Sentencia de Tutela nº 091/10 de Corte Constitucional, 15 de Febrero de 2010

D.F. interpuso acción de tutela en junio 5 de 2009, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales y los de sus menores nietas L.C., K.T. y D.Q.S. a la salud, la vida, la dignidad y la salubridad pública, que según afirma le fueron vulnerados por la Empresa EIS Cúcuta S.A., ESP y/o Aguas Kpital S.A., ESP de dicha ciudad, por cuanto no llega el servicio de agua al predio donde residen.

A.H. y relato contenido en la demanda.

La señora D.F. informó que el predio donde vive junto con sus menores nietas no cuenta con servicio de acueducto “desde hace meses”, desconociendo la causa por la cual “la empresa no suministra el servicio en las condiciones normales pactadas en el contrato de condiciones uniformes, a pesar de las reclamaciones verbales”, a las que la empresa no ha dado solución de fondo. Afirma que las pocas veces que llega el agua es sin presión, lo que no permite que ellos gocen verdaderamente del servicio, al punto de tener que “comprar el agua incluso en bolsas y en carro tanques”. Agregó que “el servicio no llega, lo único que llega es la factura con el cobro de servicios no prestados”, lo que es según ella “un enriquecimiento sin causa”.

Considera así vulnerados sus derechos y los de sus menores nietas por la falta de suministro de agua, presentándose problemas de salubridad que atentan contra la vida y la salud, porque el simple hecho de no tener el servicio vulnera “la condición de vida”, especialmente de las menores.

B.R. del representante de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta, EIS CÚCUTA S.A. ESP.

Mediante oficio remitido en junio 9 de 2009, el J. de la Oficina Jurídica de la citada se opuso a la pretensión de la señora F., solicitando se excluya y absuelva a la empresa que representa, al considerar que la misma “celebró un contrato de operación N° 030 con la sociedad Aguas.Kpital Cúcuta S.A. ESP., cuyo objeto determina la operación mantenimiento, ampliación, rehabilitación, mantenimiento de la infraestructura, gestión comercial para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado”, con vigencia mínima de quince años y seis meses contados a partir del acta de inicio de ejecución del contrato, la cual se suscribió el 5 de junio de 2006.

Indicó que el operador de Aguas.Kpital S.A. ESP, asumió la responsabilidad de efectuar todas las actividades necesarias para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, entre ellas, atender consultas, solicitudes y resolver peticiones, quejas, reclamaciones y recursos, por la prestación del servicio después de junio 5 de 2006.

Por tanto y debido a que la EIS Cúcuta S.A. ESP no presta el servicio de acueducto y alcantarillado en Cúcuta, trasladó la acción de tutela al operador Aguas Kpital S.A ESP, con la finalidad de que informe la causa por la cual no presta el servicio de acueducto al predio ubicado en la avenida 17 # 17A-38, barrio Circunvalación.

Así, pide declarar la improcedencia de la tutela, por no haber acción u omisión de la empresa que viole o amenace los derechos fundamentales invocados por la señora F..

3. Respuesta de Aguas.Kpital Cúcuta S.A., ESP.

   Mediante oficio remitido en junio 11 de 2009, el Gerente General de la empresa reiteró lo expuesto por el J. de la Oficina Jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado EIS Cúcuta S.A. ESP, sobre el contrato celebrado entre las dos empresas.

   Afirmó que en la inspección técnica al predio localizado en la avenida 17 N° 17A-38 del barrio Circunvalación, código de cliente 63703, ruta 5-81525301-277, donde reside la señora D.F. y su familia (tres adultos y cuatro menores), se constató que posee acometidas de acueducto y alcantarillado, conectadas a las respectivas redes locales.

   Aclaró que existe cajilla o cámara de registro localizada en el andén, con su respectivo medidor de consumo dentro de ella, que mostraba 452.468 m3 en el momento de la inspección. Internamente, posee servicios e instalaciones hidro-sanitarias en funcionamiento, el tanque de piso tiene una capacidad de almacenamiento aproximada de 200 litros y el volumen del tanque aéreo es de 1 m3, según un usuario de la vivienda, ya que no es visible ni se pudo acceder a donde está ubicado.

   Explicó que “la prestación del servicio de acueducto en el sector donde está el predio de la accionante, se suministra por zona occidental proveniente del Tanque La Popa con el sexto turno de Belén, el cual comprende el sector de P. Alto (calle 17-18 avenidas 9 a 14) - Porvenir (alrededores del tanque A.L. o La Popa) se suministra durante dos días a la semana, en condiciones normales de operación del sistema”.

   Indicó que según afirmación de la demandante, recibe el servicio cada 8 días (una vez a la semana), pero según los reportes emitidos por el Centro de Negocios de Distribución y Bombeo para el mes de mayo e inicios del mes de junio, se tiene que los turnos se han suministrado y “el predio en cuestión, y sus habitantes cuentan y disfrutan del servicio de acueducto proporcionado por Aguas.Kpital Cúcuta S.A. ESP, pero los tanques de almacenamiento (para suplir las necesidades entre turnos, decreto 302) con que cuenta el predio en cuestión, tienen poca capacidad para suplir las necesidades de los (7) habitantes del mismo” (fs. 25 y 26 cd. inicial).

   Por último, aseveró que la actora no ha realizado ninguna petición oral o escrita a la entidad, previas a la acción de tutela y, por tanto, no agotó la vía gubernativa como exige la ley.

4. Sentencia única de instancia.

   Mediante sentencia de junio 19 de 2009, que no fue recurrida, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta negó el amparo solicitado, por considerar que la accionante no “cumplió con la carga probatoria, de demostrar un perjuicio irremediable que permitiera la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio”; aclaró también que los hechos consignados en la demanda, hacen referencia a la afectación de un conglomerado de personas, sin concretar el caso particular ni si está frente a un perjuicio irremediable, “situación que refuerza la idea de acudir a la acción popular” (f. 44 ib.).

   No encontró el Juzgado que la empresa EIS Cúcuta EPS, o Aguas.Kpital S.A., vulneraran el derecho al debido proceso de la señora D.F., ya que su predio “cuenta con acometida de acueducto y alcantarillado, medidor y que actualmente recibe el servicio al igual que el sector donde vive, una vez por semana, lo cual hace necesario según precisa la entidad, que los usuarios dispongan de tanques de almacenamiento que les permitan manejar el turno en que se suministra el servicio”. Además, existe otro medio de defensa judicial para perseguir la pretensión “de un servicio de agua más continuo”.

5. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional.

   En respuesta a lo ordenado mediante auto de enero 29 de 2009, el Magistrado sustanciador pidió a EIS Cúcuta S.A. ESP Empresa de Acueducto y Alcantarillado y a Aguas.Kpital Cúcuta S.A. ESP, se obtuvo de esta última la siguiente información:

   1. En revisión al predio donde reside la señora D.F. y su familia, se apreció que “posee acometidas de acueducto y alcantarillado con conexión a las redes locales, con medidor instalado dentro de la cajilla, el cual registra 574,6 m3. Para el almacenamiento del líquido potable, la usuaria posee el mismo tanque de depósito, con igual capacidad del primer informe.

      Con respecto al suministro del servicio de acueducto en el inmueble, “la usuaria informa que se está prestando 3 días por semana y está llegando con buena presión, logrando con ello suplir las necesidades y oficios que requieren la utilización del precitado líquido”.

   2. Acerca de la frecuencia y condiciones del servicio al predio en mención y su entorno, contestó que “según la programación establecida por la empresa, actualmente el suministro de acueducto a la zona donde se encuentra el predio, se está prestando por la zona occidental proveniente del tanque la Popa, durante 3 días a la semana en condiciones normales de operación del sistema, correspondiente al turno 6 brindado a P. alto y Porvenir. Como se puede deducir entonces, la prestación del servicio de acueducto ha mejorado, dado el incremento de la frecuencia en sus turnos”.

   3. Sobre la continuidad, reveló que “el servicio de acueducto del municipio de San José de Cúcuta, se presta a través de dos sistemas o fuentes de suministro, teniendo como puntos de captación los ríos Zulia y Pamplonita; estos dos sistemas de producción de agua operan de manera independiente y actualmente alimentan de manera separada las redes de distribución de la ciudad, partiéndolas en dos grandes sectores independientes que son abastecidos uno por gravedad desde el río Pamplonita y otro por bombeo, desde el río Zulia, donde para la captación y tratamiento se encuentra con las plantas… en el Pórtico y C. de Tonchalá respectivamente, cumpliendo para la entrega final a todos los usuarios y suscriptores del sistema de acueducto, con las normas de calidad establecidas en los siguientes Decretos 1575 de 2007, la Resolución 2115 del mismo año y demás normas concordantes, y con los requerimientos de continuidad según los criterios establecidos en el anexo técnico que hace parte del contrato de operación N° 030 de 2006”.

      Además, “debido al incremento en la población que se abastece de estos sistemas, a la disposición de las redes matrices de distribución, actualmente el servicio de acueducto se suministra por turnos en algunos sectores como en este caso donde se encuentra el predio… que es abastecido por la zona occidental del valle de Cúcuta, procedente del sistema Pórtico”.

      Reveló adicionalmente que “para cumplir con los parámetros y requerimientos de continuidad y presión mensual para la prestación del servicio, se instalaron estaciones piezométricas conectadas a la red maestra de distribución en tuberías de diámetro igual o superior a 200 mm, cuyos puntos de medición fueron aprobados por la interventoría del contrato. Por otra parte, el contrato descrito especifica que cada mes a partir del tercer año de operación, la empresa debe garantizar el 60% de continuidad y durante el cuarto año de operación el 65% y según los datos del año pasado el operador AGUAS KPITAL Cúcuta SA ESP, cumplió con ese compromiso, al garantizar más del 68% en la continuidad mensual de la prestación”.

      Por lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela contra Aguas.Kpital Cúcuta, toda vez que su actuación ha sido conforme a la Ley 142 de 1994, en armonía con el Decreto 302 de 2000 y demás normas aplicables.

Primera. Competencia.

Esta Sala es competente para decidir, de conformidad con lo estatuido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate.

Corresponde establecer si a la actora, usuaria junto con su núcleo familiar del servicio público de acueducto y alcantarillado prestado por EIS Cúcuta EPS o Aguas.Kpital S.A., se le está vulnerando los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y la salud, por deficiencias en el suministro de agua.

Tercera. El acceso al agua potable como derecho fundamental.

La Constitución Política de Colombia en su artículo 366 señala como finalidad social del Estado, la obtención del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, estableciendo como objetivo fundamental “la solución de las necesidades insatisfechas”, en especial las de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.

La Corte Constitucional ha resaltado que la provisión de agua potable es un objetivo fundamental para asegurar la supervivencia del ser humano, que está indisolublemente ligada a la posibilidad de gozar de ese recurso natural vital insustituible, que al mismo tiempo es presupuesto indispensable para el disfrute de derechos fundamentales como la vida, la salud y la dignidad humana.[1] Cuando el agua se destina al consumo humano, realza su propio carácter de derecho fundamental, merecedor de protección mediante tutela[2].

Desde su reconocimiento como necesidad humana básica que ha venido evolucionando con el tiempo, así se ha planteado este derecho en la esfera internacional:

i) la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, señaló que los niños tienen el derecho a disfrutar el más alto nivel de salubridad posible;

ii) el Plan de Acción de Mar del Plata estableció que todos los pueblos, independientemente de su estado de desarrollo y de sus condiciones socioeconómicas, tienen el derecho de acceder al agua potable en cantidad y calidad adecuada para sus necesidades básicas;

iii) la Convención de los Derechos de los Niños en 1989, artículo 24.2, hace énfasis en el derecho al agua, al indicar que hay que combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, contrarrestando los riesgos de la contaminación del medio ambiente;

iv) en noviembre de 2002, el Comité de las Naciones Unidas para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales observación general N° 15, indicó que si bien el pacto no menciona de modo explícito un derecho al agua potable, el mismo es indispensable para llevar una vida digna y como prerrequisito para gozar de otros derechos humanos; así, enunció como derecho humano el agua para uso personal y doméstico, en cantidad suficiente, segura, aceptable, físicamente accesible y a un precio justo.

A todo niño, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás, debe garantizársele aseo y suficiente alimentación sana, magnificándose su derecho al agua en las cantidades requeridas.

De lo anterior se concluye que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben procurar que este servicio esencial, como lo es el agua potable, llegue a los usuarios en las cantidades necesarias, más aún a los hogares donde se encuentren menores de edad, como también a guarderías, jardines infantiles, centros educativos, fundaciones, albergues y demás establecimientos a los que suelan acudir o permanecer niños, que deben provocar urgente reacción correctiva en caso de suspensión[3].

En Colombia fue expedida la Ley 142 de 1994 y sus decretos reglamentarios, que catalogan los derechos y deberes de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, que han de proveerse de manera eficiente y continua. De conformidad con el artículo 5° de la citada ley, cada municipio del país tiene el deber de asegurar a todos sus habitantes la prestación eficiente y continua de los servicios públicos domiciliarios, como acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible y telefonía pública básica conmutada.

La obligación principal de las empresas es la prestación continua de un servicio de buena calidad, sin interrupciones, sin cortes y sin racionamientos, hasta donde los recursos económicos lo permitan. El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio genera, acorde con esta preceptiva, falla en la prestación del servicio (artículo 136).

Cuarta. Análisis del caso concreto.

4.1 La acción de tutela objeto de revisión, fue instaurada por la señora D.F., a nombre propio y en representación de sus menores nietas L.C., K.T. y D.Q.S., solicitando protección de sus derechos a la salud, la vida, la dignidad y la salubridad pública que, según ella, están siendo afectados por la falta de suministro de agua potable al inmueble donde residen, no obstante ser cobrado.

4.2 Los representantes de las entidades accionadas solicitaron no tutelar los derechos fundamentales reclamados en la demanda, bajo el entendido de que no ha existido violación.

4.3 El Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta, en sentencia no impugnada de junio 19 de 2009, decidió “declarar improcedente” el amparo pedido, al estimar que no se acreditó “la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera la procedencia de la tutela”, además de que la demanda hace referencia a la afectación de un conglomerado de personas, sin que, de otra parte, se concrete si media perjuicio irremediable (f. 44 cd. inicial).

Advirtió también que “el predio de la accionante sí cuenta con acometida de acueducto y alcantarillado y… actualmente recibe el servicio al igual que el sector donde vive, una vez por semana, lo cual hace necesario según la entidad que los usuarios dispongan de tanques de almacenamiento que les permitan manejar el turno en que se suministra el servicio”.

4.4. Antes de continuar con el estudio del caso, la Sala estima necesario aclarar que Aguas.Kpital Cúcuta S.A. ESP, asumió la responsabilidad de efectuar todas las actividades necesarias para el cumplimiento de las obligaciones pertinentes, lo que permite desde ya exonerar a la EIS Cúcuta S.A. ESP Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta de responsabilidad por las fallas en la prestación del servicio; debido al contrato de operación N° 030 suscrito entre las dos empresas con anterioridad a la interposición de la acción de tutela, para que la segunda cumpliera con el objeto del contrato de “operación, mantenimiento, ampliación, rehabilitación, mantenimiento de la infraestructura, gestión comercial para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado”, con vigencia de mínimo de 15 años y seis meses contados a partir del acta de inicio de ejecución del contrato, la cual se suscribió en junio 5 de 2006.

4.5. Teniendo en cuenta lo referido y los documentos cuya copia fue incorporada al expediente, al igual que la normatividad vigente aplicable al caso y los precedentes constitucionales ya citados, la Sala observa que no hay coherencia en los siguientes puntos:

4.5.1. En la respuesta dada por Aguas.Kpital Cúcuta S.A., ESP, al indicar que en la revisión al predio donde reside la señora D.F. y su familia, conformada por siete personas (tres adultos y cuatro menores) informó que “posee acometidas de acueducto y alcantarillado conectadas a las redes locales respectivas…, existe cajilla o cámara de registro localizada en el andén, con su respectivo medidor de consumo dentro de ella, y en el momento de la inspección, registra una lectura de 452,468 m3”, aclarando que “internamente, posee servicios e instalaciones hidro-sanitarias en funcionamiento” (f. 23 ib.).

Lo anterior debe confrontarse con lo estatuido en la Ley 142 de 1994, observándose en su artículo 3°, modificado por el Decreto 229 de 2002:

“3.1. Acometida de acueducto: Derivación de la red de distribución que se conecta al registro de corte en el inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios la acometida llega hasta el registro de corte general, incluido éste.

3.2. Acometida de alcantarillado: Derivación que parte de la caja de inspección domiciliaria y, llega hasta la red secundaria de alcantarillado o al colector.

3.5. Cámara del registro: Es la caja con su tapa colocada generalmente en propiedad pública o a la entrada de un inmueble, en la cual se hace el enlace entre la acometida y la instalación interna de acueducto y en la que se instala el medidor y sus accesorios.

3.19. Instalaciones interna de alcantarillado del inmueble: Conjunto de tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de tratamiento, evacuación y ventilación de los residuos líquidos instalados en un inmueble hasta la caja de inspección que se conecta a la red de alcantarillado.

3.22. Medidor: Dispositivo encargado de medir y acumular el consumo de agua.

3.27. Pila pública: Suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto, de manera provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias.”

El concepto emitido por la misma empresa da a entender que el inmueble de la referencia cuenta con todas las instalaciones de acueducto y alcantarillado, para gozar de un servicio normal en calidad y continuidad.

4.5.2. La citada Ley en su artículo 3° (modificado por el Decreto 229 de 2002, numeral 3.12.), definió la factura de servicios públicos como “la cuenta que la entidad prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario o suscriptor, por causa del consumo y demás servicios inherentes al desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos”.

La señora D.F. manifestó que “el servicio no llega, lo único que llega es la factura”, cuyo pago puso al día (f. 3 cd. inicial), de todo lo cual puede colegirse que i) la entidad prestadora tiene plenamente identificado y especificado el inmueble de la referencia; ii) que pertenece al estrato 2, con clase de uso residencial; iii) con “lectura actual 437” y “lectura anterior 436”; iv) según la normatividad vigente, si a un predio llega factura de cobro del servicio, debe contar con disponibilidad continua y suficiente, para el caso de agua, salvo imponderables que acarreen falla en el servicio, situación que la empresa no manifestó.

Lo anterior debe aunarse a lo indicado por Aguas.Kpital Cúcuta S.A. ESP en el mismo informe, al referirse a que el medidor instalado dentro de la cajilla “registra 574,6 m3 en el momento de la revisión” y, según la normatividad citada, la existencia de acometida, medidor y factura da a entender que el servicio se está prestando.

4.5.3. Aguas.Kpital Cúcuta S.A., ESP, respondió que “según la programación establecida por la empresa, actualmente el suministro de acueducto a la zona donde se encuentra el predio, se está prestando por la zona occidental proveniente del tanque la Popa, durante 3 días a la semana en condiciones normales de operación del sistema, correspondiente al turno 6 brindado a P.A. y Porvenir, como se puede deducir la prestación del servicio de acueducto ha mejorado, dado el incremento de la frecuencia en sus turnos” (no está en negrilla en el texto original).

Aclaró que, debido al incremento de la población, actualmente “el servicio de acueducto se suministra por turnos en algunos sectores como en este caso donde se encuentra el predio de la accionante, el que es abastecido por la zona occidental del valle de Cúcuta, procedente del sistema Pórtico”, reiterando que el servicio se presta 3 veces a la semana, “llegando con buena presión, logrando con ello suplir las necesidades y oficios que requieren la utilización del precitado líquido”.

La empresa citó una serie de normas, decretos y resoluciones que, según indica, rigen la situación antes descrita y justifican el suministro del líquido de forma interrumpida, pero la preceptiva citada, que apunta a la calidad y al control del suministro de agua a los usuarios, no contiene justificación ni exoneración en cuanto a que el servicio no se preste permanentemente y en buenas condiciones, a un predio donde, además, residen menores de edad.

De lo expresado en precedencia se colige, entonces, que los derechos cuya protección solicitó la señora D.F. sí están siendo vulnerados por Aguas.Kpital Cúcuta S.A., ESP y deben ser amparados. Reconociendo que la empresa ha mejorado la prestación del servicio, con un suministro que pasó de una a tres veces por semana, aún no se encuentra en las condiciones determinadas en la ley, en cuanto a la calidad salubre y la disponibilidad continua.

En consecuencia, será revocada la sentencia única de instancia proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cúcuta en junio 19 de 2009, que declaró improcedente la tutela solicitada por D.F. a nombre propio y de sus nietas menores de edad, la cual debe concederse, ordenando a Aguas.Kpital Cúcuta S.A., ESP, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, proceda a optimizar la prestación del servicio de agua potable al sector del barrio Circunvalación de Cúcuta en donde se encuentra el inmueble de la dirección avenida 17 # 17A-38, para lo cual en un término no superior a dieciocho (18) meses se ejecutarán los estudios y las obras conducentes a que el suministro sea continuo.

Entre tanto, la empresa accionada debe asesorar a la demandante sobre la ubicación del tanque(s) que pueda(n) contener la cantidad suficiente del fluido, para que no se agote en los intervalos del suministro público.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,