Sentencia de Tutela nº 299/19 de Corte Constitucional, 28 de Junio de 2019

Hechos

1. La señora M.L.L. manifestó que desde el 2016 es guardadora de su hijo J.E.E.L.[2], de conformidad con lo decidido por el Juzgado Tercero de Familia de B., en el proceso de remoción de guardador radicado número 2013-693[3].

2. Afirmó que en el año 2007 su hijo, en calidad de soldado profesional, participó en un enfrentamiento armado con las FARC en San Pablo, sur de Bolívar, donde fue testigo del fallecimiento de varios de sus compañeros durante el combate.

3. Explicó que a raíz de dichos eventos su hijo empezó a padecer de “un estado sicótico crónico”, que se manifiesta “como un shock postraumático, generando sintomatología sicótica [y] delirante paranoide”[4] y, como consecuencia de esta enfermedad psiquiátrica, dejó de laborar.

4. Señaló que en los años 2017 y 2018, el señor E.L. fue atendido en distintas ocasiones por el servicio de salud de las fuerzas militares[5], en las cuales el médico especialista prescribió como tratamiento el consumo permanente de medicamentos como Olanzapina (x10 mg) y Sertralina (x50 mg).

5. Respecto del retiro de las fuerzas militares del señor E.L., manifestó que el Tribunal Médico de Revisión Militar, mediante orden No. 1059 del 4 de febrero de 2011, determinó que no era apto para el servicio por su condición de salud. Dicha decisión fue confirmada por la Resolución 4252-TML15-1-568 del 18 de enero de 2016, al considerar que el señor E.L. era “no apto” para el servicio militar por la pérdida de capacidad laboral del 21.25%[6].

6. Refirió que el día 20 de junio de 2018, en un control de seguimiento psiquiátrico, el médico tratante adscrito a la Dirección General de Sanidad Militar le prescribió una consulta de control por especialista a los dos meses y los medicamentos Olanzapina (x10 mg) y Sertralina (x50 mg)[7]. Sin embargo, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no los autorizó argumentando que no se encontraba activo en el sistema, motivo por el cual no estaba en la obligación de prestarle el servicio médico.

7. Informó que interpuso acción de nulidad y restablecimiento para que se reconociera la pensión invalidez al señor E.L., cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena.

8. La señora L.L. también advirtió que es madre cabeza de familia de escasos recursos. Al respecto, explicó que no puede laborar una jornada completa debido a su avanzada edad (64 años de edad[8]) y, además, que dedica su tiempo a cuidar a su hijo, quien no puede permanecer solo y requiere ayuda para movilizarse a los controles médicos, toda vez que cada día su estado de salud “se deteriora considerablemente”[9].

9. En este contexto, la señora M.L.L., en representación de J.E.E.L., instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por vulnerar sus derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y a la salud, por no proporcionarle los medicamentos y citas prescritas por el médico tratante. En consecuencia, pidió que se ordene brindar atención integral, la entrega de los medicamentos y el acceso al servicio de salud (exámenes, tratamientos y valoraciones de médicos especialistas).

   Trámite procesal

10. Mediante auto del 21 de septiembre de 2019 el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de B. avocó el conocimiento de la acción de tutela; dispuso la vinculación de la Dirección de Sanidad Militar y del Dispensario Médico de Sanidad Militar de B.; y, ordenó comunicar el inicio de la actuación a las partes y a las entidades vinculadas[10].

    Respuestas a la acción.

11. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contestó que, en primer lugar, la instancia aseguradora de los servicios de salud de las fuerzas militares es la Dirección General de Sanidad Militar, a quien corresponde prestar el servicio únicamente a quienes estén activos en el Registro del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. De igual modo, aseveró que el señor J.E.E.L. no cubierto por dicho servicio de salud, por cuanto está inactivo desde el 18 de enero de 2016, cuando el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante acta número 4252 TML 15-1-568 MDNSG TML, definió su situación médico laboral y lo evaluó “no apto” para actividad militar[11]. Por estas razones, solicitó la declaratoria de improcedencia de la presente acción[12].

12. Por su parte, el Dispensario Médico de Sanidad Militar de B.[13] negó haber vulnerado los derechos fundamentales del peticionario y solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción y/o en su lugar, su desvinculación porque el llamado a responder es la Dirección General de Sanidad Militar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 352 de 1997[14].

    Sentencias objeto de revisión

13. El Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de B. mediante sentencia del 05 de octubre de 2018, declaró “improcedente” el amparo solicitado[15]. La providencia concluyó que la entidad demandada y aquellas que fueron vinculadas al proceso no vulneraron los derechos del señor E.L. porque la negativa de suministrar los medicamentos y agendarle una cita médica se encontraba justificada, en la medida que no era beneficiario del sistema de salud de las fuerzas militares por estar inactivo. En ese sentido, encontró que el peticionario: i) fue retirado mediante orden administrativa de personal N° 1059 del 04 de febrero de 2011, y ii) su situación médico laboral fue definida a través del acta número 4252-TML-15-1-568 del 18 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía[16]. Por tal motivo, el servicio de salud culminó tras esta última evaluación.

14. La decisión no fue impugnada.

    Pruebas que obran en el expediente

15. Las pruebas que obran en el expediente se relacionan a continuación:

    i) Sentencia 149 de septiembre de 2016 proferida por el Juzgado Tercero de Familia de B. dentro del proceso de remoción de guardador del señor J.E.E.L. instaurado por M.L.L. contra I.A.G.C.[17].

    ii) Extracto de la consulta del 17 de septiembre de 2018 de la base de datos Consulta de Procesos del Consejo Superior de la Judicatura respecto de la nulidad y restablecimiento presentada por M.L.L., radicado número 2018-00162, en conocimiento del Juzgado 4 Administrativo Oral de Cartagena[18].

    iii) Copia de la cédula de ciudadanía de la señora M.L.L. y del señor J.E.E.L.[19].

    iv) Copia del carné de Sanidad Militar de J.E.E.L.[20].

    v) Copias de fórmulas médicas de medicamentos y citas con especialistas que se reclaman mediante la acción de tutela:

    - Orden de medicamentos Nº 20180314997, suscrita el 20 de junio de 2018 por el médico psiquiatra de la Dirección General de Sanidad Militar, que prescribe: SERTRALINA de 50 mg y OLANZAPINA de 10 mg[21].

    - Orden número SSERV-2018-06-732083 emitida el 20 de junio de 2018 por médico psiquiatra de la Dirección General de Sanidad Militar, que prescribe cita médica con especialista de psiquiatría, para control en dos meses[22].

    vi) Pruebas sobre la prestación del servicio de salud previo a los hechos que fundan la reclamación de tutela:

    Órdenes médicas:

    - Copia de la orden número 185210, proferida por la Dirección General de Sanidad el 18 de agosto de 2017, que formula los medicamentos SERTRALINA de 50 mg (60 tabletas) y OLANZAPINA de 10 mg (120 tabletas)[23].

    - Copia de la orden número SSERV 2017-10-794175, emitida por la Dirección General de Sanidad Militar el 31 de diciembre de 2017, que prescribe cita médica de control por especialista en psiquiatría en dos meses[24].

    - Copia de la orden número SSERV 2018-01-76889, dictada por la Dirección General de Sanidad Militar el 29 de enero de 2018, que prescribe los medicamentos SERTRALINA de 50 mg (60 tabletas) y OLANZAPINA de 10 mg (120 tabletas) y una cita médica de control por especialista en psiquiatría en dos meses[25].

    - Copia de la orden número E20180025748 de la Dirección General de Sanidad Militar el 29 de enero de 2018, que prescribe los medicamentos SERTRALINA de 50 mg (60 tabletas) y OLANZAPINA de 10 mg (120 tabletas)[26].

    - Copia de la orden número SSERV-2018-04-399533 de la Dirección General de Sanidad Militar del 10 de abril de 2018 que prescribe cita médica con especialista de psiquiatría[27].

    - Copia de la orden número E20180161490 emitida por la Dirección General de Sanidad Militar el 10 de abril de 2018 que prescribe los medicamentos SERTRALINA de 50 mg y OLANZAPINA de 10 mg[28].

    Entrega de medicamentos:

    Copias de constancias emitidas por Droservicio Ldta de la Red Médica del Batallón de ASPC N.05 en B.:

    - El 18 de agosto de 2017 de la entrega de medicamentos SERTRALINA de 50 mg (60 tabletas) y OLANZAPINA de 10 mg (120 tabletas)[29].

    - el 24 de noviembre de 2017 de la entrega del medicamento OLANZAPINA de 10 mg (120 tabletas)[30].

    - El 10 de abril de 2018 de la entrega de medicamentos SERTRALINA de 50 mg (60 tabletas) y OLANZAPINA de 10 mg (60) y la nota de entrega pendiente de una parte de este último (60 tabletas)[31].

    - El 09 de febrero de 2018 de la entrega del medicamento OLANZAPINA de 10 mg (120 tabletas)[32].

    Asignación de citas

    Copia de boleta de asignación manual de cita en psiquiatría:

    - Suscrita 18 de agosto de ese año para el 31 de octubre de 2017[33].

    - Suscrita 18 de enero de 2018 para el 29 de enero de la misma anualidad[34].

    - Suscrita 2 de abril de 2018 para el 10 de abril del mismo año[35].

    vii) Copia de factura de compra de tabletas de 80 tabletas de OLANZAPINA de 10 mg (80 tabletas) del 17 de marzo de 2018 de la señora M.L. por un costo total de 66.500 pesos[36].

16. Mediante auto del 09 de abril de 2019, con fundamento en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 y con el fin de contar con los suficientes elementos de juicio para decidir el asunto de la referencia, el magistrado sustanciador consideró necesario decretar las siguientes pruebas:

    Primero. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a la Dirección de Sanidad Militar que dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de la presente decisión, remita copia legible con los soportes respectivos: (a) del informe el historial del estado de afiliación del accionante al servicio médico de las Fuerzas Militares precisando cuáles fueron las actuaciones que adelantó y qué servicios prestó al señor E.L. con posterioridad a la emisión de la sentencia de tutela del 19 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (b) de la orden de retiro número 1059 del 4 de febrero de 2011, por medio de la cual la Junta Médico-Laboral declaró “no apto para el servicio”; (c) de la resolución 4252-TML15-1-568 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 18 de enero de 2016 y, (d) del expediente médico–laboral del peticionario.

    Segundo. ORDENAR al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena que, en el término de tres (3) días contados a partir de la comunicación de la presente decisión, remita copia del expediente contentivo de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 2018-00162. En caso de que para este momento el expediente no se encuentre en dicho Despacho deberá remitirse el requerimiento al competente.

    Tercero. ORDENAR a la señora M.L.L. que dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación de la presente decisión, remita informe con los soportes respectivos, en el que indique: (i) cuál es el estado actual de salud del señor J.E.E.L. y su estado de afiliación al sistema de salud, (ii) en qué consisten los ingresos de su núcleo familiar y (iii) si recibe ayudas económicas para sufragar los gastos de su subsistencia.

17. En cumplimiento del citado auto, el 22 de abril de 2019, el Secretario del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena remitió copia digital del expediente requerido, en el que se discute la nulidad y restablecimiento respecto de actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al ex soldado E.L.[37], lo cual permitió establecer que este asunto se encuentra pendiente de fijación de fecha para la audiencia inicial según un informe secretarial del 22 de marzo de 2019[38].

18. Por su parte, el 26 de abril de 2019, el Director General de Sanidad Militar comunicó que el accionante estuvo activo en el servicio de salud desde el 20 de mayo de 2004 hasta el 17 de agosto de 2018, según certificación emitida el 22 de abril de 2019 por el Coordinador de Grupo de Afiliación de la Dirección General de Sanidad Militar, la cual anexó[39]. Posteriormente, presentó escritos el 20, 22 y 24 de mayo de 2019, con los cuales allegó copia íntegra del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía Nº. 4252-TLM 15-1-568 del 18 de enero de 2016, en el cual se determinó que el señor J.E.E.L. sufre de una enfermedad imputable al servicio[40]; y, aportó una copia digital del expediente médico laboral[41]. Por otro lado, informó que requirió a la Dirección General de Sanidad Militar la información pertinente del historial del estado de afiliación del actor[42].

19. La señora M.L.L. no allegó la información solicitada.

20. A fin de determinar el estado de estado de afiliación del peticionario en el Régimen General de Seguridad Social, se consultó la base de datos de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, en la que se constató que actualmente no se encuentra afiliado a ninguna EPS y, por lo tanto, está desprovisto del servicio de salud[43].

Competencia

1. La Sala es competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

   Problema jurídico y estructura de la decisión

2. Conforme a lo anterior, esta Sala de Revisión debe responder si la entidad demandada, en su calidad de administradora del servicio de salud del Ejército Nacional, vulneró los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social, a la salud de un exsoldado, al negar la entrega de medicamentos y asignación de citas con especialistas, ambos prescritos como parte del tratamiento psiquiátrico de una enfermedad causada con motivo del ejercicio profesional militar, bajo el argumento de que ya no era beneficiario de dicho sistema de salud al haber sido retirado del servicio.

3. En ese orden de ideas, se reiterarán las reglas jurisprudenciales relativas a (i) beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; (ii) el desarrollo constitucional del principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud de miembros retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional; para (iii) resolver posteriormente el caso concreto.

   Beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional[44]

4. En virtud de los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, el legislador excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –Art. 279 de la Ley 100 de 1993[45]– y, en este sentido, expidió la Ley 352 de 1997 “por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”. Dicho sistema fue posteriormente estructurado por el Decreto 1795 de 2000.

5. De acuerdo con el marco legal en cita, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional –SSMP– presta el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial y el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios[46], bajo los principios generales de ética, equidad, universalidad, eficiencia, racionalidad, obligatoriedad, equidad, protección integral, autonomía, descentralización y desconcentración, unidad, integración funcional, independencia de los recursos y atención equitativa y preferencial[47].

6. Este régimen, a su vez, se encuentra compuesto por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares –SSFM– y el Subsistema de Salud de la Policía Nacional –SSPN–, administrados por la Dirección de Sanidad de cada institución, de acuerdo a la ley.

7. En lo que se refiere al grupo poblacional beneficiario, la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000 señalan a las siguientes personas:

   (i) Los afiliados sometidos al régimen de cotización[48], entre los cuales se encuentran: (a) los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo o que gocen de asignación de retiro o pensión, (b) los soldados voluntarios, (c) los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional; y (d) los beneficiarios de una pensión por muerte o de asignación de retiro, según sea el caso, del personal previamente señalado.

   (ii) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización[49], del cual hacen parte (a) los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y S. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; y (b) las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.

   Así mismo, establece que serán beneficiarios del primer grupo de afiliados[50]:

   a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado.

   b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.

   c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.

   d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.

   e) Los padres del personal activo de Oficiales y S. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial.

8. Sobre la materia, la Corte Constitucional aclaró que, si bien del contenido de las normas que regulan el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se entiende que las personas desvinculadas del servicio y que no pueden acceder a la pensión de invalidez no tienen derecho a recibir atención médica[51], lo cierto es que la Dirección de Sanidad debe seguir prestando este servicio a las personas que, a pesar de no tener un vínculo jurídico-formal con la institución, sufrieron un menoscabo en su integridad física o mental durante la prestación del servicio[52].

9. La jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que el Sistema de Seguridad Social en Salud, tanto en el régimen general como en los especiales, se encuentra orientado por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, pues lo que “se pretende es permitir que todos los habitantes del territorio nacional tengan acceso a los servicios de salud en condiciones dignas, lo que se enmarca dentro de los principios de universalidad y progresividad, propios de la ejecución de los llamados derechos prestacionales, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la salud”[53].

10. En este sentido, la aplicación del Decreto 1795 de 2000 no es absoluta, pues al Sistema Prestacional de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional le surge “la obligación de continuar prestando los servicios de salud cuando la persona deja de estar en servicio activo y no goza de asignación de retiro ni de pensión”[54] hasta cuando sea necesario. De esta manera, deben: (i) amparar el derecho a la salud; así como la continuidad en el tratamiento; y (ii) cumplir con la obligación constitucional del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta[55].

11. De acuerdo con lo expuesto, son beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional el personal activo, el retirado que goce de asignación de retiro o pensión, los afiliados, en calidad de beneficiarios, y, de forma excepcional, las personas que pese haber sido desvinculadas de la institución, sufrieron una afectación en la salud y necesitan continuar con la atención médica, como se explicará a continuación.

    El desarrollo constitucional del principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud de miembros retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional[56].

12. A partir de los principios que inspiran el sistema de seguridad social en Colombia –eficiencia, universalidad, y solidaridad– la jurisprudencia constitucional determinó que la atención en salud de los miembros de la fuerza pública debe extenderse a aquellos sujetos que han sido retirados del servicio activo, pues este servicio debe ser garantizado de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional –Art. 365 Superior-[57].

13. Las reglas sobre los límites a la continuidad del servicio de salud del SSMP se han matizado vía jurisprudencial. En principio este servicio fue contemplado para cesar al producirse la baja o desvinculación del individuo cuya atención se demanda, por lo que se consideró inicialmente que no es un servicio ilimitado[58]. Sin embargo, esta visión se ajustó extendiendo el límite de la cobertura de manera excepcional, con fundamento en la continuidad del servicio[59], y en reconocimiento continúo de los desarrollos jurisprudenciales sobre el derecho a la salud[60].

14. En cuanto al principio de eficacia, esta Corporación ha señalado que el mismo “no solamente tiene que ver con la eficacia y la adecuada atención, sino con la continuidad en la prestación del servicio”[61], que supone la imposibilidad de su interrupción, a menos que exista una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales[62]. Así, en sentencia T-807 de 2012[63] se sostuvo que:

    “el principio de continuidad implica que el servicio de salud se debe suministrar de manera ininterrumpida, constante y permanente[64], como expresión del deber del Estado de garantizar su prestación en términos de eficiencia[65]. Esta obligación igualmente la asumen las entidades privadas que participan en este sector, de acuerdo con el marco normativo actualmente vigente.

    (…) la continuidad en la prestación de los servicios de salud comprende el derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones o suspensiones en la prestación de los tratamientos, procedimientos médicos, suministro de medicamentos y aparatos ortopédicos que se requieran, según las prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario, sin justificación válida. Por lo que es claro que el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, exige entonces que tanto las entidades públicas como las privadas que tienen la obligación de satisfacer su atención, no pueden dejar de asegurar la prestación permanente y constante de sus servicios, cuando con dicha actuación pongan en peligro los derechos a la vida y a la salud de los usuarios”.

15. En esta línea, en sentencia T-745 de 2013, esta Corte aseveró que el principio de continuidad se fundamenta en (i) la necesidad del paciente de recibir los servicios médicos[66] y (ii) el principio de buena fe y confianza legítima que rige las actuaciones de los particulares y de las entidades públicas, pues el paciente tiene la expectativa legítima de que no se le suspenderá el tratamiento antes de su recuperación o estabilización[67].

16. De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la continuidad del servicio de salud se encuentra supeditada a la necesidad de la prestación por el tiempo que resulte indispensable, con el fin de no lesionar los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la dignidad humana[68] y, por tanto, no es admisible la suspensión de un tratamiento o un medicamento indispensable para salvaguardar las garantías constitucionales de un paciente, bajo los siguientes argumentos[69]:

    (i) Que la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos.

    (ii) La desvinculación laboral del paciente.

    (iii) La pérdida de calidad de beneficiario del paciente.

    (iv) Que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita en el sistema de salud, a pesar de haber sido afiliado.

    (v) Que el afiliado se acaba de trasladar a otra EPS y el empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad.

    (vi) Se trate de un medicamento que no se había suministrado antes, pero que hace parte de un tratamiento que se está adelantando

17. En materia de prestación del servicio médico de miembros de la Fuerza Púbica, esta Corporación, en sentencia T-654 de 2006, indicó que “si un persona ingresa a prestar sus servicios a la fuerza pública y lo hace en condiciones óptimas pero en el desarrollo de su actividad sufre un accidente o adquiere una enfermedad o se lesiona y esto trae como consecuencia que se produzca una secuela física o psíquica y, como resultante de ello, la persona es retirada del servicio (…) ‘los establecimientos de sanidad deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona’[70]”.

18. En este mismo orden, la sentencia T-516 de 2009 señaló que si bien, por regla general, las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional deben vincular al sistema de seguridad social a quienes prestan el servicio a la institución, y tal deber cesa con el retiro de la persona, existen tres (3) excepciones, que prolongan la obligación de prestar el servicio de salud a los miembros de estas instituciones, con posterioridad a su desvinculación. A saber:

    (i) Cuando la persona adquirió una lesión o enfermedad antes de incorporarse a las fuerzas militares y la misma no haya sido detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo y se haya agravado como consecuencia del servicio militar. En este caso, la Dirección de Sanidad correspondiente deberá continuar brindando atención médica integral.

    (ii) Cuando la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio. En este evento, el servicio de salud deberá seguir a cargo de la Dirección de sanidad de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional “si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio; (ii) se generó en razón o con ocasión del mismo; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía.”

    (iii) “Cuando la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida”.

19. En este sentido, aclaró que pese a que dichas excepciones no tienen el carácter de taxativas, constituyen la materialización del principio de continuidad, por lo tanto, el personal retirado del servicio activo, aunque no tenga derecho a la pensión, no puede ver afectado su derecho a la salud, razón por la cual, deberá seguir recibiendo el tratamiento iniciado mientras se logra su recuperación[71].

    De manera alternativa, la Corte ha sostenido que la extensión de la afiliación por continuidad también puede verse superada cuando el paciente se haya afiliado al Régimen General de Seguridad Social en Salud. En este sentido, la sentencia T-452 de 2018 reiteró lo dispuesto en sentencia T-296 de 2016, estableciendo que “las entidades responsables de prestar el servicio público de salud, no pueden suspender válidamente la prestación de tratamientos médicos ya iniciados, salvo cuando (i) el servicio médico requerido haya sido asumido y prestado de manera efectiva por otra entidad o; (ii) el paciente afectado en su salud, haya superado el estado de enfermedad que se le venía tratando”.

20. Las reglas antes descritas han sido reiteradas por la Corte Constitucional en las sentencias T-373 de 2018, T-218 de 2016, T-296 de 2016, T-507 de 2015,T-737 de 2013, T- 421 de 2013, T-396 de 2013, T-91 de 2012, T- 417 de 2011, T-510 de 2010, T-516 de 2009 y T-654 de 2006, T-741 de 2004, T- 493 de 2004, al sostener que la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tienen la obligación de seguir prestando la asistencia médica que venía recibiendo la persona retirada de la institución, pues suspender el servicio de salud lesionaría los derechos fundamentales a la integridad física, a la salud, a la vida del paciente.

21. En síntesis, el Sistema de Seguridad Social en Salud, tanto en el régimen general como en los especiales, está orientado por el principio de continuidad, razón por la cual se ha determinado que la desvinculación del servicio no es una razón admisible para interrumpir un tratamiento de salud iniciado previamente, en especial, cuando dicha interrupción pone en riesgo el derecho a la salud de la persona. En este sentido, el SSFM tiene la obligación de garantizar la continuidad del servicio de salud, a la persona que habiendo sido desvinculada de la institución lo necesite y se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: (i) haya adquirido una lesión o enfermedad antes de incorporarse a las fuerzas militares sin que hubiera sido detectada en los exámenes de ingreso; (ii) que la patología que lo aqueja sea producida durante la prestación del servicio; o (iii) que se requiera de la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida.

22. En consecuencia, corresponde a la Dirección de Sanidad de la Fuerza Pública prestar el servicio de salud de manera oportuna a sus afiliados y/o beneficiarios, aun cuando la relación laboral haya culminado, siempre que el paciente se encuentre recibiendo un tratamiento médico indispensable para su vida, su integridad física y su dignidad.

Resumen

23. Como quedó expuesto, la señora M.L.L., en representación de J.E.E.L., solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y a la salud, los cuales considera vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por no entregarle unos medicamentos[72] y no asignarle cita con el médico especialista[73], con lo cual afectó la continuidad del tratamiento psiquiátrico que venía recibiendo desde hacía algunos años, para tratar un enfermedad causada por el servicio profesional militar. Frente a esta situación, la entidad demandada alegó el accionante dejó de ser beneficiario del sistema de salud de las fuerzas militares cuando quedó inactivo en el servicio militar.

24. Conforme a las pruebas recaudadas en sede de revisión, la Sala observa dos momentos que articulan la desafiliación del accionante del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Por una parte, el 18 de enero de 2016, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía definió su situación médico a través del acta del número 4252-TML-15-1-568, determinando que no era apto para el servicio[74]. Por otra parte, el 17 agosto de 2018, fecha en la que la entidad demandada hizo efectivo el retiro del peticionario en el sistema del servicio de salud[75], sin precaver que contara con una red de servicio alternativa[76], y de manera que no se afectara la continuidad de su tratamiento.

25. Adicionalmente, la Sala encontró que en la actualidad el señor E.L. no cuenta con una pensión de invalidez, pues es materia de litigio en un medio de control de la nulidad y restablecimiento, que cursa en el Juzgado Cuarto Oral Administrativo de Cartagena, que está próximo a fijar audiencia inicial desde el 22 de marzo de 2019[77].

26. Con el fin de determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la salud del señor J.E.E.L. por retirarlo del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, la Sala abordará, en primer lugar, el estudio de procedibilidad de la acción de tutela. Superada esta etapa, procederá a dar respuesta al problema jurídico planteado, esto es, si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y a la salud de un exsoldado, al interrumpirle su tratamiento psiquiátrico (al no entregar los medicamentos ni asignarle citas con especialistas), bajo el argumento que ya no era beneficiario de la prestación en materia de salud al estar inactivo del servicio militar.

    Análisis de procedencia

27. Legitimación de las partes: El artículo 10º del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que la acción de tutela podrá ser ejercida por cualquier persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales: (i) a nombre propio; (ii) a través de representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; o (iv) mediante agente oficioso.

    Con base en lo expuesto, pasa la Sala a determinar la procedencia de este asunto. La Sala encuentra acreditada la legitimación por activa de M.L.L. como representante legal de J.E.E.L., toda vez que es su guardadora según sentencia del Juzgado Tercero de Familia de B.[78]. También encuentra acreditada la legitimación por pasiva de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que se le endilga la responsabilidad de una vulneración originada en su actuar, esto es, la negativa de prestar el servicio de salud y la desafiliación, como máximo responsable del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares[79].

28. Subsidiariedad: El artículo 86 de la Constitución Política, desarrollado por el Decreto Estatutario 2591 de 1991, establece que la acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario y, en este sentido, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que los recursos judiciales dispuestos en el ordenamiento jurídico no sean idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales invocados o, la solicitud de amparo se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

29. Respecto a la aptitud del medio de defensa ordinario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, corresponde al juez de tutela analizar, en cada caso concreto: (i) las características del procedimiento; (ii) las circunstancias del peticionario; y (iii) el derecho fundamental involucrado, con el fin de determinar si la acción ordinaria salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado[80], esto es, si resuelve el asunto en una dimensión constitucional o permite tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados[81].

30. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha reiterado que se debe demostrar que la intervención del juez de tutela es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[82], esto es, comprobar que “el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”[83]. De esta manera, corresponde al interesado demostrar: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-, (iii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo[84].

31. En el caso sub examine, la Sala estima que el señor J.E.E.L. no cuenta con un medio de defensa idóneo y eficaz, por las razones que se exponen a continuación.

32. Del escrito de tutela se desprende que la solicitud de amparo va encaminada a que se le garantice la continuidad de la prestación del servicio de salud. Al respecto, existe un mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud para dirimir controversias relacionadas, entre otras, con la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el PBS, previsto en la Ley 1122 de 2007[85], que aplica a “actores del sistema general de salud, incluidos los regímenes especiales y exceptuados contemplados en la ley 100 de 1993”[86].

33. No obstante, esta Corporación ha concluido en múltiples oportunidades que en la estructura de este mecanismo se evidencian falencias graves que desvirtúan su idoneidad y eficacia[87]. Particularmente, en sentencia T-218 de 2018, advirtió, con base en un estudio empírico sobre el tiempo promedio que suele tardar la resolución de acciones mediante este medio, que “la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos”. Asimismo, reiteró el reparo sobre la omisión legislativa sobre el tiempo con el que cuentan las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales del país para desatar las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud, advertida en la sentencia T-603 de 2015.

    En este contexto, de la jurisprudencia constitucional se desprende que la existencia de un trámite judicial ante la superintendencia de salud es, en principio, una razón para declarar la improcedencia de la acción de tutela para debatir materias comprendidas por las facultades de dicha entidad, salvo cuando: “se constata (i) la existencia de riesgos iusfundamentales de particular importancia como la vida, la salud o la integridad de las personas y (ii) que el procedimiento previsto no lograría dar una respuesta efectiva a la solicitud –por ejemplo porque la pretensión no está comprendida por las facultades- o reviste tal grado de urgencia que, de no intervenir el juez de tutela, los intereses antes referidos se afectarían. Para efectos de valorar la idoneidad y eficacia deberá considerarse (iii) si en el domicilio de la accionante existen oficinas de la referida superintendencia o (iv) si el accionante puede contar con acceso a internet para presentar el reclamo judicial correspondiente y efectuar el seguimiento respectivo” [88].

34. En el asunto bajo examen, en primera medida, se evidenció la inconsistencia de la actuación de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional respecto del derecho a la salud del señor E.L., toda vez que su tratamiento psiquiátrico se vio interrumpido por falta de acceso a los medicamentos prescritos, de seguimiento por parte del médico especialista y la cesación definitiva de la atención médica al ser desafiliado a partir del 17 de agosto de 2018[89] sin que contara con una red de servicio alternativa[90].

    En segunda medida, la situación descrita releva la urgencia de la intervención de una autoridad judicial en atención a que el peticionario es un sujeto de especial protección debido a que: (i) sufrió una pérdida de capacidad laboral considerable (21.25%[91]) que impide que se haga cargo de sí mismo, razón por la cual depende del cuidado de su madre[92], (ii) su estado de salud “se deteriora considerablemente” cada día[93], y (iii) su tratamiento médico fue suspendido de manera imprevista sin que contara con afiliación al Sistema General Social en Salud[94], ni con una fuente de ingresos que le permita costearlo[95].

    Adicionalmente, debido a la urgencia de la reclamación y la situación de vulnerabilidad del accionante, resultaría desproporcionado exigirle acudir a este medio -tanto en las oficinas de la Regional Santander como en la opción virtual- porque se ha advertido que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no logra cumplir con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos.

    Vistas las circunstancias particulares del asunto bajo estudio, resulta necesaria la prelación de la intervención del juez constitucional sobre el mecanismo de la Superintendencia de Salud, a fin de resolver las peticiones relacionadas con el acceso al servicio de salud del peticionario, máxime por tratarse de una vulneración latente que no puede dar esperas, so pena de empeorar el estado de salud del señor E.L., quien no cuenta con una afiliación vigente en otra entidad prestadora del servicio de salud[96].

35. Con fundamento en lo expuesto, la Sala Octava de Revisión encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad.

36. I.: La jurisprudencia constitucional ha reiterado que, no obstante, la acción de tutela no cuente con un término de prescripción, debido a que el artículo 86 Superior establece que esta podrá interponerse “en todo momento”, lo cierto es que la misma debe invocarse en un término razonable, pues su objeto es el de brindar una protección oportuna de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados[97]. Así las cosas, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de este principio y, en caso de advertir una demora excesiva, deberá analizar “si existe una razón válida que justifique la inactividad del accionante”[98].

37. En esta oportunidad, el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho, toda vez que pasó un tiempo razonable entre el hecho vulnerador aducido en la demanda (la negativa de prestar servicios en junio de 2018) y la presentación de la acción de tutela (el 21 de septiembre de 2018)[99].

38. Así las cosas, la Sala Octava de Revisión concluye que la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad, razón por la cual, se abordará el estudio de fondo.

    Análisis de fondo

39. Como se evidenció en la parte dogmática de esta decisión, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la suspensión del servicio médico de las fuerzas militares, del cual depende un tratamiento en curso, no puede fundarse en la mera razón de que el paciente fue desvinculando laboralmente por lesiones o afecciones adquiridas durante o con ocasión de la prestación del servicio[100].

40. En consideración de las circunstancias fácticas y de los elementos de juicio del asunto de la referencia, la Sala encuentra que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la salud del señor J.E.E.L., como se explica a continuación.

41. En el trámite de tutela, se documentó que el accionante venía recibiendo tratamiento por parte del servicio médico de las fuerzas militares en el 2017 y 2018, acudiendo de manera continua a citas médicas con especialistas y recibiendo medicamentos para su patología, como se plasmó en el acápite de pruebas[101].

    Sin embargo, la Sala observó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impidió la continuidad del tratamiento médico que recibía el peticionario, pues negó la autorización de los servicios prescritos en junio de 2018 por el especialista, aduciendo una causa injustificada según la jurisprudencia de esta Corporación, a saber, que no era beneficiario por haber sido retirado del servicio y estar inactivo[102].

    Concretamente, dicha negativa implicó que el paciente no pudiera acceder a los medicamentos prescritos (SERTRALINA de 50 mg y OLANZAPINA de 10 mg) en la orden Nº 20180314997 suscrita el 20 de junio de 2018 por el médico psiquiatra de la Dirección General de Sanidad Militar[103], y al control médico con especialista de psiquiatría, ordenado el 20 de junio de 2018 por médico psiquiatra de la Dirección General de Sanidad Militar (orden número SSERV-2018-06-732083)[104].

42. Adicionalmente, la Sala destaca que la vulneración de los derechos fundamentales del actor también se concretó en la desafiliación del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, efectiva a partir del 17 de agosto de 2018 como consta en la certificación del Coordinador de Grupo de Afiliación de la Dirección General de Sanidad Militar, allegada por el Director General de Sanidad Militar en sede de revisión[105], con lo cual se imposibilitó de manera definitiva el acceso al servicio médico por parte del accionante. Dicha decisión es doblemente reprochable ya que fue adoptada sin reparar que el señor E.L. requería la atención médica para una enfermedad causada por el servicio militar, respecto de cual necesita continuidad en su tratamiento, y que el accionante no estaba afiliado en el régimen común.

43. Con base en lo expuesto, la Sala concluye que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales invocados del señor J.E.E.L. por cesar la prestación del servicio de salud con posterioridad a su retiro respecto de una enfermedad que adquirió durante el servicio como soldado profesional y desafiliarlo por estar inactivo, pese a encontrarse bajo tratamiento psiquiátrico y no contar con otra opción de servicio médico[106].

44. Tal como lo ha resaltado la jurisprudencia constitucional, esta Corporación considera que se trata de un ciudadano merecedor de especiales medidas que hagan posible su recuperación y faciliten su plena reintegración a la sociedad. Por ende, se configuran los requisitos para ampararlo y prestar el servicio médico hasta que la entidad verifique que ha superado el nivel de enfermedad que padece o se encuentre afiliado al Régimen General de Seguridad Social en Salud.

45. En consecuencia, la Sala revocará el fallo del 05 de octubre de 2018 proferido por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de B., que declaró improcedente la acción de tutela bajo examen. En su lugar, se concederá el amparo del derecho fundamental a la salud.

46. En ese sentido, se ordenará la afiliación y reanudación de la prestación del servicio de salud al señor J.E.E.L. para que continúe recibiendo el tratamiento médico que requiera en razón de las afectaciones psicológicas que sean consecuencia del servicio activo, hasta que supere ese padecimiento psiquiátrico o se encuentre afiliado al Régimen General de Seguridad Social en Salud. Para tal efecto, también se ordenará practicar una valoración de su estado de salud mental, y, conforme ello, reanudar la atención médica y tratamiento que requiera. Al respecto, vale la pena aclarar que se necesita un diagnóstico actualizado de su estado de salud teniendo en cuenta que han trascurrido casi 11 meses desde que atendió al último control con especialista (junio de 2018), y en razón a ello resulta inadecuado ordenar cumplir las órdenes médicas reclamadas mediante la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,