Sentencia de Tutela nº 677/16 de Corte Constitucional, 2 de Diciembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658336433

Sentencia de Tutela nº 677/16 de Corte Constitucional, 2 de Diciembre de 2016

Número de sentencia677/16
Fecha02 Diciembre 2016
Número de expedienteT-5.621.913
MateriaDerecho Constitucional

Sentencia T-677/16

Referencia: Expediente T-5.621.913

Asunto: Acción de tutela instaurada por la señora Á.E.G.R. contra Compensar EPS

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC., dos (2) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados A.L.C., G.E.M.M. y L.G.G.P., quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos de tutela adoptados por el Juzgado 9 Civil Municipal de Bogotá y el Juzgado 21 Civil del Circuito de la misma ciudad, correspondientes al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por la señora Á.E.G.R. contra Compensar EPS.

I. ANTECEDENTES

1.1. Hechos relevantes

1.1.1. La accionante Á.E.G.R. está afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, a través del régimen contributivo, en calidad de beneficiaria en la EPS Compensar.

1.1.2. La peticionaria fue sometida, con autorización de su EPS, a una serie de procedimientos y exámenes médicos que se detallan a continuación. El 10 de diciembre de 2015, la señora G.R. fue sometida a una mamo-grafía preventiva, la cual arrojó como resultado “sospecha para cáncer de [mama]”, razón por la que fue remitida a la Clínica del Seno. En esta última institución, el médico tratante ordenó la realización de una “biopsia trucut”, luego de cuya práctica se diagnosticó “carcinoma ductal infiltrante de seno izquierdo”. A continuación, el 1° de marzo de 2016, la paciente fue sometida a una “cuatrantectomia del seno izquierdo con resección de complejo areola-pezón + colgajo de piel compuesto de vecindad entre 5 a 10 cm y escisión de ganglio linfático”. Como consecuencia de dicho procedimiento, el 10 de marzo del año en curso, se dictaminó que la paciente tenía una “invasión linfovascular presente”.

1.1.3. El 18 de marzo de 2016, una vez establecidos los anteriores diagnósticos, el oncólogo tratante ordenó realizar el examen denominado “Oncotype DX”, con el fin de establecer el riesgo de recurrencia del cáncer y sus posibles invasio-nes, así como para definir la necesidad de adelantar una quimioterapia. La EPS demandada se negó a realizar el examen requerido mediante comunicación del día 29 del mes y año en curso, por considerar que “se trata de una tecnología no disponible en el territorio nacional”.

1.1.4. Para la accionante este examen es de gran importancia, pues de él depende el señalamiento del tratamiento adecuado que le permita superar su enfermedad. Por lo demás, señala que no cuenta con la capacidad económica necesaria para sufragar su valor de forma particular.

1.2. Solicitud de amparo constitucional

Con fundamento en los hechos descritos, la accionante instauró la presente acción de tutela contra Compensar EPS, en aras de obtener la protección de su derecho a la salud. Por lo anterior, pidió que se ordene autorizar y practicar el procedimiento “Oncotype DX”.

1.3. Contestación de la entidad demandada

La entidad accionada indicó que el examen denominado “Oncotype DX” tiene como propósito examinar la actividad de 21 genes en el tejido tumoral, con el fin de determinar la necesidad de adelantar una quimioterapia. En seguida manifestó que dicha prueba actualmente no se realiza en el país, pues su práctica se lleva a cabo en el laboratorio Genomic Health con sedes en Redwood City, California y en Ginebra, Suiza. Por tal razón, el Comité Técnico Científico negó su realización, toda vez que el literal f) del artículo 15 de la Ley 1571 de 2015 dispone que los recursos públicos asignados a la salud no pueden destinarse a financiar servicios y tecnologías que tengan que ser prestados en el exterior .

A continuación, manifestó que el examen requerido corresponde a una presta-ción NO POS, la cual debe ser asumida por el usuario. En este caso, la accionante cuenta con la posibilidad de costear su pago, pues el IBC del cotizante del grupo familiar es de $ 689.455 pesos. Por último, señaló que la realización del procedimiento, al tratarse de un examen diagnóstico, no es necesario para proteger la vida, la integridad y la dignidad de la accionante.

1.4. Pruebas relevantes aportadas al proceso

- Resultados de mamografía bilateral, con fecha del 10 de diciembre de 2015, en el cual se lee “asimetría focal descrita en seno izquierdo”.

- Orden médica de la IPS Clínica del Seno en la que se dictamina la práctica de una “cuatrantectomia del seno izquierdo con resección de complejo areola-pezón + colgajo de piel compuesto de vecindad entre 5 a 10 cm y escisión de ganglio linfático”.

- Orden médica y formato de justificación de medicamento NO POS, en el cual se solicita la práctica del examen “Oncotype DX” firmado por el oncólogo tratante.

- Acta del Comité Técnico Científico en la que se concluye: “(…) no autoriza[r] el medicamento/servicio porque la solicitud no cumple los criterios establecidos en el numeral 1 de la Resolución Número 5395 de 2013 del Ministerio de Protección Social: El uso, ejecución o realización de la tecno-logía en salud debe estar autorizada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA o las demás entidades u órganos compe-tentes en el país”.

- Copia de la historia clínica en la cual se resalta como diagnóstico “carcinoma ductal infiltrante mama izquierda”

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN

2.1. Primera instancia

En sentencia del 2 de mayo de 2016, el Juzgado 9 Civil Municipal de Bogotá decidió negar el amparo solicitado, al considerar que el examen no cuenta con registro del INVIMA y no se encuentra disponible en el país. A pesar de ello, y como medida de prevención, se ordenó a la accionada convocar nuevamente al Comité Técnico Científico para que, con la participación de una junta médica de especialistas en oncología, determinara la efectividad del procedimiento ordenado, y para que se estableciera si existe otro examen similar susceptible de ser practicado en el territorio nacional.

2.2. Impugnación

La accionante presentó escrito de impugnación ante el juez de primera instancia, en el que reiteró la importancia del examen denominado “Oncotype DX”, con miras a determinar el tratamiento idóneo a seguir. A continuación, añadió que es posible que el mismo se realice en el país por intermedio de la empresa “Amarey Nova Medical S.A” ubicada en la ciudad de Bogotá. Por último, señaló que someter nuevamente el asunto al Comité Técnico Científico, tal como lo ordenó el juez de primera instancia, implicaba desconocer el concepto proferido por el médico tratante.

2.3. Segunda instancia

En sentencia del 2 de junio de 2016, el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá decidió confirmar el fallo de primera instancia, al considerar que “en el presente caso se cumplen plenamente los presupuestos exigidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para negar el amparo solicitado por la accionante”. Lo anterior, teniendo en cuenta que la práctica del examen “Oncotype DX” tiene carácter experimental, siendo necesario que su efectividad y la posibilidad de ser sustituido por otro procedimiento autorizado en el territorio nacional, sea previamente analizada por las instancias de salud. En este sentido, concluyó que era acertada la orden impartida por el juez de primera instancia, por virtud de la cual dispuso la conformación de una junta médica especializada para realizar dicha valoración.

III. REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

3.1. Competencia

Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 22 de agosto de 2016 proferido por la Sala de Selección Número Ocho.

3.2. Actuaciones en sede de revisión

El 30 de septiembre de 2016, la Secretaría General remitió al despacho del Magistrado Sustanciador escrito del día 28 del mes y año en cita, firmado por la accionante, en el cual señala que el 22 de junio de 2016 el médico tratante le comunicó que necesitaba con carácter urgente el resultado del examen “Oncotype DX”, con el fin de determinar si era necesario iniciar el tratamiento con quimioterapia en el menor tiempo posible. Por lo anterior, recurrió a un crédito con un particular para sufragar de manera directa el valor de dicho examen.

A continuación, relata que el 30 de junio de 2016 llevó las muestras a la entidad representante en Colombia del laboratorio que realiza el examen, para que las mismas fuesen remitidas a los Estados Unidos, en donde finalmente se efectuó su análisis. Según la accionante, el valor del procedimiento ascendió a la suma de $ 9.500.000 pesos, crédito frente al cual tiene dificultades en su pago, pues no cuenta con los recursos económicos suficientes. De ahí que, solicita que se ordene a la entidad demandada reembolsar el valor del examen.

Anexa al escrito los siguientes documentos: (i) resultados del examen “Oncotype DX”; (ii) factura de venta por concepto de “análisis ADN de seno”, por un valor de $ 9.500.000 pesos; (iii) orden médica para consulta de control por medicina especializada, en la cual se lee: “Oncología Clínica Dr. Rojas (con resultados de estudio Oncotype)”; y (iv) formato de resumen de atención con fecha del 22 de junio de 2016, en la cual se transcribe: “citamos a control con resultado Oncotype”.

3.3. Problema jurídico y esquema de resolución

A partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y de las decisiones adoptadas por los respectivos jueces de instancia, esta Corporación debe determinar si se configura una violación de los derechos a la salud y a la vida digna de la señora Á.E.G.R., como consecuencia de la negativa a autorizar y practicar el examen de diagnós-tico denominado “Oncotype DX” por parte de Compensar EPS, al ser un servi-cio que se presta fuera del territorio nacional.

Antes de dar respuesta al citado interrogante y teniendo en cuenta que están acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela , en el caso bajo examen, es preciso verificar si se presenta una carencia actual de objeto, con ocasión de la información enviada por la accionante, en la cual consta que se llevó a cabo el procedimiento solicitado.

3.4. De la carencia actual de objeto

3.4.1. La jurisprudencia de esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado que la carencia actual de objeto sobreviene cuando frente a la petición de amparo la orden del juez de tutela no tendría efecto alguno o caería en el vacío . Al respecto se ha establecido que esta figura procesal, por regla general, se presenta en aquellos casos en que tiene lugar un daño consumado o un hecho superado.

3.4.2. En cuanto al daño consumado, la jurisprudencia ha admitido que el mismo tiene ocurrencia cuando la amenaza o la transgresión del derecho fundamental ya ha generado el perjuicio que se pretendía evitar con el mecanismo preferente de la tutela, de manera que resulta inocuo para el juez impartir una orden en cualquier sentido. Así las cosas, el daño consumado supone que no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete un peligro y, por ello, tan sólo es procedente el resarcimiento del daño originado por la violación del derecho. En este escenario, esto es, con el fin de obtener una reparación económica, entiende la Corte que la acción de tutela resulta –por regla general– improcedente , pues su naturaleza es eminentemente preventiva y no indemnizatoria. De manera que frente a este fenómeno, los jueces de instancia y la propia Corte deben declarar la improcedencia de la acción, a menos que –bajo ciertas circunstancias– se imponga la necesidad de pronunciarse de fondo por la proyección que pueda tener un asunto, en virtud de lo previsto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 , o por la necesidad de disponer correctivos frente a personas que puedan estar en la misma situa-ción o que requieran de especial protección constitucional .

3.4.3. Por su parte, el hecho superado tiene ocurrencia cuando lo pretendido a través de la acción de tutela se satisface y desaparece la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el demandante, de suerte que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua y, por lo tanto, contraria al objetivo de protección previsto para el amparo constitucional . En este supuesto, no es perentorio incluir en el fallo un análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se demanda, salvo “si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, [ya sea] para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado” .

Precisamente, en la Sentencia T-045 de 2008 , se establecieron los siguientes criterios para determinar si en un caso concreto se está o no en presencia de uno de tales hechos, a saber:

“1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.

  1. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado.

  2. Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado.”

3.4.4. Ahora bien, excepcionalmente se pueden presentar circunstancias en las que se produce el efecto de la carencia de objeto por fuera de las hipótesis anteriormente descritas. Entre ellas se encuentran, por ejemplo, (i) cuando se presenta un hecho sobreviniente, por virtud del cual el actor pierde interés en la pretensión que inicialmente plasmó en la acción de tutela ; (ii) cuando el objeto del amparo se torna de imposible realización, por la ocurrencia de un cambio en las situaciones de hecho que motivaron la presentación de la demanda ; (iii) cuando el accionante fallece y la vulneración o amenaza de los derechos funda-mentales alegados no es la causante de la muerte ; o (iv) cuando el propio demandante procede de manera directa con la satisfacción de la pretensión reclamada .

En las situaciones anteriormente descritas, conforme se observa en la jurispru-dencia constitucional, es claro que una eventual orden de amparo no tendría efecto alguno, pues la circunstancia que originó la interposición de la acción de tutela desapareció, sin que se haya dado cumplimiento a lo pretendido por parte del demandado o se haya presentado un perjuicio sobre los derechos reclama-dos, como ocurre con el hecho superado y con la figura del daño consumado.

3.4.5. Visto lo anterior, en el caso bajo estudio, se aprecia a que a la accionante le fue ordenado por su médico tratante un examen denominado “Oncotype DX”, con el fin de determinar la pertinencia de un tratamiento de quimioterapia para el cáncer de mama que padece. Al momento de solicitar la autorización para dicho procedimiento, la EPS negó su prestación por tratarse de una prueba que no se realiza en el territorio nacional. En escrito enviado a esta Corporación el 28 de septiembre de 2016, la peticionaria relató que ante la urgencia con que se requerían los resultados del citado examen procedió a solicitar un préstamo y a asumir directamente el valor de su costo. Finalmente, las muestras fueron remitidas a los Estados Unidos, en donde se efectuó su análisis.

Por lo anterior, en el asunto sub-judice, se constata que respecto de la solicitud de ordenar a la EPS accionada autorizar y practicar el procedimiento “Oncotype DX”, ya no habría orden alguna que impartir, pues el mismo ya fue realizado. De esta manera, se está en presencia de una carencia actual de objeto, que no se sustenta ni el hecho superado ni en el daño consumado, sino en la satisfacción directa de la pretensión reclamada por parte del propio accionante.

3.4.6. Ahora bien, en sede de revisión, se solicita por la demandante que se ordene a la EPS accionada reembolsar el costo del examen asumido. Frente a dicha pretensión, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, por regla general, la acción de tutela no es procedente para obtener el reconocimiento de derechos de contenido económico , básicamente porque la amenaza o vulnera-ción del derecho a la salud se entiende superada y, además, porque existen otros mecanismos judiciales diseñados para resolver dicho tipo controversias. Al respecto, en la Sentencia T-626 de 2011 , esta Corporación manifestó que:

“[P]or regla general la tutela es improcedente para obtener el reembolso de gastos médicos, porque (i) la presunta vulneración o amenaza del derecho fundamental a la salud, en la que pudo incurrir la entidad correspondiente, se entiende superada cuando la persona accede al servicio requerido y [porque] (ii) existe la vía ordinaria laboral para que el usuario obtenga el reembolso de los gastos médicos en que pudo incurrir y que considera que legalmente no está obligado a asumir.”

A pesar de lo anterior, este Tribunal ha considerado que excepcionalmente se puede ordenar el reembolso de los gastos sufragados por servicios de salud, siempre que se cumplan con las siguientes condiciones: “(i) Cuando se niegue la prestación de un servicio de salud incluido en el Plan Obligatorio de Salud, sin justificación legal” , bajo la condición de que (ii) el mismo “haya sido ordenado por el médico tratante adscrito a la EPS encargada de garantizar su prestación.” Con todo, aun en circunstancias más extraordinarias, se ha orde-nado el reintegro del dinero gastado por el paciente en un tratamiento médico excluido del plan de beneficios, cuando dada la situación de extrema vulnera-bilidad del accionante, es necesario disponer su entrega para amparar su derecho al mínimo vital .

En el caso sometido a decisión, según se expuso con anterioridad, el examen solicitado a Compensar EPS por la accionante y que ésta asumió de manera directa, no se realiza en el territorio nacional. De ahí que, conforme a lo previsto en el literal f) del artículo 15 de la Ley 1571 de 2015 , dicho procedimiento se encuentra por fuera del Plan de Beneficios en Salud, antes llamado Plan Obligatorio de Salud (POS). Lo anterior permite concluir que no se cumple con el primer requisito establecido por la jurisprudencia, para la procedencia de la acción de tutela en asuntos relacionados con el reembolso de gastos médicos. Por lo demás, tampoco existen en el expediente elementos que permitan inferir que la accionante y su familia se encuentran imposibilitados para sufragar el valor del examen en cuestión, circunstancia por la cual pueda verse compro-metido el derecho al mínimo vital.

En conclusión, en el caso en concreto, la acción de tutela no es procedente para ordenar el reembolso de los gastos médicos en que incurrió la señora Á.E.G.R..

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 2 de junio de 2016 por el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá, que a su vez confirmó la decisión adoptada el 2 de mayo del año en cita por el Juzgado 9 Civil Municipal de Bogotá, a través de la cual se negó el amparo solicitado. En su lugar, por las razones expuestas en esta providencia, DECLARAR la carencia actual de objeto, en relación con la pretensión encaminada a la autorización del examen “Oncotype DX”.

Segundo.- En relación con la solicitud de reembolso formulada en sede de revisión, DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela.

Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

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