

Adicionalmente, expuso que este tema también fue desarrollado por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, en cuya Recomendación General No. XXIII sobre pueblos indígenas señaló: “En los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de estos pueblos, [los Estados deberán] adoptar medidas para que les sean devueltos”[83]. Este tema igualmente ha sido tratado por jurisprudencia de la Corte IDH, para la cual el derecho a recuperar las tierras ancestrales subsiste mientras continúe la relación cultural, social y espiritual con el territorio, siendo necesario que el Estado adelante las acciones pertinentes para devolver las tierras a los pueblos indígenas que las reclamen, influyendo el deber de proveer a su favor de recursos efectivos para solventar la reclamación territorial, como garantía de la propiedad comunal[84].

Por último, se enfatizó que en las recomendaciones de la CIDH se ha mencionado el deber de respetar la integridad del territorio y la posesión material de los reclamantes[85]. Sobre el particular, se resaltó que a través de la Ley 80 de 1890 se prohibió la enajenación de tierras indígenas, incluyendo la exigibilidad del deber de reparación, en los casos en que existan razones objetivas y justificadas que excluyan la posibilidad de recuperar el derecho territorial de las comunidades. En todo caso, la reparación debe ser, en lo posible, mediante la entrega de tierras alternativas que tengan la extensión y calidad suficientes para la conservación y desarrollo de sus formas de vida. Con todo, y aun en el caso de que las tierras estén siendo explotadas económicamente por terceros, ello no impide el derecho a la restitución territorial, ni libera al Estado de cumplir con esta obligación[86]. Por último, se señaló que el déficit de tierras y la situación de orden público en el departamento han conllevado a que la comunidad no acceda a alimentos suficientes, suceso por el cual existen muchos niños desnutridos.

1.6. Contestación de las partes demandadas y terceros vinculados[87]

A continuación, en el presente fallo, como se indicó en la explicación método-lógica, serán expuestos los argumentos dados por las partes e intervinientes en la causa, indistintamente de si fueron desvinculados del proceso, en virtud de las nulidades declaradas por las diferentes autoridades judiciales. Esto se hará de acuerdo con tres ejes: (1.6.1) contextual, (1.6.2) de procedencia y (1.6.3) de fondo.

La Corte destaca que las intervenciones fueron rendidas simultáneamente en estos campos, de allí que varias entidades brindaran argumentos atinentes a la viabilidad procesal de la acción de tutela o alegaran aspectos sustanciales de la controversia. Por ello, en no pocas ocasiones, una misma entidad o interviniente se hallan referenciados en cualquiera de los ejes expuestos.

1.6.1. Eje contextual[88]

En su intervención, la Academia Colombiana de Historia refirió que carecía de información sobre los hechos de la demanda y que, a pesar de haber solicitado al Archivo General de Ecuador, al Archivo Central del C. y al Archivo General de la Nación, información y documentación relacionada con la historia étnica del Siglo XVIII, no fue posible conseguirla para aportarla a la causa. Algo similar se desprende de la intervención de Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH). Esta entidad indicó que en la actualidad no conoce de investigaciones específicas sobre problemáticas territoriales de los pueblos indígenas del Norte del C., ni sobre el resguardo indígena P. de Corinto. A pesar de ello, sí refirió investigaciones sobre “Violencia y Ciudadanía en el centro del Departamento del C.”, específicamente en el Río Naya. Se trata de un estudio sobre el retorno de desplazados después de la masacre perpetrada por el Bloque Calima de las Autodefensas Unidas de Colombia, durante la semana santa del año 2001.

Dentro de este eje es posible incluir la intervención del ICBF, en la que no se mencionó aspectos que permitieran corroborar o desvirtuar las afirmaciones realizadas por el demandante, en torno a la situación de desnutrición de los niños en el departamento del C.. En todo caso, más allá de lo anterior, se señaló que en el evento que surja alguna transgresión de sus derechos, se adoptarían las medidas necesarias para asegurar su amparo.

Por lo demás, el Consejo Regional Indígena del C. (CRIC) informó que para 1991 puso en conocimiento de varias autoridades, según el Acta del 3 de octubre de ese año, el Mapa Territorial Indígena del Pueblo P. (Nasa), que fue elaborado a partir del reconocimiento de los resguardos indígenas de origen colonial, de las zonas ocupadas por comunidades indígenas y civiles, y de la tradición oral. Entre las aludidas entidades refirió al INCORA, a delegados de Planeación Nacional, al Ministro del Interior y a los Alcaldes de M., Santander de Quilichao, Corinto, Caloto y T.. Por lo demás, enfatizó que los acuerdos fueron incumplidos y que el déficit territorial subsiste.

Finalmente, la Fiscalía General de la Nación informó que ha venido investigando, con enfoque diferencial, los hechos punibles de homicidio, desplazamiento forzado, desaparición forzada, reclutamiento ilícito, utilización de medios y métodos de guerra ilícitos, amenazas y lesiones personales en persona protegida, entre otros. Lo anterior, a partir de estrategias que se fundan en el análisis de asociación de casos y priorización, conforme a lo dispuesto en la Directiva 001 de 2012. No obstante, se aclaró que para ese momento no se tenía un reporte de la noticia criminal expuesta en sede de tutela, relativa a la existencia de varios heridos por los enfrentamientos entre indígenas y la Fuerza Pública. A pesar de ello, se impartirían instrucciones para iniciar la investiga-ción de los hechos ocurridos y, de existir una conducta punible, establecer a los posibles responsables[89].

1.6.2. Eje de procedencia[90]

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Departamento Nacional de Planeación, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, la Procuraduría Regional del C. y la Alcaldía Municipal de Caloto[91] manifestaron carecer de legitimación por pasiva, por lo que pidieron ser desvinculadas de la causa. En este sentido, enfatizaron que las pretensiones no eran claras ni tampoco brindaban elementos de juicio para entender en qué consistía las omisiones que se les endilgaba, pues en no pocos casos sus competencias no permitían materializar lo que se pedía.

Dicho lo anterior, señalaron que la situación vinculada con la presunta usurpación de tierras y los hechos de violencia y atropellos objeto de denuncia, son asuntos de competencia de otras entidades públicas como las alcaldías municipales, la Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, el INCODER y los Registradores de Instrumentos Públicos de Caloto y Santander de Quilichao, ya que sobre ellos recae la función pública registral[92].

Por otra parte, apuntaron que la acción de tutela resulta procesalmente inviable, pues existen otros mecanismos administrativos y judiciales para solventar los problemas planteados, entre ellos, se destacan las medidas de asistencia, atención, reparación integral y restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a pueblos indígenas, conforme a los procedimientos de justicia transicional creados en el Decreto-Ley 4633 de 2011. De allí que, para el cumulo de entidades mencionadas, la situación planteada debe ventilarse ante la jurisdicción especializada en restitución de tierras o ante la Unidad de Atención y Reparación a las Víctimas, pues tal normatividad incluye todos los hechos acaecidos con ocasión del conflicto armado a partir del año 1985.

Por lo demás, se expuso que para la materialización de actos administrativos y de sentencias judiciales, como parece inferirse de los hechos que motivan la acción, existen los trámites de ejecución y la acción de cumplimiento, sin perjuicio de que los daños acaecidos sean susceptibles de reparación mediante la acción de grupo. Ahora bien, en cuanto a las vías judiciales descritas, en primer término, se resalta que la procedencia de la acción de cumplimiento depende de la renuencia de la entidad pública a darle cumplimiento a los actos administrativos que todavía no ha materializado, para lo cual se debe agotar previamente una instancia administrativa de reclamación, según se dispone en el artículo 8 de la Ley 393 de 1996[93], circunstancia que en el asunto sub-judice no ha sido acreditada. Por su parte, los trámites de ejecución judicial respecto de la reparación administrativa dispuesta por el Consejo de Estado, no resultan procedentes para el momento en el cual se instauró la tutela, pues el fallo aún no ha sido debidamente comunicado. Por último, si lo pretendido es cuestionar la posesión por parte de particulares de tierras que consideran que hacen parte de su dominio, más de allá de las vías otorgadas por la justicia de transición, también se pueden ejercer las acciones tradicionales ante la jurisdicción civil ordinaria.

A los argumentos expuestos se agrega, en primer lugar, que no se observa una situación apremiante que convoque la intervención del juez constitucional para precaver la materialización de un perjuicio irremediable, en virtud del carácter subsidiario y residual de la acción de tutela; y en segundo lugar, que se presentan problemas con la legitimación por activa del demandante, en relación con otras comunidades de la etnia P. pertenecientes a la zona, ya que el actor no aportó elementos que permitieran evidenciar que él representa a los demás cabildos.

1.6.3. Eje de fondo

Es posible distinguir dentro de este eje varios elementos. Por una parte, se hallan cuestiones relativas a la posible violación de los derechos humanos de miembros del pueblo P. con ocasión del conflicto armado y, por la otra, aspectos atinentes a la toma de tierras y a los enfrentamientos acaecidos con la fuerza pública[94].

En lo que respecta al primer punto, el Ministerio de Relaciones Exteriores apuntó que no ha trasgredido los derechos invocados por el actor, toda vez que ha adelantado las gestiones con las entidades competentes para ejecutar las recomendaciones que se mencionan en el informe de la CIDH No. 36/00, en especial en lo atinente al artículo 51 por el caso 11.101 (M.“.).

Dentro de este contexto también se destaca lo relativo al cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en donde el Ministerio de Defensa señala que, en principio, le compete a la Policía Nacional cumplir las órdenes proferidas por dicho Tribunal, que le endilgó responsabilidad administrativa por los hechos ocurridos el 16 de diciembre de 1991 en la Hacienda El Nilo. Sobre el particular, manifiesta que la ejecutoria del citado fallo se dio desde el lunes 26 de enero de 2015, por lo que la entidad competente todavía cuenta con 18 meses, a partir de ese momento, para materializar la orden. Con todo, aclaró que la decisión adoptada en la justicia administrativa aún no le ha sido notificada en debida forma, de acuerdo con los artículos 176 y ss del Código Contencioso Administrativo, “por lo cual no se puede pedir el acatamiento por parte del señor Ministro de Defensa, de una decisión judicial que no se encuentra debida-mente comunicada”[95].

Por otra parte, la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías étnicas del Ministerio del Interior, la Unidad de Víctimas y el INCODER expresaron la decisión de continuar con los procesos de reparación en el marco del Decreto-Ley 4633 de 2011, garantizando los medios necesarios para que los planes integrales de reparación sean formulados. En este sentido, enfatizaron que el Estado ha estado presto al diálogo y al acompañamiento en la implementación del Plan de Salvaguarda Nasa.

En lo que respecta al segundo punto, esto es, la toma de tierras y los enfrentamientos acaecidos con la fuerza pública, el representante del Ingenio del C. S.A (INCAUCA S.A)[96] alegó que inició una querella policiva por la ocupación de unos terrenos de la empresa por parte de personas que se hacían identificar como miembros de las comunidades indígenas. Esa misma actuación fue iniciada por el señor Á.J.S.C.[97], administrador de la Hacienda G. Arriba, quien recordó que a partir del 19 de diciembre de 2014 se presentaron invasiones en predios ubicados en Corinto y Caloto (C.).

El ingenio azucarero INCAUCA enfatizó que la empresa es propietaria y poseedora material de los predios rurales ubicados en Corinto, identificados como M., A.M. y Quebradaseca y que, por los mismos hechos presentó denuncia ante la fiscalía local. Por su parte, el señor C. enfatizó que la toma de tierras ha causado afectaciones patrimoniales y morales a los propietarios, por lo que las actuaciones llevadas a cabo por las autoridades competentes en el marco de las acciones descritas obedecen al cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales.

Por su parte, la Alcaldía Municipal de Corinto refirió que la acción policiva instaurada por el representante legal de INCAUCA fue radicada bajo el número 0032, mientras que aquella formulada por el señor Á.J.S.C., lo fue bajo el número 0036. A continuación, mencionó que las acciones por ocupación de hecho fueron admitidas mediante las Resoluciones 0035 y 0036 del 19 de enero de 2015, en cuyo trámite se dispuso la práctica de una inspección ocular el día 23 del mes y año en cita, para lo cual se comisionó al Inspector de Policía. Dicho servidor no pudo identificar a las personas que se encontraban en los predios, aunado a que no concurrió el presunto representante de la invasión.

Mediante las Resoluciones 0048 y 0049 del 23 de febrero de 2015, la Alcaldía procedió a decretar el lanzamiento por ocupación de hecho y se ordenó a los querellados cesar la perturbación, con el fin de entregar los inmuebles a los querellantes. Este mandato debía cumplirse dentro de las siguientes 48 horas, según se dispone en el Decreto-Ley 1355 de 1970 y en los Decretos 747 de 1992 y 992 de 1930[98].

En relación con el lanzamiento, el representante de INCAUCA señaló que las órdenes de la Alcaldía empezaron a ejecutarse a partir del 26 de febrero de 2015, incluyendo el ingreso al día siguiente de la fuerza pública a la Hacienda Mira-flores, asunto para el cual fue necesaria la intervención del ESMAD. Relató que, temporalmente, el 28 de febrero, se desalojó a miembros de la comunidad del referido predio, al igual que de aquél denominado Quebrada Seca, destruyendo los cambuches instalados por los invasores. También se expuso que el día 4 de marzo se logró la recuperación del predio G.A., al que luego retornaron algunos miembros de la comunidad indígena.

Por esta razón, la Alcaldía expidió las Resoluciones 0350 y 0351 del 19 de mayo de 2015, con el fin de reanudar el lanzamiento por ocupación de hecho en los predios M., A.M., Quebradaseca y G.A.. Los días 22, 23 y 24 de ese mes, se inició el operativo con ayuda del ESMAD. Sin embargo, para el mes de junio, miembros de la comunidad continuaban en los predios. Durante dicho lapso, de acuerdo con lo expuesto por el representante de INCAUCA, se causaron graves daños al ingenio, como la quema de 300 hectáreas sembradas de caña de azúcar. Igualmente, se afectó maquinaria de la empresa y el personal fue amenazado. No obstante, para el 25 de mayo de 2015, los indígenas habían sido desalojados efectivamente de los predios, por lo que –a su juicio– se había materializado la carencia de objeto en relación con esta situación. En la actualidad, según se afirma, sólo se efectúan ingresos de carácter esporádico para destruir sembrados de caña de azúcar.

A partir de lo expuesto, el Departamento de Policía del C. expuso que dio cumplimiento a la solicitud del Alcalde Municipal de Corinto de apoyar como fuerza pública la ejecución de las Resoluciones 048 y 049 del 23 de enero de 2015, por lo que debe entenderse que su accionar se dio en cumplimiento de la orden de una autoridad administrativa. Puntualmente, resaltó que en el procedimiento de desalojo se verificó que el personal de la policía únicamente portara “las armas autorizadas para el control de multitudes (…)”[99].

En relación con lo anterior, la Gobernación del Departamento del C. indicó que, con el fin de garantizar la movilidad en la vía P., se ordenó la presencia de la fuerza pública y que, como resultado de los enfrentamientos derivados del cumplimiento de su función constitucional, hubo heridos de parte de los indígenas, al igual que de miembros de la Policía Nacional. De otra parte, se puso de presente que la gobernación fue informada de la distribución de panfletos amenazantes en contra de miembros de la comunidad, solicitando a las autoridades competentes la adopción de las medidas que corresponden.

La Procuraduría Regional del C. indicó que, en desarrollo de sus funciones legales y constitucionales, se reunió con el C. de la Tercera División y de la Vigésima Novena Brigada del Ejército. A partir de un informe rendido por el comandante de esta última, se observó que se han impartido órdenes tendientes a garantizar la integridad de las comunidades indígenas, lo que conlleva, entre otras actuaciones, la abstención de realizar declaraciones infundadas y la adopción de medidas preventivas para disuadir acciones de grupos armados ilegales dentro de sus territorios. También se incluye la estricta aplicación del DIH y la coordinación entre las autoridades de la fuerza pública y de las comunidades indígenas. Dicho lo anterior, la Procuraduría refirió que adelantó una reunión en despliegue de la función preventiva el 17 de marzo de 2015, con los Ministerios de Agricultura, de Defensa Nacional, el Gerente del INCODER, el C. del Ejército y el Director General de la Policía, para tratar la situación de orden público que se presenta con la población indígena en el referido Departamento.

Por su parte, el Defensor del Pueblo Regional del C. mencionó las actuaciones que ha adelantado en virtud de la problemática de las tierras en su departamento. Así, junto con la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU, ha sido garante de los acuerdos de las Mingas realizadas por los pueblos indígenas en los años 2013 y 2014 en el Resguardo la María, Piendamó. Allí, entre otros aspectos, se suscribió un compromiso de adquisición de tierras. En cuanto al movimiento denominado por las autoridades indígenas como “liberación de la Madre Tierra”, expuso que se ha realizado procesos de verificación en los predios afectados por las comunidades, “con el fin de evitar excesos por parte de la acción del ESMAD y que la actuación se encuentre dentro de los protocolos legales, además se ha garantizado la atención de emergencia en salud a través de la red hospitalaria (…)”[100]. Dicho lo anterior, indicó que ha remitido las denuncias presentadas por la ACIN a la Procuraduría Regional del C. y a la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao. Finalmente, en virtud de la magistratura moral, ha fungido como facilitador de los acuerdos logrados como consecuencia de la protesta, hasta el punto que, el pasado 15 de marzo de 2015, remitió un documento a las partes que consigna algunas recomendaciones para superar la problemática.

Desde una perspectiva más amplia de la situación y en relación con la toma de tierras, la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior enfatizó que el derecho al territorio de las comunidades indígenas es fundamental y, por lo mismo, el Estado ha de protegerlo, difícilmente se puede legitimar y resguardar las ocupaciones de hecho que se han adelantado. Por ello, indicó que se ha invitado a las autoridades indígenas del C. a establecer canales de acercamiento y diálogo para analizar las reclamaciones que realizan. De ellas, mencionó un encuentro celebrado, el 13 de enero de 2015, con representantes del CRIC y presidentes de las Asociaciones Zonales, en el cual surgió una propuesta denominada: Acta inicio ruta operativa revisión acuerdo Nilo. Sin embargo, ella no fue validada por el Cabildo Corinto López Adentro, denominado antes Resguardo de Corinto, motivo por el cual se ha hecho necesario continuar con el proceso. Cabe destacar que no señaló el motivo por el cual la comunidad se opuso a la aludida propuesta.

Igualmente se mencionó otra reunión celebrada el 4 de febrero de 2015 con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en la cual “El Gobierno ofreció un proyecto para la construcción de 100 nuevas casas rurales, el mejoramiento de 600 viviendas usadas y 4 proyectos productivos por un valor de $250.000.000 cada uno”[101]. Además, el Ministro del ramo oficializó el 18 de febrero una propuesta que comprende una compensación por el retraso en el cumplimiento del acuerdo Nilo. Por ello, se planteó “la inversión en proyectos productivos por un valor de 3.000 millones de pesos [y la] adquisición de 2000 has., con recursos del presupuesto 2016, previa disponibilidad de oferta voluntaria de predios (…)”[102]. Sin embargo, enfatizó que las comunidades no la aceptaron, razón por la cual se propuso adquirir 3.000 has.

Finalmente, el INCODER enfatizó que el extinto INCORA “mediante Resolución No.034 del 14 de agosto de 1996 (…) procedió a atender su solicitud de constitución [de resguardo] y once años después el propio Consejo Directivo del INCODER procedió a atender una solicitud de ampliación de este mismo Resguardo Indígena P. de Corinto materializada mediante Acuerdo 104 del año 2007”[103]. De allí que, en su criterio, no resultaba de recibo que se le endilgara a la entidad inoperancia o mora en los trámites administrativos que le competen. Además, alegó que, para proteger las tierras y territorios poseídos ancestralmente, existen los Decretos 2333, 2719 y 1953 de 2014.

2.1. Sentencia proferida por la S. Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, anulada por la Corte Suprema de Justicia[104]

La S. Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante providencia del 20 de marzo de 2015, que posteriormente fue anulada por la Corte Suprema de Justicia, encontró improcedente el amparo solicitado por el demandante.

El Tribunal centró su análisis en el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela. Para ello, teniendo en cuenta las pretensiones formuladas[105], señaló que el amparo resultaba improcedente, ya que se establecen en la ley varios mecanismos administrativos y judiciales para el obtener el cumplimiento de las recomendaciones adoptadas por la CIDH y las sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, entre ellos mencionó el trámite dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011[106]. De igual manera, manifestó que si lo pretendido era lograr la satisfacción de actos administrativos, lo procedente era invocar ante las autoridades judiciales competentes la acción de cumplimiento, regulada en la Ley 393 de 1997.

En cuanto a los hechos vinculados con la restitución y titulación de tierras ancestrales, se señaló que es un asunto que escapa al ámbito de acción del juez constitucional, pues se trata de discusiones que deben adelantarse a partir del régimen legal, administrativo y presupuestal de varias entidades del Estado. Sumado a ello, apuntó que la comunidad podía acudir a los medios previstos en el Decreto Ley 4633 de 2011 o a lo dispuesto en los Decretos Reglamentarios 2333 y 1953 de 2014, en los que básicamente se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas, sin perjuicio de la procedencia de la acción de grupo, si consideran que se ocasionó un daño susceptible de indemnización.

Por último, si bien las comunidades indígenas son sujetos de especial protección constitucional, tal condición no implica que puedan acudir a vías de hecho para materializar sus demandas en torno a la tierra y a la reparación que les asiste como víctimas de la violencia causada con ocasión del conflicto armado. Dicho lo anterior, el Tribunal enfatizó que ya no se estaban adelantado más operativos de desalojo por parte de la fuerza púbica, bajo el entendido de que a pesar de ser una medida constitucional y legítima frente a las ocupaciones de hecho que fueron realizadas, se había adoptado la determinación de realizar encuentros y diálogos entre los indígenas y el Ministerio del Interior, con el fin de encontrar una salida más tranquila y pacífica para las partes en conflicto.

2.2. Primera instancia[107]

En sentencia del 25 de agosto de 2015, el Juzgado Promiscuo Municipal de Corinto declaró improcedente el amparo solicitado. Esta autoridad judicial centró su análisis en las actuaciones adelantadas en los policivos por ocupación de hecho, iniciados por el señor S.C. y por INCAUCA S.A.

Para sustentar su decisión, expuso que la actuación policiva se había llevado a cabo de conformidad con los parámetros del debido proceso, ya que había sido tramitada por una autoridad competente (el Alcalde de Corinto), previa notifica-ción por aviso a los interesados sobre su admisión. En general, se respetaron los derechos de defensa y contradicción, a pesar de lo cual los querellados guarda-ron silencio[108]. En este sentido, señaló que fueron proferidas las Resoluciones 0048 y 0049 de enero de 2015, así como las 350 y 351 del 19 de mayo del año en cita, que dispusieron reanudar el lanzamiento, sobre la base de la inspección ocular que fue practicada. A continuación, indicó que contra dichas actuaciones no se interpusieron recursos, razón por la cual las decisiones quedaron en firme. De allí que no resultara viable que el juez de tutela reviviera términos para instaurar los recursos pertinentes.

Por lo demás, alegó que a pesar de evidenciarse que durante el desalojo de los predios hubo varios lesionados, tanto miembros de la comunidad indígena como de la fuerza pública, se trataba de un daño consumado, frente al cual resultaba inane adoptar cualquier pronunciamiento. Sin embargo, a partir del ejercicio de una función preventiva, resolvió exhortar al Alcalde Municipal para que, de tener que volver a ordenar el lanzamiento por ocupación de hecho, protegiera los derechos de la comunidad, evitando el desalojo por la fuerza o menguando al máximo el impacto de él sobre aquella.

2.3. Recurso de apelación[109]

Inconforme con la decisión de instancia, el actor formuló recurso de alzada que sustentó alegando lo siguiente. En primer lugar, cuestionó que existiesen otros mecanismos de defensa judicial, para dar una respuesta idónea a la controversia por ellos planteada. En segundo lugar, enfatizó que la nulidad decretada por la Corte Suprema de Justicia, libraba de cualquier responsabilidad a autoridades como el INCODER o al Gobierno Nacional, quienes sí tienen competencia para desarrollar políticas públicas dirigidas a la adquisición y recuperación de la tierra ancestral. El citado pronunciamiento, además, desconocía el precedente constitucional, pues entendía que un decreto que consagra reglas de reparto es igual al Decreto Ley 2591 de 1991, que dispone las reglas de competencia en el trámite del amparo constitucional.

En tercer lugar, indicó que dentro del trámite de la querella policiva no se agotaron los procedimientos necesarios para efectuar la notificación personal, con lo cual se trasgredió el debido proceso. A ello agregó que no se nombró un apoderado judicial para informar sobre la admisión del proceso policivo y que el informe policial nunca fue comunicado y, por lo mismo, controvertido. En cuarto lugar, alegó el desconocimiento de lo previsto en las Sentencias T-282 de 2011[110] y T-454 de 2012[111], que establecen reglas relativas a los desalojos de grupos indígenas y que exigen el agotamiento previo de una etapa de arreglo directo[112].

Finalmente, en quinto lugar, cuestionó que el fallo no adelantara “ninguna averiguación sobre la propiedad real de las fincas de tierra plana del norte del C. en Corinto, M.C., para establecer si alguna vez fueron traspasadas en forma lícita a los actuales tenedores”[113], circunstancia por la cual solicitó que se evaluaran las pruebas por ellos allegadas, ya que, en su criterio, el a quo no había sustentado su decisión en dichos medios probatorios.

Por su parte, la Alcaldía Municipal de Corinto también interpuso recurso de apelación[114], al estimar que no cabía el exhorto realizado, pues como autoridad competente antes de iniciar el proceso de lanzamiento por ocupación de hecho siempre agota una etapa de diálogo, con el fin de concertar y lograr acuerdos que garanticen un mutuo beneficio para las partes. Sin embargo, en este caso, miembros la comunidad reaccionaron de manera violenta, empleando armas no convencionales, razón por la cual se procedió con los medios necesarios para restablecer el orden público, en respeto de los derechos humanos y cumpliendo con el principio de proporcionalidad.

2.4. Segunda instancia[115]

En sentencia del 9 de octubre de 2015, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto revocó la decisión de la autoridad judicial de primera instancia y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción por la existencia de un daño consumado, en la medida en que los desalojos ya se habían materializado, pese a evidenciar una trasgresión al debido proceso por no haberse informado de la existencia de los recursos procedentes contra las resoluciones que lo ordenaron.

Para sustentar su decisión, el ad quem analizó puntualmente el marco jurídico que regula la querella policiva[116] y enfatizó que se trata de un procedimiento jurisdiccional mediante el cual se busca amparar la posesión, tenencia o una servidumbre. En este orden de ideas, al no existir otro medio judicial para impugnar las decisiones adoptadas en el desarrollo de un proceso policivo, indicó que la acción de tutela resultaba procesalmente viable. A continuación, reiteró la jurisprudencia de la Corte sobre las causales de procedencia y prosperidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En cuanto al asunto de fondo, enfatizó que mediante el procedimiento se busca el restablecimiento de las cosas al estado anterior al que se encontraba de no mediar los actos de perturbación, sin que se determine algún tipo de derecho real o de posesión legítima. De ahí que, en principio, en el asunto bajo examen, al haber sido desarrolladas las diligencias del proceso policivo por la autoridad competente, previa admisión de las querellas y de la notificación de la orden de lanzamiento, no existía supuesto alguno para entender vulnerado el debido proceso. Sin embargo, en las resoluciones nunca se advirtió a los querellados sobre la posibilidad de interponer recursos de reposición y de apelación ante el superior jerárquico, tal como se exige en el artículo 10 del Decreto 2303 de 1989, lo que condujo a una transgresión de los derechos al debido proceso y a la de defensa alegados por el demandante. A pesar de ello, comoquiera que los predios ya habían sido entregados, se estaba en presencia de una carencia actual de objeto por daño consumado.

3.1. Competencia

Esta S. es competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio del Auto del 25 de enero de 2016, proferido por la S. de Selección número Uno de esta Corporación.

3.2. Delimitación del caso, planteamiento del problema jurídico y esquema de resolución

3.2.1. Como se indicó en el contexto procedimental de esta providencia[117], la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia conoció, en un primer momento, del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor J.S.F., en contra de la sentencia de tutela inicialmente proferida por la S. de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el día 20 de marzo de 2015. Sin embargo, la máxima autoridad de la Jurisdicción Ordinaria, en Auto calendado el 21 de mayo de 2015, decidió anular todo lo actuado a partir de la admisión de la demanda.

Para la citada autoridad judicial, el Decreto 1382 de 2000 introdujo el factor de competencia funcional en la acción de tutela y no exclusivamente reglas de reparto. Por ello, a pesar de que la petición se dirigía en contra de autoridades públicas del orden nacional, en la medida en que las decisiones adoptadas por ellas no incidían en las resoluciones que dispusieron el desalojo de los predios ocupados por la comunidad indígena que representaba el actor, la controversia realmente se centraba en las actuaciones desplegadas por la Alcaldía Municipal de Corinto. Ante esta circunstancia, de conformidad con lo expuesto en el inciso 3, numeral 1, del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, el asunto tenía que ser resuelto por los jueces con categoría de municipales[118]. En virtud de lo anterior, se concluyó que tampoco resultaba necesario vincular al trámite constitucional a las entidades del orden nacional citadas por el Tribunal Superior de Popayán, sin perjuicio de la validez de las pruebas practicadas.

3.2.2. Frente al asunto en mención, en criterio de esta Corporación, surge una situación específica frente a la cual la S. ha de pronunciarse y, de ella, una consecuencia concreta, la posibilidad o no de dejar sin efectos ese Auto de la Corte Suprema de Justicia por desconocer la reiterada jurisprudencia de esta Corporación en torno al Decreto 1382 de 2000. Para ello, el elemento esencial de análisis se encuentra en determinar si existe realmente una afectación de tipo sustancial que conduzca a la necesidad de retrotraer el trámite adelantado, a partir de la afectación de las garantías estructurales del debido proceso y de la vocación de prosperidad que tendría la acción propuesta[119].

3.2.3. Con sujeción a lo expuesto, en reiterados pronunciamientos[120], la Corte ha señalado que el Decreto 1382 de 2000 sólo prescribe reglas de reparto de la acción de tutela y no factores de competencia, pues las únicas disposiciones que los consagran se encuentran en los artículos 86 de la Constitución[121] y 37 del Decreto 2591 de 1991[122]. A la luz de estos preceptos, existe un factor de competencia territorial, por virtud del cual han de pronunciarse sobre la causa, a prevención, los jueces y tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurrió amenaza o trasgresión del derecho, o donde se surten sus efectos; y un factor de competencia funcional, que opera cuando la acción de tutela es instaurada contra los medios de comunicación, caso en el cual debe dirigirse la acción frente a los jueces del circuito del lugar. De allí que los únicos conflictos de competencia que existen en materia de tutela, son aquellos que se presentan por la aplicación o la interpretación de estos factores[123].

3.2.4. Dicho lo anterior, la Corte también ha sido enfática en señalar que “bajo el pretexto de hacer una adecuada aplicación del reparto de una acción de tutela, [el juez no puede] modificar la solicitud presentada por la persona en el escrito de tutela. No le es dado, por ejemplo, considerar que el recurso judicial invocado por la persona no fue el adecuado y, en consecuencia, corregirlo y decidir remitir el proceso al juez competente, de acuerdo al nuevo procedi-miento elegido por el juez. De forma similar, no le es dado a un juez, so pretexto de repartir correctamente una acción de tutela (D. 1382 de 2000), excluir autoridades contra las cuales el juez considere que la acción no ha debido ser dirigida”[124].

3.2.5. En relación con lo anterior, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, la S. ha de enfatizar que una decisión adoptada en sede de tutela no puede ser inhibitoria[125]. De ahí que, si una autoridad judicial excluye de la causa a una persona o autoridad pública que fue demandada, sin que ello sea el resultado del análisis que se realiza en la sentencia sobre los requisitos de legitimación por pasiva o sobre su grado de responsabilidad respecto de las circunstancias que se alegan como generadoras de la violación o amenaza del derecho, en la práctica, lo que ocurre es que se estaría profiriendo una decisión inhibitoria, ya que no se estaría adoptando una resolución de fondo, en relación con alguien que se considera que tiene un grado de participación en la conducta que se reprocha. En este orden de ideas, en múltiples autos que han analizado asuntos relativos a los incidentes de competencia[126], se ha enfatizado que “debe rechazarse la postura de aquellos jueces de la República que analizan de manera preliminar la admisión de la demanda y determinan contra quienes ha debido entablarse el contradictorio, a fin de declarar su incompetencia para resolver el fondo del asunto, bajo el argumento de que la inclusión o modificación de entidades demandadas altera tal competencia”[127]. Lo anterior, por cuanto tal consideración ha de hacerse en la sentencia que decide la causa[128], ya sea al momento de examinar la viabilidad procesal de la acción de tutela o al pronunciarse sobre la prosperidad de las pretensiones.

3.2.6. A partir de las consideraciones anteriores, es claro que el Auto proferido el 21 de mayo de 2015 por la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia desconoció dichos lineamientos y generó, en la práctica, que los jueces que efectivamente se pronunciaron sobre el asunto no analizaran la viabilidad procesal de la acción de tutela frente a las pretensiones formuladas contra las autoridades del orden nacional ni establecieran, tras determinar la procedencia, si ellas tenían o no responsabilidad alguna en la alegada trasgresión de los derechos fundamentales.

3.2.7. Tal proceder incidió negativamente en el derecho de acceso a la administración de justicia del señor J.S.F.[129], así como afectó su derecho al debido proceso, que también cobija las actuaciones que se producen en sede de tutela, pues tuvo consecuencias en la integración del contradictorio, cerró el debate frente a sus pretensiones y redujo la posibilidad de contradecir los argumentos expuestos en contra de las alegaciones realizadas por el demandante. Es claro entonces que la Corte debe adoptar una medida para remediar la decisión adoptada por el ad quem, en procura de salvaguardar los derechos del actor, pero también con vista a la adecuada, eficiente y pronta administración de justicia.

3.2.8. Para los efectos de esta providencia, resulta oportuno mencionar que esta Corporación ha analizado casos en los cuales se ha conformado indebidamente el contradictorio. A pesar de que dichos casos se relacionan con hipótesis en las cuales un tercero no había sido vinculado a la causa y, por lo mismo, se generó una nulidad, las reglas relativas a qué hacer para remediar la situación son las relevantes para hallar una solución en esta oportunidad. Es importante señalar, antes de proseguir, que en este evento no se discute la indebida integración del contradictorio, sino la exclusión de determinadas autoridades públicas del orden nacional de la causa, mediante una providencia que anuló todo lo actuado, salvo los elementos probatorios recaudados.

3.2.8.1. Dicho lo anterior, en el Auto 536 de 2015[130], la S. Plena de esta Corporación se pronunció sobre la solicitud de nulidad de uno de los casos acumulados en la Sentencia T-098 de 2015[131], mediante la cual se revisaron varias providencias en las cuales los supuestos de hecho giraban en torno a la estabilidad laboral reforzada de los accionantes. En uno de los casos, el Magistrado Ponente consideró que era necesario vincular, en sede de revisión, al propietario de un taxi que manejaba uno de los demandantes y quien alegaba que se había terminado su vínculo laboral sin contar con el permiso del Ministerio del Trabajo, a pesar de que para ese momento se hallaba incapacita-do. Tras dicha actuación, la S. Séptima de Revisión revocó el fallo de instancia que negó la acción de tutela instaurada y ordenó el amparo de los derechos del accionante, conculcados –a su juicio– por el propietario del aludi-do vehículo.

Como sustento de la nulidad planteada ante la S. Plena de esta Corporación, se alegó por la persona que fue condenada en sede de instancia que, al haber sido vinculado al momento en que se surtió la revisión, le fue desconocido su derecho a la segunda instancia dentro del proceso de la acción de tutela. Para la Corte debía proceder la nulidad de lo actuado, al entender que al incidentante “le fueron pretermitidas las oportunidades procesales de doble instancia y contradicción durante las diferentes etapas de la acción de tutela, sin que se hubieran expresado, al menos sucintamente, las razones de esa limitación del derecho al debido proceso”.

3.2.8.2. El segundo caso fue analizado en el Auto 071 de 2016, que declaró la nulidad de las actuaciones surtidas en el trámite de una acción de tutela instaurada por la Corporación Sisma Mujer contra la Procuraduría Distrital de Bogotá y otros, en virtud de la indebida integración del contradictorio, ya que la persona que era acusada de cometer acoso sexual no había sido vinculada a la causa en la cual se demandaba con el fin de obtener copias del expediente contentivo de la investigación disciplinaria. En el caso en particular, la S. Sexta de Revisión enfatizó que los derechos de defensa y contradicción suponen la garantía de presentar y controvertir las pruebas allegadas al proceso. De allí que, la persona investigada y absuelta en la causa disciplinaria, tenía un claro interés en el devenir del proceso y vería comprometida dicha garantía si no era vinculada a la causa.

3.2.8.3. En ambos eventos, la S. Plena se refirió a la doctrina fijada por la Corte en torno a las reglas para la integración del contradictorio en sede de revisión, siguiendo para el efecto el principio de oficiosidad. Así, se indicó que, “según el análisis de los hechos y de la relación entre las funciones que se cumplen o las actividades que se desarrollan y la invocada vulneración o amenaza de derechos fundamentales (nexo causal), [el juez de tutela] está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, en virtud de los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela”[132]. También se enfatizó en la posibilidad con que cuenta este Tribunal de decretar de oficio la nulidad de sentencias que vulneren derechos fundamentales, sea que provengan de una actuación realizada por los jueces de instancia o incluso si son proferidas por esta Corporación, siempre que dicha medida resulte razonable a partir del vicio detectado.

Para la Corte, es esencial que el juez de tutela despliegue sus poderes oficiosos, con el fin de garantizar que los sujetos afectados con una decisión o quienes tengan interés directo en ella, puedan ejercer el derecho “a que se resuelvan las pretensiones formuladas en la demanda y a que (…) se le[s] admita como legítimo contradictor de tales pretensiones”[133]. Adicionalmente, tal proceder obedece a la prohibición relativa a que el fallo de tutela sea inhibitorio, mencionada de manera preliminar.

3.2.9. Con el fin sanear la indebida integración del contradictorio, en ambas providencias se indicó que existen “dos alternativas: una de carácter general, la cual consiste en retrotraer la actuación judicial a su inicio, a fin que la acción de tutela se tramite en su integridad con la concurrencia de la parte que no fue llamada originalmente. Y una de carácter excepcional, que opta por la vinculación en sede de revisión, para que la parte se pronuncie directamente ante la Corte sobre la acción de tutela y las decisiones de instancia”[134]. Esta última aplica, de manera extraordinaria, en aquellos casos en los cuales sea que “(…) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional en razón de su situación de vulnerabilidad, lo que haría desproporcionado extender en el tiempo la exigibilidad judicial de sus derechos fundamentales”[135].

En el fondo, se trata de una ponderación entre los derechos del demandante y los de aquellas personas que no fueron vinculadas en la causa, siendo un punto crucial de la definición, la calidad o condición especial del gestor del amparo. En efecto, si se trata de un sujeto de especial protección constitucional, la vinculación puede hacerse en sede de revisión, al contrario, si no lo es, entonces lo procedente es retrotraer la actuación e integrar adecuadamente el contradictorio.

3.2.10. Esta es la cuestión que a continuación resolverá esta S. de Revisión, pues la decisión de la Corte Suprema de Justicia de anular todo lo actuado y remitir el asunto a los juzgados con categoría de municipales, en la práctica, reconfiguró el contradictorio y excluyó a determinadas autoridades públicas del debate en sede de tutela. De allí que, en ejercicio de sus competencias y en virtud del principio de oficiosidad, esta S. tiene dos alternativas: (i) o deja sin efecto esa providencia y todas las subsiguientes que fueron adoptadas, remitiendo el expediente nuevamente al a quo, con el fin de que adopte una decisión incluyendo todas las autoridades demandadas o, en su lugar, tras un análisis de ponderación, (ii) continua con el trámite, revisa la causa más allá de los elementos estudiados por los jueces de instancia –en especial, en lo que atañe a la procedencia de la acción de tutela– y, en el evento de que sea necesario, y sólo si hay lugar a ello, integra nuevamente el contradictorio con todas las autoridades públicas del orden nacional demandadas por el señor J.S.F..

3.2.11. Antes de proceder en tal sentido, esta S. de Revisión considera que es necesario reiterar que, de acuerdo con el Decreto 2591 de 1991, la celeridad y la eficacia constituyen principios bajo los cuales se desarrolla el trámite de la acción de tutela[136]. En relación con tales mandatos de optimización, la Ley 270 de 1996 establece que, en cuanto a la celeridad, la “administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento (…)”[137]. Al mismo tiempo que, en lo referente a la eficacia, se señala que “(…) la administración de justicia debe ser eficiente”, lo que implica que: “[l]os funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley” [138]. Estos principios resultan cruciales para adoptar una decisión en el asunto bajo examen.

3.2.12. Siguiendo esta línea argumentativa, la Corte encuentra que el actor es miembro de una comunidad indígena que ha sido declarada por esta Corporación, de conformidad con el Auto 004 de 2009, como una de aquellas con mayor riesgo de exterminio físico y cultural por el conflicto armado interno. Esta circunstancia, prima facie, implica asumir que se trata de un sujeto de especial protección constitucional y, por lo mismo, no resulta procedente decretar la nulidad de la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia.

A ello se suma la demora que la resolución del asunto ha tenido, no ajena al extenso y confuso escrito presentado por el actor, ya que desde el momento en que se acudió al juez de tutela el 9 de marzo de 2015, ha pasado más de un año. Devolver la causa a la mencionada autoridad judicial implicaría someter nuevamente este proceso a una decisión judicial y al procedimiento que se sigue para su eventual revisión y que se rige por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991. Ello, a juicio de esta S., resultaría desproporcionado para el demandante y contrario a los principios de celeridad y eficacia.

En este sentido, la Corte entiende que lo procedente en este caso, es que se continúe con la actuación que se surte en sede de revisión, en la cual, en el evento de advertirse que se cumplen con los requisitos de procedencia de la acción de tutela, resultaría necesario integrar nuevamente el contradictorio.

3.2.1.3. Antes de proceder con dicha actuación, y como cuestión previa, a partir del carácter vinculante de los principios de celeridad y economía procesal, se entrará a verificar si en el asunto bajo examen se cumplen con las reglas sobre legitimación por activa, legitimación por pasiva, inmediatez y subsidiaridad. De otra manera, cualquier actuación que se adelante resultaría inane, ya que no cabe solicitar nuevamente las intervenciones de las autoridades públicas que, en su mayoría, abogan por la inviabilidad de la acción de tutela.

Así, en primer lugar, esta Corporación debe evaluar si el amparo constitucional instaurada por el demandante resulta procesalmente viable, asunto que se puede determinar a partir de los medios probatorios aportados por el propio actor, al igual que de todos aquellos aspectos aducidos por los disímiles intervinientes y demás pruebas que no fueron anuladas por la S. Civil de la Corte Suprema de Justicia. Este primer punto de análisis supera el examen realizado por los Juzgados Promiscuo Municipal de Corinto y Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto y, a la vez, solventa la inhibición generada por la Corte Suprema de Justicia. Con este propósito, lo que se deberá tener en cuenta son las pretensiones formuladas que orbitan en tres aspectos: discusiones en torno al conflicto y toma de tierras, el desarrollo de procesos policivos y la reparación por la violencia como víctimas.

Cabe destacar que las siguientes consideraciones serán brevemente motivadas, a partir de lo establecido en el inciso 1 del artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, de conformidad con el cual: “Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas”.

3.3. De la inviabilidad procesal de la presente acción de tutela

En toda solicitud de amparo, el juez debe verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela que, al tenor del artículo 86 de la Carta y del Decreto 2591 de 1991[139], se sintetizan en la legitimación por activa, en la legitimación por pasiva, en el cumplimiento del principio de inmediatez, y en el agotamiento previo de los medios judiciales disponibles, salvo que se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que tales vías sean inexistentes o ineficaces en el caso concreto.

Todos estos requisitos han de estar presentes para que la acción de tutela resulte procesalmente viable, por lo que, de no consolidarse alguno, el juez de amparo ha de declararla improcedente. En este caso, por economía procesal, la S. hará referencia exclusivamente a los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, pues ambos no se cumplen. Por otra parte, de manera breve, la S. hará referencia a la carencia de objeto, en virtud del cumplimiento de las órdenes proferidas dentro de la acción policiva por ocupación de hecho adelantada ante la Alcaldía Municipal de Corinto.

3.3.1. Del incumplimiento del requisito de inmediatez

El artículo 86 de la Carta Política contempla que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…) mediante un procedimiento preferente y sumario (…), la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)”. De allí que, una característica de la acción de tutela, es la inmediatez a través de la cual ha de desplegarse, con miras a solventar la afectación o amenaza de los derechos fundamentales cuya protección o amparo se solicita.

Bajo este contexto, el inciso 4 del artículo en mención establece que la primera instancia tendrá que ser decidida dentro de los 10 días siguientes a la solicitud[140]; mientras que, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, contempla que la segunda instancia deberá ser fallada dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente[141]. A la par, la inmediatez también implica que la situación que se alega como lesiva de los derechos, en sí misma considerada, requiere de una intervención urgente e impostergable por parte del juez de tutela, por ello la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en señalar que el demandante debe acudir en un tiempo razonable a este mecanismo para solventar la situación que le aqueja[142].

Dicho lo anterior, a pesar de la complejidad de este caso, la S. destaca que varios de los hechos mencionados por demandante, en relación con el conflicto de tierras, así como los actos administrativos que alega han sido incumplidos, acaecieron hace varios lustros, sin que se brinden razones que justifiquen el motivo por el cual no se acudió con antelación al juez de tutela u a otra instancia jurisdiccional.

Lo anterior se constata en la propia declaración rendida el 17 de junio de 2015 por el señor J.S.F. ante el Juzgado Promiscuo de Corinto, en el que menciona que los hechos relativos a la denominada “liberación de la madre tierra”, se dan por el incumplimiento del Estado a los acuerdos efectuados en relación con peticiones realizadas desde 1980[143]. A ello se agrega que el acta de acuerdo allegado por el accionante, celebrado entre el CRIC y el INCORA, data del 23 de diciembre de 1991, documento en el que se alude al saneamiento territorial indígena P. del Norte del Departamento, así como al compromiso, por parte de esa autoridad administrativa, de adquirir durante los años 1992, 1993 y 1994, en los municipios de Caloto, C.M., Buenos Aires, Santander de Quilichao y Jambaló, más de 15.000 hectáreas[144].

En este sentido, si el incumplimiento del Estado en relación con los acuerdos celebrados para resolver las disputas sobre las tierras ancestrales datan, por lo menos, desde 1980[145], y se agrega un acta con compromisos asumidos en 1991, para ser satisfechos en los años subsiguientes hasta llegar a 1994; no se observa como la acción de tutela pueda resultar procedente, cuando se trata de una controversia que tiene más de tres décadas de existencia y, frente a la cual, si no se han satisfecho los acuerdos asumidos, no cabe acudir al amparo constitucional como instancia de ejecución o como vía para integrar comisiones de seguimiento que supervisen la observancia de lo pactado.

De los medios probatorios obrantes en el expediente, es claro que el conflicto en torno a la tierra supera cualquier punto de vista que sobre la inmediatez pueda tenerse, en lo que a la acción de tutela se refiere. En efecto, incluso se observa una Carta dirigida por el CRIC a varias autoridades públicas, en la que se señala un acuerdo celebrado en 1985 con FEDEGAN, para que la comunidad delimitara sus expectativas territoriales, a partir del déficit de tierras que, para ese momento, se calculaba en más de 300.000 hectáreas, circunstancia que demuestra que desde antes de ser promulgada la Constitución que actualmente rige a Colombia, el conflicto existía.

De esta manera, a juicio de la Corte, no resulta procedente el examen de los problemas vinculados con las tierras ancestrales, por razón del incumplimiento del principio de inmediatez, lo que incluye las pretensiones relacionadas con las órdenes para que este Tribunal disponga la adquisición y adjudicación de tierras con vocación productiva, así como la conformación de una comisión de seguimiento que asuma la labor de verificar los compromisos asumidos, inclusive en lo que atañe a la disposición de la controversia a un tribunal de arbitramento internacional.

Ahora bien, cabe aclarar que esta decisión no puede interpretarse como una actitud indiferente por parte de este Tribunal frente a la situación que, según los medios probatorios, acaece en esa región del departamento del C.. Precisamente, esta Corporación ha proferido providencias como los Autos 004 de 2009 o 008 de 2009[146], en los que ha abordado trasgresiones a los derechos fundamentales de miembros de la comunidad P. y otras etnias indígenas. Sin embargo, cuando se trata de controversias puntuales y específicas, que escapan al seguimiento de un estado de cosas inconstitucional, la inmediatez es un requisito sin el cual la acción de tutela se desnaturaliza, máxime cuando en el ordenamiento jurídico existen mecanismos y herramientas suficientes e idóneas para solventar los complejos sucesos que desde hace décadas ocurren allí.

Con todo, cabe precisar que, en este acápite, la S. se refiere al incumplimiento del requisito de inmediatez en relación con los acuerdos de tierras celebrados entre miembros de la comunidad P. y diferentes autoridades públicas. A continuación, se verá que, en lo atinente a la reparación como víctimas del conflicto e incluso en lo que respecta a los aludidos acuerdos, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues existen mecanismos ordinarios de defensa judicial no sólo idóneos sino creados por el legislador -precisamente- para solventar esa situación en particular.

3.3.2. Del incumplimiento del requisito de subsidiariedad

3.3.2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un medio de defensa judicial subsidiario y residual. En efecto, el inciso 3 del citado artículo contempla que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala que, en adición a lo expuesto, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la acción de tutela también resulta procedente, cuando los mismos no son idóneos para brindar un amparo integral, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto[147].

Lo anterior es así, ya se entiende que todos los procesos judiciales son, en sí mismos, medios de defensa de los derechos de las personas y cuentan, para ello, con espacios o instancias en donde las partes pueden manifestar sus posturas jurídicas, controvertir las pruebas e incluso impugnar las decisiones adoptadas, cuando se disponga a su favor de recursos ordinarios –como la apelación– o extraordinarios –como la casación–. Por ende, en principio, cuando las personas observen que sus derechos fundamentales pueden verse conculcados por las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas, deben acudir a los medios de defensa ordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico.

3.3.2.2. Ahora bien, según se dijo, en la medida en que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 contempla que “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuento a su eficacia [y] atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”, la S. hará, de manera sucinta, una exposición de algunos elementos de esos mecanismos. En este orden de ideas, se referirá con espacial énfasis en aquellos existentes en relación con la condición de las víctimas del conflicto armado interno, pues el actor vincula la toma de tierras a trasgresiones graves a los derechos humanos y al DIH, al igual que al incumplimiento de los acuerdos suscritos para superar el déficit que se alega.

Por lo mismo, en esta providencia y de manera ilustrativa, la S. expondrá algunos aspectos de otros medios de defensa que se relacionan con la situación objeto de estudio. En todo caso, resulta de suma importancia enfatizar que, las siguientes consideraciones no suponen –por ningún motivo– un prejuzgamiento de la situación que motivó la instauración de la acción de tutela, pues –como se desprende de las presentes consideraciones, únicamente se está analizando la viabilidad procesal de la acción de tutela, en virtud de la existencia de otros medios de defensa judicial, idóneos y eficaces, para abordar la complejidad de las situaciones que alude el actor.

3.3.2.3. Así, en primer lugar, se encuentran los mecanismos que se derivan de la Ley 1448 de 2011[148] que fue promulgada con el objeto de “establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, [tanto] individuales [como] colectivas, en beneficio de las víctimas de las violaciones contempladas en [su] artículo 3 (…)”[149]. Así, para los efectos de esta ley y en el marco de la justicia transicional, se considera que son víctimas “aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno”.

Esta ley facultó al P. de la República, según se observa en el artículo 205, con precisas facultades extraordinarias para “expedir por medio de decretos con fuerza de ley, la regulación de los derechos y garantías de las víctimas pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas, R. y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras (…)”. Producto de ello fue proferido el Decreto Ley 4633 de 2011[150], que, dentro de sus consideraciones generales, aceptó la “(…) obligación del Estado [de] dignificar a los pueblos indígenas a través del reconocimiento de las afectaciones e injusticias históricas y territoriales y, garantizar sus derechos ancestrales, humanos y constitu-cionales, mediante medidas y acciones que les garanticen sus derechos colectivos e individuales”. En especial, se reconoció la importancia de “(…) sus derechos territoriales, a la identidad, la autonomía, la autodeterminación, buen vivir y su estrategia de vida para la permanencia cultura y pervivencia como pueblos”[151].

De conformidad con el artículo 1 del citado Decreto 4633 de 2011, su objetivo supone “generar el marco legal e institucional de la política pública de atención integral, protección, reparación integral y restitución de derechos territoriales para los pueblos y comunidades indígenas como sujetos colectivos y a sus integrantes individualmente considerados (…)”. El artículo 2 consagra que su ámbito de aplicación parte “(…) del reconocimiento de la condición de víctimas de los pueblos y comunidades indígenas, en tanto víctimas individuales y colectivas (…)”. De especial relevancia para este asunto es el parágrafo de dicho artículo, conforme al cual “lo regulado en el (…) decreto no sustituye ni excluye el derecho a la reparación histórica de los pueblos indígenas”.

Dentro del marco de protección que brinda el decreto en cita, resulta oportuno mencionar la consagración a partir del artículo 141 de un marco jurídico dirigido a la restitución de los derechos territoriales de las comunidades y pueblos indígenas. Para ello se destacan, por una parte, la amplia cobertura que en tierras objeto de protección se consagra en la ley, incluyendo aquellas “(...) de origen colonial y las tierras de ocupación ancestral e histórica que los pueblos y comunidades indígenas ocupaban el 31 de diciembre de 1990”[152]; y por la otra, el señalamiento del principio de la buena fe como guía que rige el proceso de restitución, llegando al punto de consagrar la inversión en la carga de la prueba en favor de la víctima en el trámite judicial que se adelante[153]. Al respecto, el artículo 162 del Decreto 4633 de 2011 dispone que: “bastará con la prueba sumaria de la afectación territorial (…) la cual podrá consistir en el relato de la autoridad indígena o el solicitante, para trasladar la carga de la prueba a quienes se opongan a la pretensión de restitución de la comunidad indígena afectada (…)”.

A partir del artículo 147 se introducen las reglas atinentes al procedimiento de restitución, entre las cuales se hallan la manera como se presentará la solicitud a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, su contenido[154], y el trámite que se seguirá, que incluye el estudio documental a partir de “(…) fuentes institucionales como el INCODER, las Oficinas de Instrumentos Públicos [y] el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (…)[155].

En este orden de ideas, para esos efectos, el artículo 149 establece como información básica a recolectar, entre otras, las resoluciones de titulación, planos con áreas y linderos, mapas georreferenciados y “los demás documentos históricos y/o actuales que apoyen la identificación básica”[156]. El numeral 3 de ese artículo contiene, además, regulaciones específicas “para resguardos indígenas de origen colonial”, entre las cuales se encuentra la recolección de información relativa a “la escritura pública de protocolización notarial de los documentos que constituyen el título del resguardo de origen colonial, (…) [el] certificado de registro del título del resguardo respectivo, [y la] copia del levantamiento topográfico de los linderos generales (…), elaborado por el IGAC en caso de existir”[157]. Incluso, a partir del numeral 4, se contemplan disposiciones relativas a las tierras poseídas y ocupadas de manera tradicional por los pueblos indígenas, para lo cual “se indagará sobre sus usos y costumbres a través de cualquier medio de prueba obtenida legalmente”.

Estas actuaciones se complementan con el denominado proceso judicial de restitución de derechos territoriales indígenas regulado a partir del artículo 158 del Decreto 4633 de 2011, cuyo objeto es “el reconocimiento de las afecta-ciones y daños al territorio, para la recuperación del ejercicio pleno de sus derechos territoriales vulnerados en el contexto del conflicto armado interno y los factores subyacentes y vinculados al mismo (…)”. El segundo inciso del artículo en cita describe a dicho proceso como de “(…) carácter extraordinario y de naturaleza excepcional (…) [que] se rige por las reglas establecidas en [este] decreto y exclusivamente en [algunos artículos de] la Ley 1448 de 2011 (…)”[158], los cuales, entre otros aspectos, regulan el trámite de la solicitud y quién será el responsable de sustentarla[159], su traslado –que se hará a quienes figuren como titulares inscritos de derechos en el certificado de tradición y libertad–[160], el derecho de oposición[161], las pruebas admisibles y el período para su práctica[162], y el recurso de revisión de la sentencia[163].

A ello se suman presunciones en relación con los derechos territoriales y colectivos contempladas en el artículo 163 del Decreto en cita, por virtud de las cuales se tiene “como presunción de derecho la inexistencia de los actos jurídicos enunciados en los numerales siguientes, cuando hubieren ocurrido a partir del 1º de enero de 1991 sobre resguardos indígenas constituidos, [entre otros,]: a) La inexistencia de cualquier acto o negocio jurídico en virtud del cual se realizaron transferencias de dominio, constitución de derechos reales o afectaciones que recaigan total o parcialmente sobre resguardos, reservas indígenas o tierras colectivas (…)”.

Como se observa, el Decreto 4633 de 2011 dispone un régimen normativo de protección, integral y efectivo, para amparar el derecho a la restitución sobre las tierras de las comunidades y pueblos indígenas. Se trata de un proceso especial, propio de la justicia transicional, cuyo efecto es reparar de manera integral a las víctimas del conflicto armado interno, no sólo desde su perspectiva individual sino también colectiva. En un proceso rodeado de amplias garantías y medidas a favor de quienes han visto lesionados sus derechos, cuyo ámbito de aplicación cobija incluso situaciones preexistentes antes de la Constitución de 1991.

Aunado a lo anterior, resulta oportuno mencionar que el Decreto 4633 de 2011 también contempla el Plan Integral de Reparaciones Colectivas para Pueblos y Comunidades Indígenas, el cual se define como “(…) el instrumento técnico a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación a Víctimas, por medio del cual se consultan con las autoridades y organizaciones indígenas respectivas, las medidas de reparación colectiva construidas por los pueblos y comunidades que hayan sufrido daños como consecuencia de las violaciones e infracciones [de que trata esta normatividad]”[164]. Para ello, el artículo 137 mencionado los objetivos del plan, entre los cuales se hallan: (i) la identificación de “(…) los daños y afectaciones colectivas de los pueblos y comunidades indígenas (…)”; (ii) la determinación de “acciones y medidas para la restitución y el ejercicio pleno de los derechos fundamentales y colectivos de las víctimas”; (iii) la garantía de “la pervivencia física y la permanencia cultural de los pueblos y comunidades indígenas” y (iv) el diseño e implementación de “(…) medidas de reparación integral tendientes a garantizar [la] atención prefencia (sic) a las personas de especial protección constitucional, especialmente a las mujeres, niños y niñas, y huérfanos”[165].

De allí que, como se observa, existe un andamiaje institucional diseñado para superar las consecuencias generadas con ocasión del conflicto armado, cuyos mecanismos son a los cuales debe acudir al actor, en nombre de las comunidades que dice representar, para lograr la solución de las controversias vinculadas con las tierras que reclaman, las indemnizaciones que solicitan y la reparación general que invocan por los asesinatos y reclutamiento de menores que han padecido. Lo anterior, dentro del desarrollo de una política pública diseñada para todas las víctimas, con enfoque diferencial y que no excluye la reparación histórica.

En este contexto, los hechos mencionados por el actor, entre los cuales se hallan la masacre del Nilo y otras como la de Gualanday, deben ser objeto de definición por dichas instancias que, vistas desde una perspectiva general, se observan idóneas y eficaces para incidir en las complejas situaciones que han sido planteadas, y que desbordan la naturaleza cautelar y sumaria del amparo constitucional; máxime cuando, de los medios obrantes en el expediente, si bien se constata la gravedad de la situación, no se observa la materialización de una situación apremiante que convoque la intervención del juez de tutela, con miras a precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

3.3.2.4. Dicho esto, en segundo lugar, esta Corporación también observa que si lo pretendido por el actor es cuestionar únicamente la tradición de los predios que, según alega, fueron o son parte del territorio ancestral de la comunidad Nasa, entonces los medios judiciales no son aquellos que abarcan la reparación de las víctimas con ocasión del conflicto armado y las situaciones conexas a él, sino aquellas acciones judiciales que, previstas en el Código Civil y cuyo desarrollo procedimental se encuentran en el Código General del Proceso, permiten cuestionar el dominio, sea porque se busca controvertir la adquisición originaria o aquellas derivadas de la misma.

La S. enfatiza que no abordará específicamente el estudio de alguna de ellas, pues no se trata de prejuzgar o de indicarle al actor, que cuenta con asistencia judicial, cuál debería ser su estrategia jurídica para alcanzar las pretensiones que lo mueven a acudir al juez constitucional. En este sentido, la Corte reitera que los anteriores planteamientos obedecen a la necesidad de señalar los móviles en virtud de los cuales la acción de tutela no resulta procesalmente viable, pero, por lo mismo, no pueden ser interpretados –por ningún motivo– como una sugerencia o mandato relativo a la acción que debería desplegar el señor S..

Con todo, cabe señalar que, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, es un deber del Estado reconocer “el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan [los pueblos indígenas] (…)”[166], así como la implementación de mecanismos para solucionar los conflictos dirigidos a su reivindicación. En este sentido, vale la pena mencionar que el artículo 14 de dicho Convenio, en el numeral 3, dispone que “deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesa-dos”.

3.3.2.5. Finalmente, y también de manera sucinta, si, por el contrario, el actor busca la materialización de un acto administrativo, como cuando hace referencia a resoluciones que integran acuerdos a los que han llegado con el Gobierno Nacional, cuenta con la acción de cumplimiento regulada en la Ley 393 de 1997[167] y que, de conformidad con el artículo 1, tiene por objeto “(…) hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En todo caso, de conformidad con el artículo 7 de la ley en comento, debe mencionarse que esta acción “(…) podrá ejercitarse en cualquier tiempo y la sentencia que ponga fin al proceso hará tránsito a cosa juzgada, cuando el deber omitido fuere de aquellos en los cuales la facultad de la autoridad renuente se agota con la ejecución del primer acto (…)”.

3.3.2.6. Por lo demás, sin que ello suponga una convalidación de dichas actuaciones por parte de este Tribunal y sin obviar que existen, pues son visibles, tensiones entre entes estatales y las comunidades indígenas, lo cierto es que no puede negarse que se han desplegado medidas, muchas de ellas compatibles con las recomendaciones efectuadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe No. 36[168].

Sin que resulte menester mencionarlas una a una, es claro, por ejemplo, que la Subsección B, Sección Tercera, de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se pronunció favorablemente en la causa instaurada para obtener la reparación directa con ocasión de los hechos acaecidos en la Hacienda el Nilo el 16 de diciembre de 1991. Así mismo, la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronunció, el 20 de agosto de 2014, sobre la demanda de revisión presentada por el Procurador 171 Judicial II Penal contra el Auto del 26 de julio de 1999 del Tribunal Superior Militar, que disponía la cesación del procedimiento a favor de los miembros de la fuerza pública, comprometidos en violaciones a los derechos humanos de los pueblos indígenas del C..

Por lo demás, también han existido acercamientos entre el Gobierno Nacional y organizaciones como el CRIC. En el acervo probatorio se observa un memorando, elaborado el 12 de marzo de 2015 por la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, en relación con el cumplimiento del Plan de Salvaguarda del Pueblo Nasa[169], al igual que rutas operativas para revisar acuerdos, como el del Nilo, realizada el 16 de enero de 2015, en la que se pactó la generación de comisiones para revisar dicho acuerdo[170]. Es más, incluso dentro del contexto de la toma de tierras, es claro que han existido espacios de diálogo, como aquél generado por la Comisión Facilitadora, integrada por la Defensoría del Pueblo, la Universidad Javeriana y un Representante del Alto Comisionado de las Naciones Unidas[171].

Finalmente, no sobra insistir que resulta de vital importancia, en un país como Colombia, en el cual existen múltiples víctimas a causa del conflicto armado, que ellas acudan al andamiaje institucional que se ha creado para superar dicha situación. Esto no implica que la acción de tutela deje de ser procesalmente viable en circunstancias excepcionales, en las cuales se cumpla con sus requisitos de procedencia, pero si significa que –por orden– las víctimas acudan a las instancias diseñadas para ello, que cuentan con las herramientas para hacer frente a las innegables dificultades existentes.

3.3.3. De la carencia de objeto frente a las acciones policivas adelantadas por ocupación de hecho

3.3.3.1. En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha señalado que, de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución, de manera extraordinaria, las autoridades administrativas están revestidas de la función jurisdiccional[172]. En efecto, el inciso 3 del artículo aludido dispone que: “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autorida-des administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos”.

Uno de estos eventos se presenta en los procesos policivos, en los cuales se pretende el amparo de la posesión, la tenencia o la servidumbre, pues allí las autoridades de policía ejercen función jurisdiccional y, por lo mismo, sus providencias son actos jurisdiccionales que no pueden ser controvertidos por la vía contencioso administrativa[173]. Dicho esto, tales decisiones han de someterse a las dinámicas propias del Estado democrático de derecho, por lo que han de obedecer, entre otros, al principio de legalidad y al debido proceso, a la necesidad de conservar y restablecer el orden público, y deben ser proporcionales y razonables frente a los hechos que motivan su ejercicio[174].

3.3.3.2. Sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones u actuaciones adelantadas dentro de los procesos policivos, como bien se señaló por la autoridad judicial de segunda instancia, “(…) las autoridades de policía ejercen funciones jurisdiccionales y las providencias que profieran son actos jurisdiccionales, que no son susceptibles de control por la justicia de lo contencioso administrativo. De tal suerte que cuando se alegue la vulneración o amenaza de derechos fundamentales con las actuaciones de las autoridades de policía en los mencionados procesos, dada la naturaleza material de actos jurisdiccionales predicable de los mismos, la procedencia de la acción de tutela está condicionada al cumplimiento de los requisitos formales y de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”[175].

3.3.3.3. En tal virtud, le asiste razón a la consideración expuesta por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto (C.), relativa a que en el asunto sub-judice no cabía el examen de dichos requisitos, ya que se presenta una hipótesis de carencia de objeto, por cuanto el desalojo ya se consolidó. En este sentido, el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 indica que una de las causales de improcedencia de la acción de tutela se da “cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del [mismo]”.

Frente al particular, basta con reiterar que en la intervención del apoderado judicial de INCAUCA S.A., se constata que miembros de la comunidad indígena fueron desalojados de los predios el 25 de mayo de 2015 y, según él, los ingresos que todavía ocurren son esporádicos. Así las cosas, comoquiera que el proceso policivo culminó y cesó la perturbación de la posesión, material-mente, no es posible reabrir dicho proceso para precaver una indebida notifica-ción, como se alega en la acción de tutela, pues el objeto materia de protección se encuentra consumado.

3.3.3.4. Así las cosas, en virtud del conjunto de razones expuestas en esta providencia, la S. confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Caloto (C.), en la que se declaró la improcedencia del amparo propuesto, pero con sustento en las consideraciones realizadas en esta decisión judicial, en las que se abordó el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela. Con todo, la S. exhortará a la Alcaldía Municipal de Corinto para que, en el evento en que se vuelvan a presentar tensiones en torno a la tierra y se gesten acciones policivas como la mencionada en este proceso, en procura de resguardar el debido proceso, sea respetuosa del precedente constitucional en la materia, en especial de las Sentencias T-282 de 2011y T-349 de 2014.

Por lo demás, la S. advertirá a la Corte Suprema de Justicia que los únicos factores de competencia en materia de tutela son el territorial y el funcional, y por lo mismo, ninguna norma del aludido Decreto 1382 de 2000, la faculta para declararse incompetente o excluir de la causa a ciertas autoridades públicas, sin proferir una decisión que aborde la procedencia del amparo o el asunto de fondo.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución