Sentencia de Tutela nº 080/10 de Corte Constitucional, 11 de Febrero de 2010

1. Hechos y acción de tutela interpuesta:

   El 9 de julio de 2009, por intermedio de apoderada judicial, el señor B.N.S. instauró acción de tutela contra el Departamento del T. y el Fondo Territorial de Pensiones, por considerar que éstas con sus actuaciones vulneran sus derechos a la vida en condiciones dignas, a la igualdad real y efectiva, a la tercera edad, a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital y a los derechos adquiridos, atendiendo los siguientes hechos:

   1.1. El accionante prestó sus servicios al Departamento del T. desde el 4 de noviembre de 1973 hasta el 5 de mayo de 1992, tiempo en el cual se desempeñó como celador de la Escuela de Varones J.O.O., como guardián de la Cárcel Municipal y como director de la Cárcel Municipal de Prado[1]. Anteriormente había laborado en el Ministerio de Defensa desde el 10 de noviembre de 1953 hasta el 30 de abril de 1955[2], tiempo durante el cual se le realizaron los descuentos para su pensión.

   1.2. Manifiesta que nació el 25 de octubre de 1934[3], que al momento de formular la tutela tenía 74 años de edad, y que debido a la escasez de recursos económicos no pudo continuar cotizando al sistema de pensiones, por lo cual, a pesar de cumplir con la edad para obtener la pensión de vejez según el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la misma le fue negada por no cumplir con los 20 años cotizados de forma continua o discontinua, ya que tiene 5450 días de servicio que corresponden a 15 años, 1 mes y 20 días.

   1.3. Indica que tiene derecho a recibir la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, la cual equivale a un salario base de liquidación promedio mensual multiplicado por el número de semanas cotizadas, y al resultado obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

   1.4. Explica que la Secretaría Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones del T., a través de la resolución No. 00742 del 11 de junio de 2006[4], le negó el reconocimiento y pago de dicha indemnización sustitutiva, arguyendo que estuvo afiliado hasta el 10 de mayo de 1985 y desde esa fecha no cotizó luego de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones que contempla la Ley 100 de 1993.

   1.5. El accionante aduce que la vía judicial para reclamar la indemnización sustitutiva, en su caso se torna ineficaz, atendiendo a su avanzada edad y a la premura en obtener recursos que alivien su condición de desempleado de la tercera edad.

   1.6. Solicita protección constitucional a los derechos invocados y que, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que procedan a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

2. Respuesta de las entidades demandadas:

   La Directora del Fondo Territorial de Pensiones del T., solicitó al juez constitucional negar por improcedente la acción de tutela, porque el accionante cuenta con otros recursos o medios de defensa judicial para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a la que dice tener derecho.

   Indica que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1730 de 2001, establece que para acceder al derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación, se requiere que los hechos que dan origen a ese derecho sean posteriores a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, es decir, que solo tienen derecho a tal indemnización aquellas personas que estaban cotizando al sistema el día en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, como B.N. dejó de cotizar en el año 1977, se le negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva mediante acto administrativo debidamente motivado y contra el cual ejerció los recursos de la vía gubernativa, situación con la que queda desvirtuada la violación al mínimo vital alegado por el actor.

1. Primera Instancia:

   El Juzgado Tercero de Familia de Ibagué, en sentencia del 23 de julio de 2009, negó por improcedente el amparo solicitado, al considerar que el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001, estipula que el derecho a adquirir una indemnización sustitutiva cobija a las personas que se encontraban cotizando en la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que tenían la calidad de afiliados activos al sistema. Como el accionante no reunía tal calidad, las entidades demandadas no le han vulnerado ningún derecho fundamental.

   Agregó que la tutela es improcedente para solicitar el reconocimiento de derechos prestacionales y que el actor debe cuestionar ante la jurisdicción contenciosa administrativa el acto que le negó la indemnización sustitutiva.

2. Impugnación presentada por la parte actora:

   La apoderada judicial del actor impugnó el fallo adverso, aduciendo que “éste no se compadece de la real situación de vulneración de los derechos constitucionales y fundamentales de mi poderdante”[5]. No esgrimió ninguna otra razón de fondo a título de sustentación del recurso.

3. Segunda instancia:

   El Tribunal Superior de Ibagué – S. Civil y Familia, en sentencia del 10 de septiembre de 2009, confirmó la decisión del juez a-quo, al estimar que el accionante tuvo en retardo injustificado de 3 años en la formulación del amparo y que debe cuestionar el acto administrativo ante el juez natural.

1. Competencia:

   Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados el 22 de octubre de 2009.

2. Problema Jurídico:

   Corresponde a la S. de Revisión determinar si la Gobernación del T. y el Fondo Territorial de Pensiones del T. vulneran los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y al mínimo vital de una persona de 75 años de edad, al negarse a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, aduciendo que aquella no tuvo la calidad de afiliada activa al entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social.

   Para resolver la cuestión planteada, estima la S. la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos prestacionales; (ii) Régimen aplicable a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para personas que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no alcanzan a cumplir con los requisitos para disfrutar de esa prestación; y, por último analizará iii) el caso en concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos prestacionales:

   3.1. El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social catalogado como un derecho de segunda generación, cuyo contenido es irrenunciable[6], de carácter prestacional[7] y de aplicación progresiva[8].

   De acuerdo con el artículo 86 del texto constitucional, la acción de tutela procede para solicitar la protección inmediata de los derechos fundamentales, siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa para hacerlo, salvo que el amparo lo invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Quiere ello decir, atendiendo el principio de subsidiariedad de la tutela[9], que ésta procede solo cuando el afectado no cuente con ningún medio para procurar la defensa del derecho fundamental conculcado.

   Lo anterior deja entrever que, en principio, la acción de tutela no puede ejercerse con el fin de obtener el reconocimiento o establecimiento de derechos prestacionales, por cuanto (i) se trata de derechos derivados de la seguridad social cuyo avance es progresivo y no de naturaleza fundamental; y, (ii) la competencia para resolver esas controversias reside en cabeza de la justicia ordinaria laboral o de la contenciosa administrativa según el caso, toda vez que su valoración encierra un análisis litigioso de estirpe legal que escapa a la órbita reservada para el juez constitucional.

   Sin embargo, la regla general a la cual hacemos referencia, presenta algunas excepciones cuando se niega el reconocimiento, reestablecimiento y pago del derecho a la pensión o a la indemnización sustitutiva, a saber:

   Ø Cuando el afectado sea un sujeto de especial protección constitucional[10], como lo son: los niños y las niñas, las personas que sufren alguna discapacidad, las mujeres embarazadas o los ancianos, por cuanto su situación de debilidad manifiesta impone el amparo mayor que la Constitución les brinda y, por ende, el estudio de fondo de sus asuntos. En tales casos, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna menos riguroso[11] o menos restrictivo[12], y debe atender a las circunstancias fácticas y probatorias que releve el asunto bajo examen.

   Ø Cuando la vulneración al derecho a la seguridad social implique un agravio a un derecho fundamental como la vida, el mínimo vital o el debido proceso[13]; y,

   Ø Cuando los medios de defensa con los cuales cuenta el accionante, se tornan ineficaces para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales comprometidos[14] o se pueda preveer la ocurrencia de un perjuicio irremediable[15].

   En dichos eventos, el juez constitucional deberá evaluar, valorar y ponderar la realidad fáctica puesta a su conocimiento y todos los factores relevantes del caso, para establecer la necesidad de brindar una protección urgente e inmediata a los derechos conculcados, y además, deberá fijar con la mayor precisión el grado o nivel de protección que se debe brindar. En esta línea argumentativa, la sentencia T-905 de 2008, expresó:

   “La acción de tutela procederá para solicitar el reconocimiento de un pensión de vejez o de una indemnización sustitutiva siempre que la negativa implique conexidad con un derecho de naturaleza fundamental y esté de por medio la protección efectiva de los sujetos de especial protección. Los efectos de la protección podrán ser transitorios o definitivos, subordinados a las reglas que rigen el perjuicio irremediable o si se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente resulta ineficaz para las condiciones específicas de casa situación.”

   En este orden de ideas, el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o a la indemnización sustitutiva es de contenido prestacional y no tiene el carácter de fundamental, motivo por el cual, por regla general y atendiendo el principio de subsidiariedad, su protección debe invocarse a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico para tal efecto. No obstante, ese derecho puede tutelarse cuando (i) se encuentra en conexidad con un derecho fundamental, (ii) se trata de un sujeto de especial protección constitucional frente al cual el juicio de procedibilidad del amparo no se aplica en forma tan estricta, y (iii) no existe un medio de defensa judicial idóneo en procura de salvaguardar sus intereses iusfundamentales, o cuando existiendo ese medio, no es eficaz para proporcionar la protección adecuada.

   3.2. Ahora bien, atendiendo a las anteriores consideraciones, previamente la S. deberá establecer si la acción de tutela es procedente para solicitar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que solo si la respuesta a esta cuestión es positiva, será posible efectuar un pronunciamiento de fondo en el caso sub examine.

   En primer lugar, el accionante es una persona que actualmente tiene 75 años de edad, es decir, que por su condición de anciano encuadra dentro del grupo poblacional de tercera edad que es sujeto de especial protección constitucional. Precisamente, el artículo 46 de la Constitución Política establece como deber del Estado, velar por la protección y asistencia a las personas de la tercera edad, al punto de garantizar los servicios de la seguridad social integral.

   En segundo lugar, si bien el accionante cuenta con el proceso contencioso laboral para ventilar la pretensión del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a la que dice tener derecho, o con la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho contra de la resolución No. 00742 del 11 de junio de 2006 (mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva) [16], no puede perderse de vista que la elevada congestión que reporta nuestro aparato judicial, arriba a la S. a concluir que esos medios de defensa se tornan ineficaces porque la expedición de un posible fallo, en uno u otro caso, superaría la expectativa de vida del actor. Lo único que quedaría es solicitar la revocatoria directa de dicha resolución, trámite que también se torna extenso y que no garantiza la urgente protección de derechos fundamentales que reclama el actor.

   En tercer lugar, pero no menos importante, el mínimo vital del accionante se encuentra efectivamente vulnerado frente a la inexistencia de una fuente de recursos que le permita solventar sus necesidades básicas. En el escrito de tutela afirmó que debido a la escasez de recursos económicos no pudo seguir cotizando al sistema de seguridad social en pensiones y que su avanzada edad le impide acceder al mercado laboral, por lo cual carece de ingresos suficientes para procurarse una calidad de vida en condiciones dignas. Dado lo anterior, la S. estima que la situación del actor es de afectación real al derecho fundamental al mínimo vital e impone asumir medidas de carácter inmediato, definitivo y urgente para superar el menoscabo al disfrute efectivo de su derecho constitucional a la seguridad social.

   Finalmente, en lo que toca con el supuesto problema de inmediatez que se presenta en el asunto sub-examine y que sirvió de argumento para que el ad-quem despachara de forma desfavorable las pretensiones del accionante, debe señalar la S. que el juez de segunda instancia erró en la forma en que valoró dicho presupuesto. En efecto, el fallador consideró que no se cumplía con el requisito de inmediatez porque el acto administrativo que negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva data del 11 de junio de 2006 y la tutela fue ejercida hasta el año 2009, es decir, pasados 3 años. Sin embargo, olvidó por completo (i) que se trata de una persona de la tercera edad frente a quien, como lo hemos indicado, el juicio de procedibilidad de la tutela es menos restrictivo, pues no se le puede exigir la misma diligencia y oportunidad que una persona en plena actividad de la vida, y (ii) que el derecho a la indemnización sustitutiva es de carácter imprescriptible, por ende, puede reclamarse en cualquier oportunidad temporal, siéndole inoponible el principio de inmediatez.

4. Régimen aplicable a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para personas que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no alcanzan a cumplir con los requisitos para disfrutar de esa prestación. Reiteración de jurisprudencia:

   4.1. En desarrollo de la amplia facultad legislativa, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, que está conformado por los regímenes generales establecidos para Pensiones, Salud, Riesgos Profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley.

   Concretamente, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que la misma Ley determina, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones[17]. Quiero ello decir que garantiza una cobertura universal a todos los habitantes del territorio nacional, dentro de las restricciones que su naturaleza de derecho programático le impone.

   El sistema de pensiones en comento se compone por dos modalidades solidarias, excluyentes pero que coexisten[18], como lo son el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Si bien la afiliación al sistema de pensiones es obligatoria, el afiliado puede elegir libre y voluntariamente uno cualquiera de dichos regímenes[19], y para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en uno u otro, siempre se tiene en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio[20].

   4.2. Adentrándonos en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, la S. debe indicar que los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que dado su carácter parafiscal, no pueden ser entendido como dineros pertenecientes a la Nación[21]. Con ese fondo común se garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, y además, la obtención de la pensión de vejez, invalidez, o de sobreviviente, o una indemnización sustitutiva de la pensión -como lo veremos más adelante-, para los nuevos afiliados y sus beneficiarios[22].

   Este régimen es administrado por el Instituto de Seguros Sociales[23], y por las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en la misma Ley.

   Según reza el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para obtener el derecho a la pensión de vejez en este régimen, los afiliados deben satisfacer dos requisitos: (i) Haber cumplido 55 años de edad si es mujer y 60 años de edad si es hombre[24]; y, (ii) Haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo[25]. Si concurre el cumplimiento de esos dos requisitos, se tendrá derecho a la pensión de vejez.

   4.3. Pero, ¿qué pasa si el afiliado cumple con la edad mínima para pensionarse pero no reúne el requisito de las semanas cotizadas? Para tales casos, el legislador dispuso una solución alternativa al pago de la pensión, cual es, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, a saber:

   “ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

   La indemnización sustitutiva, en el régimen de prima media con prestación definida[26], encierra un derecho suplementario[27], imprescriptible[28] e irrenunciable[29], que ha sido definido por esta Corporación como “el derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobreviviente, para reclamar -en sustitución de dicha pensión- una indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas”[30].

   Entonces, la indemnización sustitutiva es una especie de ahorro que pertenece a los trabajadores por los aportes efectuados durante un periodo de su vida laboral, los cuales tendrán derecho de recuperar ante la imposibilidad de obtener la pensión por no cumplir con todos los requisitos que exige la Ley. Decimos que “tendrán derecho” porque el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, incorporó una permisión libre en cabeza de los afiliados (derecho facultativo)[31], en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la señalada restitución dineraria, o de no hacerlo, continuar cotizando al sistema hasta tanto alcancen el capital requerido para acceder al beneficio pensional.

   4.4. Ahora bien, la Corte Constitucional en las sentencias T-972 de 2006[32], T-1088 de 2007[33] y T-850 de 2008[34], se ocupó en estudiar el ámbito de aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 que establecen el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva, asunto que incide directamente en la solución del problema jurídico planteado en el presente asunto. En el análisis sistemático que la Corte realizó, concluyó que estas normas se aplican a todos los habitantes del territorio nacional, sin que se afecten los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores a dicha ley.

   Concretamente, los argumentos se centraron en las siguientes explicaciones, los cuales resumiremos así:

   (i) El literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. Quiere ello decir que, para efectos del cumplimiento de los requisitos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, es viable reconocer los tiempos cotizados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

   Más concretamente, tratándose de la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida, el artículo 2° del Decreto 1730 de 2001 (reglamentario del artículo 37 de la Ley 100 de 1993), señala que para determinar el monto de la indemnización a que haya lugar, se tendrá en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.

   (ii) El artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no consagró ningún limite temporal a su aplicación ni condicionó la misma a circunstancias tales como que la persona hubiera efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 o que aquél que pretenda acceder a ella hubiere cumplido la edad para pensionarse bajo el imperio de la nueva normatividad. Por el contrario, al tratarse de una norma laboral de orden público y de obligatoria e inmediata aplicación, permite que también tenga cobertura con relación a aquellas personas que cotizaron bajo la vigencia de la anterior normatividad y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes, lo que exige que su definición se efectúe bajo el imperio de la Ley 100 de 1993.

   (iii) El artículo 1° del Decreto 1730 de 2001, antes de ser modificado, establecía en su primer inciso que “habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones se presenta una de las siguientes situaciones:”. Dentro de las circunstancias taxativas que reguló, el literal a) señaló “que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando”.

   El inciso primero en mención, fue reformado por el Decreto 4640 de 2005, con el objetivo de aclarar que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se presenta cuando los afiliados estén en alguna de las situaciones taxativas que contempla el artículo 1° de ese Decreto, dentro de las cuales se mantuvo invariable la que establecía el literal a) del artículo 1° del Decreto 1730 de 2001. N. entonces, que con la modificación ya no se exige que el afiliado cotice o se retire de cotizar con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, como erradamente lo expone el Fondo Territorial de Pensiones del T. al negar el reconocimiento de dicha prestación, basando su línea de argumentación en una norma reglamentaria que fue reformada desde el 2005.

   Por consiguiente, sin importar que las cotizaciones se hayan presentado con anterioridad o en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las semanas deben tenerse en cuenta para acceder al reconocimiento y fijar el monto de la indemnización sustitutiva. No hacerlo propiciaría un “enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuó aportes”[35].

   (iv) El literal a) del artículo 1° del Decreto 4640 de 2005, que como vimos mantuvo invariable su texto del Decreto 1730 de 2001, no debe interpretarse en el sentido que para tener derecho a la indemnización sustitutiva, al momento de la desvinculación del trabajador, éste debió haber cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez y no haber cumplido con el número de semanas para ello, y además, manifestar que no se encuentra en la posibilidad de seguir cotizando. El tema de haber cumplido la edad al momento del retiro, se traduce en un requisito adicional que nunca fue establecido por la Ley y que resulta contrario a los postulados constitucionales de los artículos 46 y 48 de la Carta Política.

   Según ha señalado la Corte, la correcta interpretación de esa norma, en armonía con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, es “(i) que el afiliado que pretenda -en cualquier momento- el reconocimiento de la indemnización sustitutiva debe haber cumplido con la edad necesaria para acceder a la pensión de vejez y (ii) haberse retirado del servicio sin contar con el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez, allegando la declaración en la que manifieste su imposibilidad de seguir cotizando.”[36]

   En este aspecto, concluyó que no es necesario para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez la existencia de una vinculación laboral al momento de cumplir la edad; es decir, la persona puede retirarse del sistema sin cumplir la edad exigida y, posteriormente, cuando la alcance, elevar la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización. Incluso así lo establece el literal p) del artículo 13 de la Ley 100 de 1997, el cual fue adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003[37].

   4.5. De las consideraciones expuestas, a título de síntesis enfocada a nuestro problema jurídico, se desprende que el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez radica en las personas que, independientemente de haber estado o no afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplen en cualquier tiempo con la edad exigida, pero no las semanas mínimas de cotización al sistema para acceder a la pensión de vejez. Por contera, resulta factible que les devuelvan en un solo pago el ahorro que realizaron durante su vida laboral, para que con él suplan las necesidades básicas que les procure una digna subsistencia.

5. El caso en concreto:

   El accionante, de 75 años de edad, solicita que el Fondo de Pensiones del Departamento del T., le reconozca el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la que dice tiene derecho.

   Por su parte, la Secretaría Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones del T., mediante resolución No. 00742 del 11 de julio de 2006, negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva arguyendo que el accionante no es beneficiario de la misma, porque de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001, sólo tienen derecho a esa prestación las personas que se encontraban cotizando a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. Contra esa decisión el actor agotó los recursos de la vía gubernativa, obteniendo respuesta desfavorable.

   Es un punto pacífico que el accionante realizó aportes a la Caja de Previsión Social del T., sustituida actualmente por el Fondo Territorial de Pensiones del mismo Departamento, desempeñando labores como servidor público en la Cárcel de Varones J.O.O. y en la Cárcel Municipal de Prado, desde el 4 de noviembre de 1973 hasta el 22 de septiembre de 1985 y desde el 1° de agosto de 1990 hasta el 5 de mayo de 1992. Adicionalmente, laboró a cargo del Ministerio de Defensa Nacional desde el 10 de noviembre de 1953 hasta el 30 de abril de 1955. Durante todo el tiempo cotizó 5450 días, equivalente a 15 años 1 mes y 20 días.

   También lo es que el accionante no tiene derecho a la pensión de vejez, por cuanto, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[38], ya que tenía al 1° de abril de 1994 la edad cumplida de 49 años, el régimen aplicable a su caso[39] es lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, el cual enseñaba que para tener derecho a la pensión vitalicia de jubilación, se debía acreditar 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos. Como lo dijimos anteriormente, el accionante laboró 15 años, 1 mes y 20 días, por lo tanto no cumplió con el requisito de haber prestado sus servicios como mínimo durante 20 años.

   No obstante, cosa contraria acontece con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Aplicando lo expuesto a lo largo de esta sentencia, tenemos que:

   (i) Dentro de la Ordenanza 57 de 1966, por medio de la cual se adoptó el Estatuto Orgánico de la Caja de Previsión Social del T. para los empleados de ese Departamento, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, nada se estableció en lo referente a una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Entonces, resulta plenamente aplicable el régimen previsto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, porque se trata de una persona que cumplió ya la edad, pero no cuenta con el número de semanas cotizadas mínimas para acceder a la pensión de vejez. Además, el accionante ha manifestado que se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando por su avanzada edad.

   (ii) El accionante cotizó 5450 días con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, tiempo que se le debe tener en cuenta para acceder a la indemnización sustitutiva, por cuanto las normas laborales establecen que se cuentan todos los aportes del afiliado, sin importar si se efectuaron antes o después de la organización del Sistema Integral de Seguridad Social. El no reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva por parte de la entidad de previsión a la cual el señor N. realizó sus aportes, implica un enriquecimiento sin justa causa por parte del Fondo Territorial de Pensiones del T..

   En síntesis, se encuentra que la Gobernación del T. – Fondo Territorial de Pensiones del mismo departamento, vulneró el derecho fundamental al mínimo vital del accionante con la negativa de conceder el pago a la indemnización sustitutiva de su pensión de vejez, en la medida que no se atendió a los mandatos contenidos en los artículos 46 y 48 de la Constitución.

   Por lo anterior, y teniendo en cuenta que se trata de una prestación que se paga en un solo emolumento, esta S., atendiendo a las particulares circunstancias por las que atraviesa el actor y a la calidad de sujeto de especial protección constitucional, concederá el amparo definitivo al derecho al mínimo vital consistente en ordenar el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor B.N.S., prestación que se deberá liquidar conforme a las reglas contenidas artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,