Sentencia de Tutela nº 608/09 de Corte Constitucional, 1 de Septiembre de 2009

Mediante escrito presentado el día 27 de agosto de 2008, la señora O.C.U.R., actuando como agente oficiosa, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la salud en conexidad con la vida, de C.C.U., presuntamente violados por la entidad demandada. Como sustento de la solicitud de amparo, la actora invoca los siguientes:

1.1. HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO

1.1.1. Manifiesta la peticionaria que su hija C.C.U., pertenece al Régimen Contributivo en Salud, en calidad de cotizante de la Nueva EPS.

1.1.2. Indica que su agenciada presenta un tumor en el cerebro, por lo cual, su médico tratante le ordenó: Resonancia Nuclear Magnética de Cerebro, RMN de Base de Cráneo -Silla Turca, RMN simple y Contrastada-, más los exámenes de laboratorio Prolactina, TSH T3 y T4, Cortisol, FSH y LH, el medicamento Bromocriptina de 2.5 m.g, consulta D.L. y cita por Neurocirugía con resultados de RMN y Laboratorio.

1.1.3. Sostiene que la Nueva EPS negó todos los procedimientos ordenados a su hija, porque “supuestamente no figura en el sistema”, vulnerando así sus derechos fundamentales, pues se encuentra muy delicada de salud.

1.1.4. Por lo expuesto, solicita ordenar a la entidad accionada autorice y gestione lo necesario para llevar a cabo los exámenes y tratamientos prescritos a su hija con ocasión de la patología que padece.

1.2. CONTESTACION DE LA ENTIDAD ACCIONADA

El apoderado general de la Nueva EPS contestó la demanda de tutela en oficio de 2 de septiembre de 2008. En su escrito indicó que C.C.U. se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud a través del ISS ahora sustituido por la Nueva EPS, razón por la cual están en la obligación de prestarle todos los servicios que requiere y que se encuentran contenidos en el POS de acuerdo con la normatividad vigente.

De la misma manera, solicitó al juez de instancia informar a la usuaria que puede presentarse a su IPS, con sus documentos, para reclamar las ordenes médicas que autorizan los siguientes medicamentos; Cortisol, Bromocriptina, el examen de laboratorio Prolactina, cita con Dermatología y Neurocirugía y de los procedimientos; Resonancia Nuclear Magnética de Cerebro, Resonancia Nuclear Magnética de Cerebro y de Base de Cráneo -Silla Turca Simple-, TSH T3 y T4. Todos, procedimientos incluidos en el POS.

Respecto de la Resonancia Nuclear Magnética de Base de Cráneo -Silla Turca Contrastada-, dice que no es posible autorizar el procedimiento por encontrarse fuera de la cobertura del POS. Además, el hecho de no autorizarla no implica para la vida de la peticionaria urgencia vital alguna, toda vez que la Resonancia Cerebral Simple cumple funciones similares a la solicitada.

Por último, considera pertinente recordar que la EPS no está facultada para autorizar el suministro de insumos y medicamentos no incluidos en el POS, debido a la limitación de sus recursos, en aras de preservar el equilibrio financiero del sistema.

2.1. PRIMERA INSTANCIA. JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES MIXTAS DE GARANTÍAS Y CONOCIMIENTO DE ITAGÜÍ

El Juzgado primero penal municipal con funciones de conocimiento y de garantías de Itagüí, mediante sentencia de 4 diciembre de 2008, concedió el amparo solicitado.

2.1.1. Consideraciones del juzgado

En su fallo, el juez indicó que reiteradamente la Corte Constitucional ha sentado un precedente, respecto de la procedencia de la acción de tutela, frente a aquellos casos en los que la EPS niega la práctica de procedimientos, suministro de medicamentos u otros servicios ordenados a sus afiliados por un médico adscrito y que no hagan parte del Plan Obligatorio de Salud, como protección a los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana, por lo que ordenó a la EPS autorizar y realizar los procedimientos requeridos por la peticionaria.

2.1.2. Impugnación

Dentro del término previsto en el Decreto 2591 de 1991 (Art. 31), la accionada presentó escrito de impugnación, en el que como petición principal, solicitó revocar la orden respecto de la Resonancia Magnética Nuclear Silla Turca Contrastada toda vez que la Resonancia Magnética Nuclear Silla Turca Simple se encuentra dentro del POS y cumple funciones similares a la pretendida.

Manifestó que en caso de conceder nuevamente el amparo, se ordene el recobro del 100% al Fosyga, de acuerdo con el art.12 de la Resolución 2933 de 2006.

2.2. SEGUNDA INSTANCIA. JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE ITAGÜÍ.

El Juzgado segundo penal del circuito de Itagüí, mediante sentencia de 9 de febrero de 2009, revocó el fallo de primera instancia.

2.2.1. Consideraciones del juzgado

El ad-quem consideró que las condiciones requeridas para que se configure la agencia oficiosa, en este caso, no están dadas, por lo cual la señora O.C.U.R., no está facultada legalmente para agenciar los derechos de su hija, C.C.U..

El juez de instancia no encontró debidamente demostrada la incapacidad de la agenciada, C.C.U., para hacer valer sus propios derechos, por el contrario y como se observa a folio 10 del expediente[1], está en capacidad física y mental para proveer su propia defensa.

En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas:

3.1. F. de la cédula de ciudadanía de la señora O.C.U. y de su agenciada C.C.U.[2].

3.2. F. de las órdenes de atención: consulta dermatología láser, RMN simple y contrastada, RMN de base de cráneo silla turca, resonancia nuclear magnética de cerebro, todas con fecha 25 de agosto de 2008.[3]

3.3. F. historia clínica de la paciente, C.C.U. fechada el 25 de agosto de 2008[4], donde se lee:

“NOTA DE EVOLUCIÓN: OPERADA EL 12-07-07 POR ADENOMA HIPOFISIARIO POR VÍA TRANSFENOIDAL.

AHORA: GALACTORREA, POLIMENORREA, CEFALEA Y MALESTAR EN LA GARGANTA.

AL EXAMEN. BUEN ESTADO GENERAL

GALACTORREA FRANCA

RESTO BIEN.”

4.1. COMPETENCIA

Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

4.2. CONSIDERACIONES JURIDICAS

4.2.1. El problema jurídico

De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta S. Sexta de Revisión determinar, primero, si la señora O.C.U. contaba con legitimación activa para interponer acción de tutela en nombre de su hija. Sólo en caso de cumplirse este requisito procesal, la S. analizará si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales de C.C.U., al no autorizar el examen RMN de base de cráneo silla turca contrastada, por encontrarse fuera del POS.

Para resolver el problema jurídico planteado, la S. recogerá la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la agencia oficiosa como forma de configurar la legitimación activa en los procesos de tutela. Posteriormente se entrará a resolver el caso en concreto.

4.2.2. La agencia oficiosa como forma de configurar la legitimación activa en los procesos de tutela.

La Constitución Política en el artículo 86 dispone el derecho con que cuenta toda persona para “(…) reclamar, en todo momento y lugar, (…) por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)”. Esta norma se encuentra desarrollada en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, donde, además, el legislador estableció la posibilidad de agenciar derechos ajenos, “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no este en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

Es así como, a partir de la Constitución de 1991 y del Decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano consagra la forma para interponer la acción de tutela a través de la figura de la legitimación en la causa por activa: (i) la acción directa por parte del afectado, (ii) el ejercicio de la acción a través de representantes legales (para menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas), (iii) el ejercicio de este mecanismo de protección por medio de apoderado judicial, y (iv) la interposición de la acción de tutela por parte de un agente oficioso.

Ahora bien, la configuración de la agencia oficiosa se halla en principios constitucionales, entre los que se encuentran, i) la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.), cuyo objetivo principal es hacer efectiva la protección de los derechos de las personas e impedir se presenten circunstancias y requisitos superfluos; ii) el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2º C.P.), el cual vincula tanto a las autoridades públicas como a los particulares; iii) el principio de solidaridad (artículo 95 C.P.), que exige velar por la defensa no sólo de los propios derechos, sino también de los ajenos cuando los titulares se encuentren en imposibilidad de hacerlo por sí mismos.

De esta forma, la exigencia de la legitimidad por activa no es un capricho del legislador, por el contrario, obedece al mismo reconocimiento dado por el constituyente primario a la dignidad, la cual según jurisprudencia de esta corporación, se logra con el pleno ejercicio de la libertad individual, y se define en la posibilidad de elegir el propio destino[5]. No obstante, las buenas intenciones de terceros, quien decide la puesta en marcha de los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona idónea para hacerlo.

En este orden de ideas, la Corte en sentencia T-531 de 2002[6], precisó los elementos normativos de la agencia oficiosa[7]:

“(…) (i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (…)”.

Así, se entiende que el agente oficioso se encuentra legitimado para interponer la acción de tutela a nombre de un tercero cuando las circunstancias reales de indefensión e imposibilidad física o mental del afectado le impiden recurrir a los mecanismos existentes para buscar por sí mismo la protección de sus derechos, tras la manifestación del agente oficioso de tales circunstancias. Entonces, al demostrarse los elementos normativos señalados, se perfecciona la legitimación en la causa por activa facultando al juez de tutela para pronunciarse de fondo sobre los hechos y pretensiones de la demanda. Por el contrario, si los mismos no se presentaren en el caso bajo estudio, el juez rechazará de plano la acción de tutela declarándola improcedente.

La Corte ha revisado varios casos en los cuales el agenciado se encuentra en posibilidad de promover su propia defensa. Por ejemplo en la sentencia T-342 de 1994[8] dos personas actuando como agentes oficiosos para la defensa de los derechos fundamentales a la diversidad étnica y consecuencialmente, a los derechos a la igualdad, a la autonomía, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión etc., de la comunidad indígena nómada N.M., debido a que una asociación asentada en un lugar estratégico en el departamento del G. había comenzado una serie de actividades dirigidas a la catequización y reducción cultural de los indígenas, la Corte decidió que la agencia oficiosa era en este caso procedente, pues se manifestó en el escrito de tutela las circunstancias que impedían el ejercicio de la acción por ellos mismos “las circunstancias actuales de aislamiento geográfico, desconocimiento jurídico, incapacidad económica y limitaciones de lenguaje que presentan los integrantes de dicha comunidad, se corroboró que éstos no están en condiciones de promover su propia defensa”. Así, el referente dado en el decreto 2591, se amplía notablemente respecto a la circunstancia de “no encontrarse en condiciones físicas” pues no se alude estrictamente a la incapacidad física, como limitación corporal, sino que alude a un marco más amplio de condiciones materiales.

En la Sentencia T-555 de 1996[9] la Corte resolvió el caso de un agente oficioso, estudiante de consultorio jurídico, quien promovió tutela a favor de una persona para lograr la protección de su derecho a la no reformatio in pejus, sin manifestar la circunstancia de imposibilidad de la afectada, para promover su propia defensa. En este caso la Corte concedió la tutela a pesar de no cumplir los requisitos constitucionales determinados para la agencia oficiosa, tras considerar que el asunto trascendía la concepción estricta de la misma, y en consecuencia no consideró necesario el requisito de procesabilidad contemplado en el art.10 del Decreto 2591, toda vez que “en efecto, este requisito sólo se explica y es necesario en aquellos eventos donde los derechos sometidos a debate interesan únicamente a su titular y, por ende, éste es libre para exigir su defensa judicial o abstenerse de hacerlo. Sin embargo, en el evento en el cual se agencien derechos ajenos que revistan, adicionalmente, un interés general o colectivo, es necesario que pueda, razonablemente, suponerse que la persona directamente involucrada no se opondría y que no exista manifestación en contrario por parte de ésta”.

En la sentencia T-414 de 1999[10] el padre de una persona mayor de edad enferma mental, actuando como agente oficioso presentó acción de tutela con el fin de lograr la protección de los derechos a la salud y a la seguridad social de su hija. La Corte frente al requisito de “las condiciones para promover su propia defensa” en el presente caso afirmó que “...para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia.”

Sobre el evento de inferir la imposibilidad de promover la propia defensa, la Corte se pronunció en sentencia T-452 de 2001[11] en este caso la Corte revisó la sentencia de un juez que negó la tutela de los derechos de un agenciado bajo el argumento de que el agente no señaló expresamente la situación en que aquél se encontraba y que le impedía promover su propia defensa, no obstante del escrito de la acción tal situación se mostraba como evidente "en la actualidad, mi compañera ha sido intervenida de una cirugía vaginal, el lunes 18 del presente mes [septiembre de 2000], y le dieron la salida ayer a las cinco de la tarde.., y en la actualidad la tengo en la casa en recuperación... gravemente enferma por falta de estos medicamentos [los formulados por el médico tratante]"[12]. En esta oportunidad la Corte consideró la posibilidad de pronunciarse de fondo tras aceptar la existencia de una “agencia oficiosa tácita” ya que según la Corte “la manifestación de la imposibilidad” no puede interpretarse formalmente, es decir, su cumplimiento no está supeditado a la existencia, dentro de la petición de tutela, de frases sacramentales o declaraciones expresas que den cuenta de la agencia oficiosa, pues bien puede ocurrir -como en el presente caso- que las circunstancias que impiden que una persona actúe a nombre propio, justificando la intervención oficiosa de otro, sean hechos que se desprenden naturalmente de la narración hecha por el peticionario o agente.

En la sentencia T-443 de 2007[13] se estudió la solicitud de un ciudadano quien actuó en representación de su esposa quien padecía cáncer terminal, a pesar de no haber manifestado expresamente la calidad en que actuaba al presentar la tutela y el motivo que impidió a la esposa incoar directamente la acción, de la misma situación fáctica y procesal del asunto se podía apreciar claramente el uso de la figura de la agencia oficiosa por el grave estado de salud de la esposa, al padecer de una enfermedad catastrófica o ruinosa en fase terminal. Así lo corroboran las hospitalizaciones y los traslados a los cuales fue sometida la cónyuge, lo cual implicó para el agente oficioso el estarla asistiendo permanentemente para ayudarla a sobrellevar tan penosa enfermedad, imposibilitando a la paciente ejercer directamente la defensa de sus derechos. La S. determinó que el agente oficioso cumplía los presupuestos de procedencia de la legitimación por activa en tutela.

4.3. CASO CONCRETO

El veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008), O.C.U.R. interpuso -como agente oficiosa- acción de tutela contra la Nueva EPS. La actora consideró, para ejercer la acción de tutela, que dicha empresa conculcaba los derechos de su hija C.C.U., al negarse a autorizar los procedimientos por ella requeridos porque “supuestamente no figura en el sistema”.

Al momento de interponer la acción de tutela, la actora manifestó que su hija presenta un tumor en el cerebro, por lo que el médico ordenó la práctica de los procedimientos: Resonancia Nuclear Magnética de Cerebro, RMN de Base de Cráneo -Silla Turca, RMN simple y Contrastada-, más los exámenes de laboratorio Prolactina, TSH T3 y T4, Cortisol, FSH y LH, el medicamento Bromocriptina de 2.5 m.g, Consulta D.L. y Cita por Neurocirugía con resultados de RMN y Laboratorio. Indicó que la Nueva EPS niega los procedimientos porque su hija “supuestamente no figura en el sistema”, omisión que a su manera de ver, vulnera los derechos fundamentales de su hija quien se encuentra en delicado estado de salud.

Por su parte, la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora y en el escrito de contestación de la tutela indicó que C.U. se encuentra afiliada al sistema de seguridad social por la Nueva EPS, además solicita informar a la usuaria que puede presentarse a su IPS, con sus documentos, para reclamar las ordenes médicas que autorizan los siguientes medicamentos: Cortisol, Bromocriptina, el examen de laboratorio Prolactina, cita con Dermatología y Neurocirugía y de los procedimientos; Resonancia Nuclear Magnética de Cerebro, Resonancia Nuclear Magnética de Cerebro y de Base de Cráneo -Silla Turca Simple-, TSH T3 y T4, todos, procedimientos incluidos en el POS. Respecto de la Resonancia Nuclear Magnética de Base de Cráneo -Silla Turca Contrastada-, dice, no es posible autorizar el procedimiento por encontrarse fuera de la cobertura del POS, asimismo señala que la resonancia cerebral simple cumple funciones similares a ésta última.

El juez de primera instancia, consideró que en el caso bajo estudio se evidenció el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales para la inaplicación de las disposiciones que excluyen determinados medicamentos y tratamientos del POS, por lo que concedió las pretensiones de la señora O.C.U. y ordenó a la EPS autorizar y realizar los procedimientos ordenados por el médico tratante. Sin embargo, el juez de segunda instancia revocó la sentencia del a quo, señalando la ausencia de legitimación por activa de la señora O.C.U. para promover la defensa de los derechos fundamentales de su hija; toda vez que la situación de ésta, si bien puede tener algún grado de dificultad, no llega al extremo de impedirle ejercer por sí misma los mecanismos existentes para amparar sus derechos.

De los medios probatorios aportados al proceso, encuentra la S. que C.C.U. cuenta con 20 años de edad, y como se indicó en las consideraciones generales de esta providencia, la exigencia de los requisitos necesarios para la validez de la agencia oficiosa busca respetar el papel preponderante que cumple la dignidad humana en el ordenamiento jurídico colombiano. Por ende, salvo excepciones, como aquellas configuradas por la incapacidad física y mental de interponer por sí mismo las acciones pertinentes, es la persona afectada la única legitimada para instaurar la acción de tutela.

Para el caso, y de las pruebas allegadas al proceso, se acredita la imposibilidad física de C.C.U. para acudir ella misma, ante los jueces de la República a solicitar el amparo deprecado, dada la enfermedad que padece (tumor cerebral), circunstancia que por sí misma hace necesario concluir la condición de indefensión (así se corrobora por la operación y exámenes de que ha sido objeto la agenciada) que autoriza la agencia oficiosa. Es clara entonces, la operancia de la agencia oficiosa en este caso porque i) la madre de la señorita C.C.U. manifestó que actúa en dicha calidad y ii) el titular de los derechos que se agencian no está en condiciones de ejercer su defensa, pues está demostrado su delicado estado de salud. Estos presupuestos que deben configurarse atendiendo a que la tutela se caracteriza por su informalidad. Es decir, en este caso, el agente oficioso cumple los presupuestos de procedencia de la legitimación por activa en tutela.

En este orden de ideas, encuentra la S. acertados los argumentos del juez de primera instancia, mediante los cuales concedió el amparo de los derechos invocados por la peticionaria, respecto de la inaplicabilidad de los procedimientos NO POS, cuando se demuestra, i) Que el paciente esté afiliado a la empresa prestadora de salud de la que reclama la atención, ii) Que la falta de medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace derechos constitucionales de carácter fundamental, como el derecho a la vida, iii) Que se trate de un medicamento, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre que ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente, iv) Que el tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por el profesional de la empresa prestadora de salud en la que está afiliado el paciente, v) Que esté demostrado que el paciente no puede sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.[14]

Además, se reitera, que la garantía del derecho a la salud “incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad”[15] y que el principio de integralidad en salud conlleva, entre otros factores, el permitir al paciente la práctica de exámenes de diagnóstico y seguimiento, los procedimientos y medicamentos que se requieran, las intervenciones quirúrgicas, la atención y cuidados especializados, las prácticas de rehabilitación, el desplazamiento de los enfermos, asistencia hospitalaria y domiciliaria, deber de información veraz sobre la red de servicios, “así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente.”[16]

En consecuencia, la S. concederá el amparo invocado por la peticionaria, toda vez que la Nueva EPS tiene el deber de prestar a la agenciada la atención integral en salud que requiere, teniendo en cuenta lo dispuesto por el médico tratante, en tanto que el principio de integralidad, supone el cubrimiento por la Nueva EPS de los tratamientos, medicamentos y servicios excluidos del POS.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,