Sentencia de Tutela nº 081/10 de Corte Constitucional, 11 de Febrero de 2010

María Agripina M. de G., actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguro Social por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital y móvil. Fundamentó su acción en los siguientes:

1. Hechos:

   1.1 La accionante manifiesta que en el año 2004, mediante apoderado judicial, presentó una demanda contra el Seguro Social para solicitar la pensión de sobrevivientes como beneficiaria de su hijo W.M.G.M., quien falleció el día 2 de julio de 2001 y para ese entonces se encontraba cotizando ante esa entidad en pensiones. Sostiene que el proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Laboral de Medellín, despacho que dictó sentencia a su favor. Sin embargo, el Tribunal Superior de Medellín, S.L., al resolver la segunda instancia el día 22 de enero de 2009, revocó la decisión del a quo por considerar que su hijo W.M. no cotizó las semanas requeridas para obtener el derecho a la pensión. En consecuencia, absolvió al ISS.

   1.2 Afirma que al conocer el fallo de segunda instancia, el 21 de febrero de 2009, solicitó al Seguro Social la indemnización sustitutiva “toda vez que si no obtuve el derecho a la pensión de sobreviviente, sí adquirí el derecho constitucional y legal que me asiste a recibir, por el ISS la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA.” Petición que fue negada el 20 de abril de 2009 por la entidad accionada, por considerar que había operado el fenómeno de la prescripción.

   1.3 Expone que no comparte la respuesta del Seguro Social, teniendo en cuenta que “estaba en espera del fallo judicial a la pensión citada y que apenas quedó en firme la última decisión, el pasado mes de enero de 2009, por tanto, la indemnización sustitutiva se solicitó en tiempo oportuno”. Además, que la indemnización sustitutiva es un “derecho constitucional, legal, jurisprudencial, a más, es un derecho adquirido cierto, irrenunciable e indiscutible, imprescriptible e inherente a la pensión y a la seguridad social integral, por eso, el ISS no puede negarse a cancelarme dicho concepto”.

   1.4 Por último, señala que tiene 81 años de edad y que la negativa del Seguro Social a pagar la indemnización sustitutiva que, dice, tiene derecho, ha afectado “la tranquilidad de mi hogar, mi buen nombre, ante la imposibilidad de asumir mis obligaciones familiares; así mismo, los derechos fundamentales que tengo para cubrir mi salud, mi recreación y demás gastos que ostento, pues carezco de recursos para sufragarlos.”

2. Solicitud de tutela

   2.1. Por lo anterior y al considerar que la entidad accionada ha vulnerado sus derechos, solicitó ante el juez de instancia que se ordene al representante legal del Seguro Social el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva “con sus intereses moratorios pagaderos a la tasa máxima legal permitida, por lo que tengo derecho como beneficiaria del causante W.M.G.M. y la respectiva indexación adeudados a mi nombre.”

3. Trámite de instancia

   3.1. La acción de tutela fue tramitada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, el cual mediante auto de fecha 19 de agosto de 2009 ordenó notificar a la entidad accionada.

   Respuesta del Seguro Social

   3.2. Dentro del término de traslado, la entidad accionada guardó silencio.

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente

   4.1. Copia de la respuesta al derecho de petición de fecha 20 de abril de 2009, mediante la cual el Seguro Social niega la indemnización sustitutiva solicitada por la señora M.A.M. (folio 38, cuaderno 1).

   4.2. Copia del registro civil de nacimiento de W.M.G.M. (folio 9, cuaderno 1).

   4.3. Copia del registro civil de defunción de W.M.G.M. (folio 10, cuaderno 1).

1. Primera instancia

   1.1. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, mediante sentencia calendada 1º de septiembre de 2009 declaró improcedente la tutela de los derechos invocados.

   1.2. Consideró el juez de instancia que si bien la accionante agotó las diligencias administrativas para obtener el reconocimiento de la prestación, no se demostró un estado de debilidad manifiesta que afectara su mínimo vital y le impidiera acudir a la vía ordinaria para reclamar su derecho, ya que no existe prueba de que este medio no sea eficaz.

   1.3. Además, sostuvo que “la pretensión de la actora no está llamada a prosperar, pues de manera alguna el juez de tutela puede entrar a interferir en los procesos ordinarios dando órdenes para que se realicen procedimientos que de manera alguna están violentando derechos fundamentales. // Es sabido, que la única posibilidad de prosperidad de la acción de tutela es cuando existan medios ordinarios para la protección de los derechos invocados es estar ante un perjuicio irremediable, es decir, que la acción de tutela debe ser usada de manera exclusiva para la protección efectiva de los derechos fundamentales, y en este caso concreto, esta judicatura no vislumbra vulneración alguna, pues se trata más bien de una prestación económica y la accionante tiene otra vía para interponer su derecho cual es la jurisdicción laboral.”

2. Impugnación

   2.1. Inconforme con la anterior decisión, la señora M.A.M. de G. impugnó dentro del término legal.

   2.2. En su escrito, la accionante manifestó que el fallo era incongruente ya que “aduce el despacho que la demandante no probó cuáles eran los gastos, deudas, las personas a cargo o las necesidades personales; aduce también el juzgado no quedarle claro la afectación al mínimo vital y otras; situaciones estas que en mi humilde opinión y mi gran ignorancia jurídica considero que con el sólo hecho de ser fácticos los hechos por mí argumentados, no tenía que demostrar otra vez lo que el mismo despacho sostuvo que era cierto (…) y así lo afirmó el juzgado, entonces en esa manifestación judicial existe una gran incongruencia, empero que dice ser cierto los hechos, pero que no le quedó claro sobre cómo se ve afectado el mínimo vital y demás situaciones antes mentadas”. Además, sostuvo la actora que ante la duda, el juez de primera instancia debió decretar pruebas de oficio para determinar la afectación de su mínimo vital.

   2.3. Adicionalmente, señaló que no comparte lo afirmado por el despacho en el sentido de acudir a las acciones ordinarias para la salvaguarda de sus derechos, ya que tiene 81 años y “el tiempo que me queda es más bien corto, además soy una persona bastante enferma y con dificultades físicas para desplazarme (…) además, si instauro una acción laboral ordinaria, mínimo durante un año tendría que estar acudiendo al juzgado y en espera del resultado final, eso en primera instancia, sin contar que alguno de los dos contradictores interponga algún recurso, por ello, si bien los jueces ordinarios laborales pueden también proteger mis derechos fundamentales, por el largo tiempo que este conlleva, tal vez al culminar ese extenso litigio ya sea demasiado tarde para mí.”

   2.4. Concluye expresando que no cuenta con otra fuente de ingresos para sufragar sus gastos personales ya que dependía de su difunto hijo; que luego de su fallecimiento “la única que me puede colaborar es mi hija A.G.M., que apenas cuenta con un salario mínimo legal e igualmente tiene a su cargo dos (2) hijas, a quien mantener por ser menor de edad y estar estudiando, por ende ambas nietas dependen todavía de su madre, mi única esperanza a obtener pensión era la que pudiere lograr por ser beneficiaria de mi extinto hijo, situación que no pude conseguir, o sea, que han pasado más de nueve (9) años luchando contra el ISS para que éste me reconozca los derechos fundamentales inherentes a la citada seguridad social, derechos éstos que por mandato legal y constitucional me asisten, por lo tanto no es una presunción sino un hecho cierto y real que esa institución pensional me ha vulnerado los tan mentados derechos.”

3. Segunda instancia

   3.1. La S. de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 15 de octubre de 2009, confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa ciudad.

   3.2. Consideró la citada S., que la acción de tutela no puede suplir las acciones ordinarias dispuestas para la defensa de los intereses de los sujetos procesales y mucho menos es procedente para debatir conflictos de carácter económicos, salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable. Señaló que la acción constitucional era improcedente y la actora debía recurrir a los “medios eficaces para la reclamación de asuntos con contenido económico”

   3.3. Además, ultimó que “aparte de la falta de prueba que permita verificar las afirmaciones hechas por la accionante en relación con las circunstancias particulares en que se encuentra debe tenerse en cuenta que la actora no interpone esta acción como mecanismo transitorio, sino definitivo, aduciendo que someterla a esperar un proceso laboral sería muy demorado lo que implicaría un deterioro en sus circunstancias económicas, ya que cuenta con una edad avanzada. No obstante, la edad por sí sola no es constitutivo de perjuicio irremediable ni de afectación al mínimo vital, y dado que los mismos no se observan en este caso, no pueden servir de fundamento para ordenar la prestación económica solicitada, debiendo solicitar la misma en las instancias ordinarias previstas para tal fin, tal como fue afirmado por el a quo.”

1. Competencia

   De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y con la selección y el reparto efectuados el 9 de diciembre de 2009, esta S. es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.

2. Problema jurídico

   2.1. De acuerdo con los hechos expuestos, corresponde a la Corte Constitucional determinar en primer lugar, si la presente acción de tutela es procedente para ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva solicitada por la señora M.A.M. de G.. En segundo lugar, establecer si en el caso objeto de estudio el argumento utilizado por el Instituto de Seguro Social para negar el reconocimiento de la prestación económica, al asegurar que la misma había prescrito, es aceptable constitucionalmente o por el contrario, vulnera los derechos fundamentales reclamados por la accionante.

   2.2. Para dar solución al problema jurídico planteado, la S. reiterará la jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. En segundo lugar, hará referencia a la naturaleza jurídica de la indemnización sustitutiva de pensiones y la inoperancia de la prescripción para solicitar su reconocimiento. Por último, se pronunciará sobre el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción tutela frente a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Reiteración de jurisprudencia.

   3.1. En consideración al carácter fundamental del derecho a la seguridad social y a la posibilidad de hacerlo efectivo a través de la acción de tutela, esta Corporación ha precisado que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción constitucional es, en principio, improcedente para protegerlo cuando su afectación se circunscribe al reconocimiento de derechos pensionales[1]. Lo anterior, en virtud del principio de subsidiariedad[2], pues el legislador ha dispuesto medios y recursos judiciales adecuados para que la autoridad competente decida los conflictos relacionados con el reconocimiento de pensiones.

   3.2. Sobre la procedibilidad de la acción de tutela para reconocer prestaciones relacionadas con el derecho a la seguridad social, en la sentencia T-658 de 2008, este Tribunal precisó:

   “En este punto resulta oportuno indicar que, de acuerdo a la regla descrita en el inciso 3° del artículo 86 superior -principio de subsidiariedad- en principio, no corresponde al juez de tutela resolver este tipo de controversias en la medida en que el ordenamiento jurídico ha dispuesto un cauce procedimental específico para la composición de esta suerte de litigios. Así las cosas, la jurisdicción laboral y de seguridad social es la encargada de dar aplicación a dicha normatividad y, en consecuencia, ha recibido el alto encargo de garantizar protección al derecho fundamental a la seguridad social. Así lo recomienda el experticio propio de las autoridades judiciales que hacen parte de la jurisdicción laboral y la idoneidad que prima facie ostentan los procedimientos ordinarios.” (Subraya fuera del texto).

   En el mismo sentido, esta Corporación en la sentencia T-083 de 2004 sostuvo:

   “Aceptar que el juez de tutela tiene competencia privativa o cobertura absoluta para resolver los conflictos relacionados con derechos prestacionales, es entonces desconocer el carácter extraordinario que identifica al mecanismo de amparo constitucional, e incluso, contrariar su propio marco de operación, ya que, de manera general, el propósito de la tutela se orienta a prevenir y repeler los ataques que se promuevan contra los derechos fundamentales ciertos e indiscutibles, y no respecto de aquellos que aun no han sido reconocidos o cuya definición no se encuentra del todo consolidada por ser objeto de disputa jurídica.”

   3.3. Sin embargo, la Corte también ha expresado que, de manera excepcional, el juez constitucional puede ordenar por vía de tutela el reconocimiento, restablecimiento y pago de los citados derechos prestacionales. Dichas circunstancias excepcionales, pueden ser resumidas de acuerdo con el tipo de protección que se concede (definitiva o transitoria) y con otros aspectos más cercanos al análisis de la prosperidad de la acción[3]:

   3.4. En primer lugar, cuando no exista mecanismo de defensa judicial o existiendo, éste resulte ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales comprometidos. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado:

   “(…) Para la Corte, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta Corporación que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto.”[4] (subraya y negrilla fuera de texto)

   Bajo este entendido, la procedencia excepcional de la acción exige del juez un análisis de la situación particular del actor con el fin de determinar si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente idóneo para proteger de manera integral sus derechos fundamentales, ya que, en caso contrario, el conflicto planteado trasciende del nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional[5]. En relación con este presupuesto, la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial protección constitucional – principalmente en el caso de las personas de la tercera edad y de los discapacitados –, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos[6]. En efecto, sobre este asunto la Corte Constitucional ha señalado:

   “(…) es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez debe evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo, existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales[7].”[8]

   Así, por ejemplo, cuando la pretensión se restringe al reconocimiento de la pensión de vejez, se estima que “el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor[9].”[10] En este sentido, en concordancia con el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condición de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho, pero no constituye un criterio para examinar la procedibilidad de la acción de tutela.

   3.5. En segundo lugar, la jurisprudencia ha sostenido que la acción de tutela para solicitar reconocimiento o pago de una pensión, es procedente cuando se solicita como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor. En estos casos, una vez se compruebe el perjuicio, la tutela se concede transitoriamente hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio[11]. En todo caso, se debe tener en cuenta que “la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.[12]”[13].

   Al respecto, es menester considerar que las circunstancias especiales que dan lugar a la configuración de un perjuicio irremediable deben ser analizadas por el juez de tutela a la luz de las especificidades del caso concreto. Sin embargo, en concordancia con la jurisprudencia, el perjuicio irremediable debe ser inminente y grave y en consecuencia, la protección invocada debe concederse de manera urgente e impostergable[14].

   3.6. En tercer lugar, la Corte ha sostenido que para que la acción de tutela sea procedente y deba prosperar, “es necesario que la controversia planteada suponga un problema de relevancia constitucional”[15], es decir, que transcienda del ámbito de un conflicto del orden legal y tenga relación directa con el contenido normativo superior[16].

   En este orden de ideas, el reconocimiento de una pensión adquiere relevancia constitucional cuando: “(i) del conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su edad avanzada[17], su estado de salud, su precaria situación económica[18], se concluye que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta[19]. En este punto, la relevancia constitucional se deriva de la necesidad de garantizar la efectividad del derecho a la igualdad y el acceso al Sistema de Seguridad Social sin ningún tipo de discriminación[20]; (ii) se verifica la grave afectación de otros de derechos fundamentales como la vida digna, la salud, el mínimo vital y el debido proceso[21]. Sobra advertir que este criterio no puede ser confundido con el requisito de la conexidad, pues a la luz del carácter fundamental del derecho a la seguridad social, la comprobación de la afectación de otros derechos fundamentales refuerza la necesidad de conceder la protección invocada, más no constituye un criterio para examinar la procedibilidad de la acción de tutela. Por el contrario, este requisito debe ser entendido “en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental.[22]”; y (iii) se constata la afectación de principios constitucionales como el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, el principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal y el principio de irrenunciabilidad de las prestaciones establecidas en las normas que dan contenido al derecho a la seguridad social[23].”[24]

   3.7. Por último, este Tribunal ha afirmado que la acción de tutela procede cuando se encuentra debidamente probado que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y la entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado en consecuencia[25]. En estos eventos, para admitir la procedibilidad de la acción de tutela quien alega la vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, siquiera sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de haber desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección de sus derechos, salvo que haya resultado imposible hacerlo por motivos ajenos a su voluntad[26].

   3.8. En todo caso, debe tenerse en cuenta que “en aquellos eventos en los cuales la situación fáctica que rodea la acción no resulte del todo clara, el juez de amparo debe emplear las facultades probatorias conferidas por el Decreto 2591 de 1991, en la medida en que la eventual indeterminación probatoria dentro del proceso de tutela no puede emplearse de manera legítima como justificación para dar respaldo a decisiones judiciales contrarias a los accionantes. Antes bien, dicha oscuridad probatoria debe ser remediada de manera perentoria por parte del juez de amparo en su calidad de garante de los derechos fundamentales que se vean comprometidos en la controversia.[27]”

4. Indemnización Sustitutiva. Inoperancia de la Prescripción para solicitar su reconocimiento. Reiteración de jurisprudencia.

   4.1. De conformidad con el artículo 48 Superior, la seguridad social tiene una doble connotación. De un lado, es un servicio público que debe ser prestado de manera obligatoria por parte del Estado y de los particulares autorizados para tal fin; por otro, es un derecho que debe ser garantizado a todos los habitantes. Como servicio público, le corresponde al Estado la dirección, coordinación y control de su prestación, en aras de lograr la protección de todas las personas y de contribuir a su desarrollo y bienestar[28]; desde su configuración como derecho, esta Corporación ha destacado su naturaleza asistencial y prestacional, cuya garantía debe materializarse de manera progresiva[29].

   4.2. Con fundamento en el mandato constitucional y en ejercicio del margen de acción que la Carta le confirió al legislador en esta materia, se expidió la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, normatividad que propende por la cobertura de las contingencias a las que se encuentran expuestos los ciudadanos.

   Esta Ley consagra y desarrolla los siguientes regímenes: (i) el Sistema General de Seguridad Social en Salud, (ii) el Sistema General de Riesgos Profesionales, y (iii) el Sistema General de Pensiones. Este último, cuya finalidad es “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones”[30] está integrado, a su vez, por dos regímenes solidarios que se excluyen pero que coexisten: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

   4.3. Ahora bien, dentro de las prestaciones contempladas por el Sistema General de Pensiones, se encuentran la pensión de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, cuyo reconocimiento está sujeto al cumplimiento de unos requisitos que varían dependiendo del régimen al que la persona se encuentre afiliado[31]. Sin embargo, es posible que se presenten eventos en los cuales el beneficiario no cumpla con los presupuestos exigidos para alcanzar la prestación, independiente del régimen – prima media o ahorro individual –; el legislador, previendo esta situación, consagró una figura específica para cubrir esta contingencia.

   4.4. En efecto, para el régimen solidario de prima media con prestación definida, la Ley 100 estableció la indemnización sustitutiva de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuya definición es la siguiente:

   “ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”

   ARTÍCULO 45. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos exigidos para la pensión de invalidez, tendrá derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley;

   ARTÍCULO 49. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente Ley.

   Por su parte, los artículos 66, 72 y 78 de la misma normatividad consagran la figura de la devolución de saldos para el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad.

   4.5. En ese sentido, es claro que las figuras descritas fueron consagradas como beneficios pensionales para las personas que no cumplieron la totalidad de los requisitos para acceder a las pensiones de manera definitiva.

   4.6. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado ampliamente el tema de la imprescriptibilidad de las prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, aspecto que implica que las mismas pueden ser reclamadas en cualquier tiempo[32]. Sobre el particular, esta Corporación en la Sentencia C-230 de 1998 sostuvo:

   “Así las cosas, la pensión de jubilación, vejez e invalidez, entre otras, no admiten una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como cualquier otra clase de derechos, lo cual no significa que se atente contra el principio de seguridad jurídica; por el contrario, constituye un pleno desarrollo de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad, la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, para mantener unas condiciones de vida digna, así como el derecho irrenunciable a la seguridad social (C.P., arts. 1, 46 y 48), determinando a su vez una realización efectiva del valor fundante que impone la vigencia de un orden económico y social justo, dentro de un Estado Social de Derecho.”

   Igualmente, en la sentencia T-746 de 2004 la Corte sostuvo:

   “En materia de reconocimiento de derechos pensionales, la Corte ha precisado que ‘es un derecho imprescriptible, en atención a los mandatos constitucionales que expresamente disponen que dicho derecho es irrenunciable (art. 48 C.P) y que, a su vez, obligan a su pago oportuno (art. 53 C.P). (…) Para la Corte la naturaleza no extintiva de dicho derecho, constituye un pleno desarrollo de los principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad y, además, propende por la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, con la finalidad de asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida dignas (arts. 1°, 46 y 48 C.P).”

   Al respecto, es necesario aclarar que la imprescriptibilidad opera únicamente en lo relacionado con el reconocimiento del derecho pensional y no en lo atinente a la solicitud de pago del mismo, es decir, que una vez la persona haya reunido los requisitos previstos en la Ley, puede en cualquier tiempo solicitar su otorgamiento.

   4.7. Bajo las consideraciones anteriores, esta Corte ha extendido el carácter imprescriptible a la indemnización sustitutiva, entendida ésta como el derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, recibiendo en sustitución de dicha prestación, una indemnización equivalente a las sumas cotizadas, debidamente actualizadas. Sobre el particular, en la Sentencia T-972 de 2006, esta Corporación estableció que:

   “(…) el derecho a la indemnización sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que puede ser reclamada en cualquier tiempo. Así, la indemnización sustitutiva, solo se sujeta a las normas de prescripción desde el momento en que ha sido reconocida por la entidad responsable, previa solicitud del interesado, quien, como se anotó, puede libremente optar bien por elevar el requerimiento para el reconocimiento de esta prestación, o bien por continuar cotizando hasta cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez” (subrayas por fuera del texto original).

   Agregó además, que “la indemnización sustitutiva, dada su naturaleza de derecho pensional, es imprescriptible y puede ser solicitada en cualquier tiempo por aquellas personas que, habiendo cumplido la edad para pensionarse, no logren acreditar cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por un tiempo igual o superior al mínimo requerido para la obtención de la pensión de vejez” (subrayas por fuera del texto original).

   De la misma manera, en Sentencia T-546 de 2008 la S. Novena de Revisión manifestó:

   “En efecto y comoquiera que se trata de una garantía establecida por el legislador que busca sustituir la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuando no se cumplen los requisitos para que sea reconocida cualquiera de ellas, es claro mutatis mutandis que puede equipararse a un derecho pensional, razón por la cual el parámetro de imprescriptibilidad para este tipo de derechos, fijado por la jurisprudencia constitucional, debe aplicarse en este ámbito, es decir, que su exigibilidad puede hacerse en cualquier tiempo, sujetándose únicamente a normas de prescripción, una vez ha sido efectuado su reconocimiento por parte de la autoridad correspondiente.”

   4.8. Finalmente y teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la S. procede a analizar el caso concreto.

5. Estudio del caso concreto

   5.1. Observaciones generales

   En el caso objeto de estudio, de acuerdo con los hechos narrados y las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra establecido lo siguiente:

   5.1.1. Que la accionante inició proceso laboral contra el Seguro Social para solicitar la pensión de sobrevivientes como beneficiaria de su hijo W.M.G.M., fallecido el día 2 de julio de 2001 y quien realizaba aportes para pensión ante esa entidad. Dicho proceso fue fallado a su favor en primera instancia y en segunda, se revocó la decisión del a quo por considerar que su hijo no cotizó las semanas requeridas para obtener el derecho a la pensión por lo que el ad quem absolvió al ISS.

   5.1.2. Que luego de conocer el fallo de segunda instancia, el 21 de febrero de 2009 la señora M. solicitó al Seguro Social la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, petición negada por la entidad accionada el 20 de abril de 2009, por considerar que en su caso había operado el fenómeno de la prescripción.

   5.1.3. Que, a juicio de la accionante, la negativa del Seguro Social a pagar la indemnización sustitutiva, ha afectado la tranquilidad de su hogar, su buen nombre, ante la imposibilidad de asumir sus obligaciones familiares, su salud, recreación y demás gastos, por carecer de recursos económicos.

   5.1.4. Que la entidad accionada guardó silencio sobre los hechos y pretensiones de la presente demanda.

   5.2. Análisis de procedencia de la acción de tutela.

   5.2.1. Previo a un pronunciamiento de fondo en el presente caso, corresponde a la S. establecer si el amparo constitucional es el mecanismo procedente para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados por la accionante, teniendo en cuenta el carácter subsidiario de esta acción.

   5.2.2. En estos términos, no hay duda para la S. que el ordenamiento jurídico prevé un mecanismo de defensa judicial para dar solución al conflicto jurídico planteado por la accionante. En consecuencia, la demandante podía controvertir la decisión de la administración a través del agotamiento de la vía gubernativa, para iniciar posteriormente el trámite jurisdiccional. No obstante, se advierte que la negativa del seguro social frente a la solicitud de la indemnización sustitutiva, de fecha 21 de febrero de 2009, está contenida en un escrito lacónico que se limita a manifestar que la prestación solicitada ha prescrito, sin que se informe a la petente los recursos que puede interponer contra esa decisión, en caso que éstos procedan, o, si frente al tema, se ha agotado la vía gubernativa[33]. Situación que deja a la actora en un estado de inseguridad e ignorancia frente a los pasos a seguir para ejercer una correcta defensa de sus intereses.

   Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que pueden presentarse eventos en los que el afectado no hace uso de las herramientas jurídicas dentro de los términos establecidos por la ley, por causas ajenas a su voluntad, cuando: i) la falta de actuación oportuna no responde a una actitud negligente o imprudente del titular del derecho vulnerado, ii) el afectado no estaba en capacidad de recurrir, o iii) la responsabilidad en la interposición de los recursos radicaba en cabeza de un tercero ajeno a él[34], situaciones que, de demostrarse, hacen procedente la acción de tutela.

   En ese sentido, la valoración de estas circunstancias de procedibilidad de la acción se debe efectuar teniendo en cuenta las condiciones particulares del caso y del afectado. Además, el hecho de que se trate de un sujeto de especial protección constitucional “necesariamente implica que no se pueda reclamar de él la misma diligencia que se exige de las demás personas, por lo que no podría evaluarse con la misma rigurosidad el ejercicio oportuno de las acciones respectivas[35]”. Sobre el particular, la sentencia T-515A de 2006, sostuvo:

   “Ahora bien, es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez debe evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo, existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales.[36]

   Así, en aras de hacer efectiva la especial protección que el constituyente ha dispuesto para sujetos tales como los niños, las mujeres cabeza de familia, los ancianos, los miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza, el juez constitucional debe estudiar las características del perjuicio irremediable con un criterio de razonabilidad más comprensivo, de tal suerte que, en relación con estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad, se permita ampliamente su acceso al mecanismo de protección de derechos fundamentales. [37]“

   5.2.3. Ahora bien, en pronunciamientos[38] con situaciones fácticas similares a la que nos ocupa, esta Corporación ha señalado que frente a personas de la tercera edad, resulta desproporcionado exigir el agotamiento de la vía gubernativa y de las acciones judiciales pertinentes, concluyendo que la acción de amparo constitucional se imponía para resolver la controversia puesta a consideración del juez de tutela.

   5.2.4. Así las cosas, contrario a lo expresado por los jueces constitucionales de instancia, en el asunto sub examine la acción de tutela resulta procedente por las siguientes razones:

   5.2.5. En primer lugar, en consideración a que la señora M.A.M. de G. está próxima a cumplir 81 años de edad[39], manifiesta tener quebrantos de salud propios de su avanzada edad[40] y afirma no contar con una fuente de ingresos fija para atender sus necesidades primarias[41], la S. presumirá la afectación del mínimo vital de la accionante. Lo anterior, aunado a lo previsto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[42], en atención a que la entidad demandada no desvirtuó las manifestaciones efectuadas en el escrito de tutela, durante el término de traslado concedido por el juez de instancia, en tanto guardó silencio.

   5.2.6. En segundo lugar, la respuesta de la entidad sobre la improcedencia de indemnización sustitutiva, no genera claridad sobre los medios de defensa con los que cuenta la actora para controvertir tal decisión. Además, teniendo en cuenta la edad de la accionante, para esta S. resulta desproporcionado exigirle la misma diligencia que a cualquier otra persona, en el agotamiento de las vías procesales antes de acudir a la acción de tutela, por tal razón, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela, debido a las circunstancias particulares de la accionante, debe ser menos riguroso.

   5.2.7. Finalmente, resulta evidente que acudir a las acciones jurisdiccionales procedentes, dada la avanzada edad de la señora M., la dilación de los procesos y la congestión de los procesos, no constituye un mecanismo idóneo y oportuno para dar solución a la afectación de los derechos fundamentales invocados y por que ya agotó la vía ordinaria para reclamar la pensión (9 años).

   5.2.8. En virtud de lo anterior, la S. concluye que en el presente asunto la acción de tutela es el medio de defensa judicial idóneo para dar solución a la controversia planteada por la accionante.

   5.3. Análisis del caso particular

   5.3.1. En el presente caso, considera la S. que la negativa del Seguro Social para conceder la indemnización sustitutiva solicitada por la señora M.A.M., vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social.

   Como se pudo observar, en el escrito de respuesta del derecho de petición[43] el Seguro Social negó la solicitud de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes argumentando exclusivamente que frente a esta figura había “operado el fenómeno jurídico de la prescripción.”

   5.3.2. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, la indemnización sustitutiva, entendida como el derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, de recibir en sustitución de dicha prestación una indemnización equivalente a las sumas cotizadas, no está sujeta a límites temporales por tratarse de un beneficio pensional de naturaleza imprescriptible, es decir, que puede ser reclamada en cualquier tiempo.

   En efecto, sobre la indemnización sustitutiva de sobrevivientes, el artículo 49 de la Ley 100 de 1993 señala:

   “ARTÍCULO 49. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente Ley.”

   5.3.3. Bajo este entendido, si bien la accionante, de acuerdo con el pronunciamiento del juez ordinario, no tenía derecho a recibir la pensión de sobrevivientes, en razón a que su hijo no cumplió los requisitos de ley para acceder a dicha prestación, sí le correspondía el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, en consonancia con la norma anteriormente citada. Por tanto, la razón de la entidad accionada para negar la solicitud es abiertamente inconstitucional e insostenible frente a los mandatos de la Carta Política, la cual tiene como finalidad última, la garantía efectiva de los derechos fundamentales.

   5.3.4. Así las cosas, teniendo en cuenta que frente a este derecho pensional el interesado puede optar libremente por su reconocimiento o puede continuar cotizando hasta cumplir los requisitos exigidos para acceder a la prestación, para la S. es clara la voluntad de la señora M.A.M. de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, tal como lo ha expresado en el escrito de tutela.

   5.3.5. En consecuencia, esta S. de Revisión revocará la decisión adoptada el quince (15) de octubre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, S. de Decisión Constitucional, mediante la cual se confirmó la decisión del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín que declaró improcedente el amparo invocado dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por M.A.M. de G. contra el Instituto de Seguro Social y, en su lugar, concederá la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.

   En tal virtud, se ordenará al Seguro Social, S.A., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, dicte un nuevo acto administrativo, en el que reconozca y disponga el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho la peticionaria, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

   5.3.6. Adicionalmente, prevendrá a esta entidad para que en lo sucesivo, se abstenga de negar las solicitudes de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, teniendo como fundamento la prescripción extintiva de este derecho pensional.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,