Sentencia de Tutela nº 940/09 de Corte Constitucional, 14 de Diciembre de 2009

1. Hechos y acción de tutela interpuesta:

   El 26 de mayo de 2009, la señora H.B., en representación de su esposo L.G.M.C., instauró acción de tutela contra la EPS-S Comparta, por considerar que con las omisiones de esa entidad se vulneran los derechos constitucionales a la salud, vida e integridad física del agenciado, atendiendo a los siguientes hechos:

   1.1. La accionante manifiesta que su esposo L.G.M.C., de 36 años de edad[1] y afiliado al régimen subsidiado en nivel I del Sisbén[2], se encuentra en delicado estado de salud porque le fue diagnosticada insuficiencia renal crónica terminal[3], razón por la cual se encuentra vinculado al programa de atención de hemodiálisis y debe asistir tres veces por semana a las sesiones de terapia en la Unidad de Salud Renal de Arauca.

   1.2. Indica que la EPS-S accionada ha cubierto los gastos de medicamentos y los traslados de terminal a terminal para el paciente, pero se ha negado a asumir los gastos del acompañante sin tener en cuenta que al agenciado le resulta difícil transportarse desde el municipio de Fortul hasta el municipio de Arauca (Arauca) a recibir el tratamiento para su enfermedad. Aduce que la demandada tampoco ha asumido los gastos de alojamiento o alimentación del paciente ni del acompañante.

   1.3. Explica que en días anteriores la entidad accionada les comunicó que el tratamiento de hemodiálisis en adelante se cumpliría en la ciudad de Cúcuta, situación que preocupa al paciente y a la actora porque se les incrementarían los gastos.

   1.4. La actora sostiene que son personas de escasos recursos y que el agenciado se encuentra desempleado porque hace poco le hicieron una cirugía que lo tiene “prácticamente incapacitado”[4], e informa que tienen dos niñas menores de edad que están cursando estudios de primaria y secundaria, a quienes no puede dejar solas mientras atiende los quebrantos de salud de su esposo. Arguye que ella y sus hijas dependen económicamente de L.G..

   1.5. Expone que la EPS-S Comparta argumenta no tener convenio con la IPS Unidad de Salud Renal de Arauca y que, por consiguiente, es necesario que se trasladen a la ciudad de Cúcuta o de Bucaramanga, “sin tener en cuenta que nosotros no contamos allí con ningún pariente o conocido que pueda tendernos la mano y que todos los costos tendrían que ser asumidos por nuestro propio bolsillo”[5].

   1.6. En virtud de lo anterior, la accionante promovió acción de tutela con el propósito que se ordene a la entidad demandada que asuma la responsabilidad en el pago del transporte, alojamiento y alimentación del paciente y del acompañante, además de garantizar que el tratamiento se cumpla en el municipio de Arauca donde existen los equipos para atender las hemodiálisis que requiere el agenciado.

2. Respuesta de la EPS accionada:

   Mediante escrito recibido el 1° de junio de 2009, el Gerente Departamental de Arauca de la EPS-S Comparta, solicitó al juez constitucional negar la tutela porque la entidad ha actuado dentro del marco legal que regula su actividad, ha garantizado la atención al usuario y ha suministrado los recursos al mismo para acudir a los tratamientos de hemodiálisis. Explicó que el señor L.G.M.C. está incluido como paciente de alto costo por el diagnóstico de insuficiencia renal y que desde ese momento se le ha prestado el servicio médico y los medicamentos para hallar mejoría a su enfermedad, al punto que fue remitido a la ciudad de Cúcuta para que allí se cumpla el tratamiento que requiere.

   Indicó que la IPS privada Unidad de Salud Renal de Arauca, ha motivado a los pacientes que sufren de insuficiencia renal crónica para que formulen acciones de tutela con el fin que la demandada se vea obligada a contratar los servicios de hemodiálisis con aquella, pero explicó que el convenio con esa entidad ha sido imposible de firmar porque está ofertando tarifas tres veces más altas que la propuesta tarifaria que establece el SOAT (proveedor promedio de los servicios de atención renal en Colombia)[6].

   Precisó que Comparta EPS-S debe responder en el Sistema General de Seguridad Social por asegurar no solo el riesgo en salud de los beneficiarios, sino que debe contratar una red de servicios con tarifas competitivas que permitan que el recurso financiero destinado por el Estado para cubrir los gastos en salud de la población favorecida con el régimen subsidiado, sea utilizado de manera eficiente sin generar sobrecostos en el sistema que atenten contra su equilibrio económico.

   Explicó que la terapia de hemodiálisis requiere la presencia permanente y continua de un médico especialista en nefrología, circunstancia que no se ofrece en el municipio de Arauca porque el especialista se desplaza fuera de la ciudad durante varios días, lo que pone en serio riesgo el seguimiento y el manejo adecuado de los pacientes. Agregó que existe una serie de complicaciones que puede presentar un paciente en terapia de hemodiálisis y que no son posibles atender en la IPS Unidad Renal de Arauca ya que no cuentan con las condiciones adecuadas para ello, razón por la cual se dificulta garantizar la calidad en el servicio de salud.

   Finalmente, la entidad accionada indicó que se compromete a garantizar los gastos de traslado del paciente a la ciudad de Cúcuta y, si el juez constitucional lo ordena, cubriría la estadía del usuario siempre que se le autorice el recobro ante el Fosyga o la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca.

3. Respuesta de la vinculada Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca:

   En escrito dirigido el 27 de mayo de 2009, la Directora de la Unidad Administrativa Especial de Salud de la Gobernación de Arauca, indicó que es obligación de Comparta EPS-S asumir el tratamiento de alto costo y los traslados que requiera el paciente L.G.M.C., por cuanto se encuentra incluido dentro del Acuerdo 306 de 2005, que define los contenidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. Finalizó diciendo que la Unidad Administrativa vinculada no ha vulnerado ningún derecho del agenciado.

Primera Instancia:

El Juzgado Promiscuo Municipal de Fortul - Arauca, mediante providencia del 3 de junio de 2009, tuteló los derechos constitucionales a la salud en conexidad con la vida y la integridad física del señor L.G.M.C.; en consecuencia, ordenó a la EPS-S Comparta que asuma la responsabilidad en el pago del transporte, alojamiento y alimentación del paciente y de su acompañante, y que garantice que el agenciado pueda continuar la atención integral de su enfermedad en la ciudad de Arauca.

El juez a-quo, en forma sucinta, fundó su decisión en que la omisión en el pago de los viáticos que requiere el agenciado y la actora para asistir al tratamiento en Arauca, compromete derechos fundamentales y atenta contra el estado de salud de aquél, por cuanto carece de los recursos económicos para costearse los viajes.

Impugnación presentada por la accionada:

La entidad accionada impugnó el fallo que le fue adverso, solicitando al juez de segunda instancia que se pronunciara respecto a la autorización de servicios médicos de alto costo que debe expedir Comparta EPS-S, para que se realice el tratamiento de hemodiálisis al paciente en la IPS Unidad de Salud Renal ubicada en Arauca, teniendo en cuenta que no existe ningún contrato de la demandada con esa IPS debido a las elevadas tarifas que maneja. Así mismo, pidió que se disponga el recobro a la entidad territorial del nivel departamental, por los procedimientos y gastos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.

Segunda Instancia:

El Juzgado Penal del Circuito de Saravena – Arauca, mediante providencia del 10 de julio de 2009, revocó la decisión del a-quo, al considerar que la señora H.B. no hizo ninguna manifestación en el escrito de tutela indicando que su esposo se encuentra en incapacidad de comparecer por sí mismo, lo que advirtió como una “carencia de personaría adjetiva”.

Sostuvo que el titular de la acción de tutela es la persona cuyos derechos han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pudiendo promover el amparo de sus derechos, en forma directa, por medio de representante legal, a través de abogado o por intermedio de agente oficioso. En este último caso, es necesario que el agente manifieste expresamente que actúa en representación de una persona con imposibilidad de acudir ante el juez de tutela.

Concluyó que en el presente caso no se está haciendo uso de la agencia oficiosa, por cuanto no se dan las características de esa institución, razón por la cual rotuló como imposible el estudio de fondo de la situación planteada.

En auto del 2 de diciembre de 2009, el Magistrado Sustanciador dispuso realizar dos llamadas telefónicas con el fin de indagar sobre la condición de salud y el tratamiento del actor, una de ellas al señor L.G.M.C. y la otra al nefrólogo tratante de la Unidad de Salud Renal de Arauca, doctor J.V.A..

De acuerdo con la constancia que obra a folio 12 del cuaderno de la Corte, en comunicación sostenida con el accionante, a quien se le hicieron algunas preguntas, éste manifestó:

(i) Si en la actualidad le están prestando el tratamiento de hemodiálisis que requiere para tratar la insuficiencia renal crónica terminal que padece, a cual respondió que SI.

(ii) Que informara con qué frecuencia semanal se lo están realizando, a lo cual indicó que tres veces por semana, pero que a veces por iniciativa propia solo acude dos veces a la semana.

(iii) En qué municipio se está cumpliendo el tratamiento, a lo cual respondió que en la ciudad de Arauca, en la Unidad de Salud Renal.

(iv) Que indique la distancia en horas que debe cumplir para trasladarse desde su domicilio en el municipio de Fortul (Arauca) hasta el lugar donde se realiza el tratamiento, a lo cual respondió que se demora 3 horas aproximadamente por vía terrestre. Precisó que los días que tiene hemodiálisis, un vehículo de la EPS-S Comparta lo recoge en su casa y lo traslada hasta la Unidad de Salud Renal de Arauca, cumple el tratamiento y se regresa en ese mismo vehículo hasta el municipio de Fortul. Manifestó que los traslados son asumidos por Comparta EPS-S.

Por su parte, el nefrólogo que trata al accionante en la Unidad de Salud Renal de Arauca, indicó que el estado de salud del señor L.G.M. era aceptable dentro de la enfermedad terminal que padece. Al preguntársele si, de acuerdo con la condición de salud del paciente, es imperativo que asista con un acompañante a las sesiones de hemodiálisis que se le practican tres veces por semana, informó que el actor acude solo la mayoría de veces a la Unidad Renal, pero que en algunas sesiones de hemodiálisis sale un poco afectado por problemas de tensión, calambres, entre otras, que obligan a que esté acompañado por un familiar. Adujo que esas situaciones son impredecibles y que recomienda que el acompañante se autorice por la EPS-S siempre que exista justificación médica por parte del nefrólogo tratante[7], toda vez que en algunas oportunidades el paciente presenta quebrantos de salud desde su casa y el viaje empeora su condición, siendo imperativo que en ese caso lo acompañe un tercero.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto, efectuado el 8 de octubre de 2009.

2. Problema Jurídico.

   De acuerdo con los hechos expuestos, en este caso corresponde a la Sala determinar si la EPS Subsidiada Comparta vulnera los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad personal del agenciado al negarse, en primer lugar, a continuar con la prestación del servicio de hemodiálisis que L.G.M.C. inició en el municipio de Arauca, alegando no tener contrato vigente con la Unidad de Salud Renal de ese municipio; y en segundo lugar, a cubrir los gastos necesarios de transporte para el paciente y su acompañante.

   Antes de resolver el problema jurídico enunciado, la Corte Constitucional establecerá si H.B.C. está legitimada para interponer la acción de tutela a nombre de su esposo, quien carece de recursos económicos y padece una gravosa enfermedad que lo limita físicamente.

   Para solucionar las cuestiones planteadas, la Sala se ocupará del estudio de los siguientes temas: (i) Elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela; (ii) El principio de libre escogencia de las IPS como garantía para los afiliados al sistema general de seguridad social en salud y su limitación al número plural de prestadores con los cuales las EPS o EPS-S tengan convenios vigentes. Casos excepcionales que habilitan la prestación del servicio en una IPS con la cual no exista convenio actual; (iii) Reglas jurisprudenciales sobre el cubrimiento de gastos de transporte para pacientes y sus acompañantes por las EPS-S, como procedimiento excluido del POS-S.; y, finalmente, analizará (iv) El caso en concreto.

3. Elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela:

   De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales que considere amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.

   En desarrollo de ese precepto constitucional, el legislador delegado expidió el Decreto 2591 de 1991, en cuyo artículo 10 previó que la representación procesal en materia de tutela puede ser ejercida de las siguientes formas: (i) directamente por quien considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales; (ii) por su representante; (iii) mediante la agencia de derechos ajenos, siempre que el interesado esté imposibilitado para promover su defensa; y, (iv) por el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales. La tercera posibilidad consagra la figura de la agencia oficiosa, a través de la cual se desarrollan los principios constitucionales de efectividad de derechos (artículo 2° Superior), de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 ibídem)[8], de solidaridad social (artículos 1° y 95-2 de la Constitución) y del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (artículo 229 ejúsdem) [9].

   De manera reiterada, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos elementos constitutivos[10] que habilitan la procedencia de la figura de la agencia oficiosa en materia de tutela, a saber: (i) La manifestación de estar actuando como agente oficioso a nombre del que no está en condiciones de promover su defensa; y, (ii) la circunstancia real que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para instaurar la tutela en nombre propio[11].

   En tratándose del primer requisito, la manifestación del agente oficioso puede ser expresa o tácita; aquella se configura cuando el agente oficioso declara conscientemente que defiende derechos ajenos y, ésta (la tácita) se presenta cuando de la lectura interpretativa e integral del escrito de tutela se desprende inequívocamente -no tan solo se presume- que se actúa bajo la calidad oficiosa, toda vez que en atención al principio de informalidad que reviste la acción de tutela, no puede exigirse la incorporación de formas sacramentales en la petición de amparo. Según la Corte, lo importante para la aceptación de la agencia oficiosa tácita “es que no se trate de un ‘falso agente’ que carezca de interés y suplante la voluntad del directo interesado en la protección de sus derechos constitucionales”[12], de ahí que halle notoria relevancia el tema de la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignadas en el escrito de tutela por el agente, ratificación que se surte posteriormente siempre que el interesado pueda hacerlo.

   Respecto al segundo requisito, esto es, la circunstancia real que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para instaurar la tutela en nombre propio, la Corte Constitucional ha sostenido que es deber del juez de tutela efectuar la evaluación de la imposibilidad a partir de los antecedentes del caso concreto y analizar la prueba siquiera sumaria de la incapacidad del titular del derecho, por lo que, si tiene asomo de duda, puede hacer uso de la facultad para decretar y ordenar pruebas de oficio en procura de establecer la condición real del agenciado[13].

   Debe resaltarse que esta Corporación, dentro de las razones que justifican que el titular de derechos no pueda presentar directamente la tutela, ha analizado (i) el padecimiento de enfermedades graves que originan una condición de indefensión que habilitan la procedencia de la agencia oficiosa[14] y, (ii) el agenciamiento de derechos ajenos entre cónyuges cuando alguno de ellos se encuentra enfermo, ya que de esa forma se atiende el deber de asistencia, colaboración, socorro y ayuda mutua[15].

   Frente a ese último punto, la sentencia T-419 de 2001 estudió el caso de un vigilante de 51 años de edad que padecía cáncer de laringe y cuya afiliación al régimen contributivo de salud fue suspendida por el EPS, alegando mora en el pago por parte del empleador. En esa oportunidad, la esposa del paciente interpuso la acción de tutela solicitando la activación del servicio de salud y la práctica de una cirugía para extraer el tumor, siéndole negada la protección por el juez de única instancia. La Corte revocó esa decisión y concedió el amparo, indicando que el material probatorio permitía concluir que el paciente no se encontraba en condiciones físicas para promover su propia defensa, por lo que la cónyuge afectada con la situación se encontraba agenciando derechos ajenos íntimamente ligados a los propios y estaba cumpliendo los deberes que le imponían su condición de esposa. Precisó que la manifestación expresa de la calidad en que actuaba no constituía un requisito indispensable para ejercer la acción a nombre de otro, por cuanto del escrito de tutela se desprendía la calidad de agente oficiosa a favor de su esposo.

   También la sentencia T-534 de 2003 hizo referencia al tema, al examinar el caso de una paciente afiliada al régimen subsidiado de salud a quien le diagnosticaron cáncer de páncreas, había sido intervenida quirúrgicamente, se encontraba en tratamiento de quimioterapia y su esposo agenciaba la defensa de los derechos fundamentales a la vida y salud. En la ratio decidendi, esta Corporación sostuvo que la agencia oficiosa se puede dar entre cónyuges, incluso que es obligatoria, porque tienen deberes de socorro y ayuda mutua entre sí que deben cumplirse en todas las circunstancias de la vida, lo cual de paso desarrolla los postulados del artículo 42 de la Constitución Política.

   Así mismo, la sentencia T-443 de 2007 ordenó prestar los servicios integrales de salud a una paciente con cáncer en estado terminal, a quien su esposo representó mediante la figura de la agencia oficiosa en materia de tutela. Adujo la Corte que las enfermedades graves originan la indefensión del titular de derechos que, debido a ello, la agencia oficiosa entre cónyuges se encuentra justificada por los deberes de asistencia, colaboración, socorro y ayuda mutua que éstos tienen.

   Bajo los anteriores lineamientos, en el caso sub-examine si bien la señora H.B. no manifiesta expresamente la calidad en que actúa al presentar la tutela y el motivo que impide al esposo incoar directamente la acción, de la situación fáctica y procesal del asunto puede apreciarse claramente que está haciendo uso de la figura de la agencia oficiosa, por el grave estado de salud de su esposo al padecer una enfermedad catastrófica y ruinosa como lo es la insuficiencia renal crónica terminal[16], que lo tiene confinado al tratamiento permanente de hemodiálisis. Lo anterior se corrobora con la certificación expedida por la IPS Unidad de Salud Renal del municipio de Arauca en la cual consta el diagnóstico, con la afirmación del delicado estado de salud, que hizo la entidad accionada al contestar el escrito de tutela, y con la información que suministró la accionante al indicar que L.G. fue intervenido quirúrgicamente días anteriores al ejercicio de la tutela. Por consiguiente, es claro para la Sala que la agente oficiosa cumple con los elementos constitutivos para la procedencia de la legitimación por activa en tutela.

   Esta Corporación no comparte la decisión del juez ad-quem, por cuanto bastaba al mismo interpretar la integralidad del recuento fáctico y del material probatorio para determinar la existencia de una agencia oficiosa tácita, o, si alguna duda le dejaba la legitimación por activa en el presente caso, debió acudir diligentemente a los poderes oficiosos en materia de pruebas. So pretexto de meros formalismos, no se puede sacrificar el derecho sustancial y la finalidad de la acción de tutela, cual es, garantizar los principios, los derechos y los deberes que consagra la Constitución Política.

   En razón a lo anterior, la Corte encuentra procedente examinar el fondo de la cuestión planteada en el presente asunto, a fin de decidir con respecto a la tutela presentada por la esposa del señor L.G.M.C., a nombre del mismo.

4. El principio de libre escogencia de las IPS como garantía para los afiliados al sistema general de seguridad social en salud y su limitación al número plural de prestadores con los cuales las EPS o EPS-S tengan convenios vigentes. Casos excepcionales que habilitan la prestación del servicio en una IPS con la cual no existe convenio actual:

   El artículo 48 de la Constitución consagra el derecho a la seguridad social y lo define como un servicio público obligatorio que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado en el marco de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Por su parte, el artículo 49 Superior reconoce el derecho de toda persona de acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud como un servicio público a cargo del Estado. Armonizando las normas referidas, el sistema de seguridad social en salud es un servicio público obligatorio cuyo objetivo primordial consiste en garantizar el acceso de todos los colombianos al cuidado y atención de su salud[17].

   Con observancia en tales postulados constitucionales, el numeral 4° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 instituyó el principio de “libre escogencia”, en los siguientes términos:

   “4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios.”

   Los artículos 156 y 159 de la Ley en comento, también consagran que los afiliados al sistema general de seguridad social en salud tienen derecho a escoger la IPS que deseen, dentro del catálogo que ofrezcan las entidades prestadoras del servicio de salud.

   Al respecto, el primer artículo en mención indica que los usuarios tienen derecho a escoger las “instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas”, mientras que la segunda norma en referencia establece que la atención de los servicios del Plan Obligatorio de Salud por parte de las respectivas Entidades Promotoras de Salud, bien sea del régimen contributivo o subsidiado, se surte a través de las Instituciones Prestadoras de Salud adscritas y que la escogencia de las llamadas IPS debe hacerse “entre las opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de servicios”. Igualmente, el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, instituye una garantía de libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales las EPS o EPS-S hayan establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad de aquel o de éstos.

   En relación con el derecho a la libre escogencia de la institución que presta el servicio de salud, la jurisprudencia constitucional ha sido abundante y reiterativa en afirmar que su concepción debe entenderse por dos vías: (i) Como principio rector o característica del sistema general de seguridad social en salud y (ii) como un derecho del afiliado[18], vías que correlativamente configuran un mandato y un deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud, en ambos regímenes.

   Ahora bien, como lo enseñó esta Corporación en sentencia T-010 de 2004, el principio de libre escogencia no es un derecho del todo absoluto. Se encuentra limitado a las condiciones de oferta del servicio en los términos normativos de la regulación aplicable y en los términos prácticos de la disponibilidad de recursos y entidades existentes. Por consiguiente, “el derecho de ‘libre escogencia’ comporta una garantía conexa para asegurar el derecho fundamental de acceso a la Seguridad Social, y para permitir que este último se materialice en una prestación regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios médicos que requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud”[19], pero en su sentido restringido en el Estado Social de Derecho, el afiliado debe escoger dentro de las opciones ofrecidas por la respectiva EPS o EPS-S, esto es, las IPS con las cuales exista contrato o convenio vigente.

   Precisamente, la Corte ha explicado que las entidades Promotoras de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado, tienen la libertad de decidir con cuáles instituciones prestadoras de salud suscribe convenios y para qué clases de servicios. Además, ha precisado que los afiliados deben acogerse a las IPS que sean remitidos para la atención en salud, aunque prefieran otra carente de contrato, siempre y cuando la IPS receptora brinde una prestación integral del servicio. Sobre el tema, la sentencia T-238 de 2003, reiterada en las sentencias T-247 de 2005 y T-526 de 2006, sostuvo que:

   “Las EPS, de conformidad con las normas vigentes, tienen la libertad de decidir con cuáles instituciones prestadoras de salud suscriben convenios y para qué clase de servicios. Para tal efecto, el único límite constitucional y legal que tienen, radica en que se les garantice a los afiliados la prestación integral del servicio. De allí que, salvo casos excepcionales o en atención de urgencias, los afiliados deben acogerse a las instituciones a donde son remitidos para la atención de su salud, aunque sus preferencias se inclinen por otra institución. En todos estos procesos están en juego los criterios que operan tanto en el afiliado al momento de contratar con determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las instituciones de salud donde aquella tiene convenios.” (Subrayas fuera del texto).

   En este orden de ideas, se puede concluir que la regla general consiste en que los afiliados al sistema general de seguridad social en salud tienen el derecho de escoger la entidad que se encargará de la prestación de los servicios de salud, así como la IPS, pero que tal derecho no es absoluto y, en consecuencia, se encuentra limitado en dos sentidos: en términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y de entidades existentes, es decir, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS o EPS-S.

   No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en que existen “casos excepcionales” y de atención de urgencias, en los cuales los afiliados pueden elegir la IPS que quieran a pesar de no tener contrato o convenio con la respectiva EPS o EPS-S.

   Así lo indicó en sentencia T-526 de 2006, al tratar el caso de una persona que padecía insuficiencia renal crónica y le fue ordenada la práctica del procedimiento denominado hemodiálisis, tres veces a la semana. El accionante tenía su domicilio en el municipio de Socorro (Santander) y el tratamiento le fue autorizado por el Seguro Social para ser cumplido en la ciudad de Bucaramanga ante la falta de oferta de servicio en aquel municipio, situación de continuos traslados que motivó la interposición de la acción de tutela. En esa oportunidad, la Corte tuteló al considerar que era más beneficioso para la salud del paciente y para el tratamiento mismo -exigencia de 3 días a la semana-, que se realizara en el municipio de su residencia, siendo el único lugar autorizado una IPS con la cual la entidad accionada no tenía aún convenio por cuanto lo estaban a penas gestionando.

   En igual sentido, la sentencia T-247 de 2005 concedió el amparo a un paciente con diagnóstico de insuficiencia renal crónica, a quien le habían iniciado el tratamiento de hemodiálisis en una IPS de la ciudad de Cali con la cual no tenía convenio la EPS demandada y, posteriormente, fue remitido a otra IPS que si tenía cubrimiento, pero donde sufrió fuertes quebrantos de salud por la indebida atención médica. Esta Corporación sostuvo que la solicitud del actor de regresar a su antigua IPS no resultaba antojadiza sino que, por el contrario, obedecía a las repercusiones en el deterioro de su salud, e indicó que los cambios intempestivos de IPS sin razón justificada por parte de la empresa, para la continuación de un procedimiento ya iniciado y relacionado con una enfermedad de alto costo, como lo es la práctica de hemodiálisis para los pacientes con insuficiencia renal crónica, vulnera derechos fundamentales.

5. Reglas jurisprudenciales sobre el cubrimiento de gastos de transporte para pacientes y sus acompañantes por las EPS-S, como procedimiento excluido del POS-S:

   Con el fin de mantener el equilibrio contractual entre el Estado, los usuarios y las empresas prestadoras del servicio, las disposiciones legales que regulan el régimen de seguridad social en salud consagran limitaciones a la responsabilidad financiera de ciertos procedimientos y acciones complementarias a la atención en salud, entre ellos el traslado de pacientes y de sus acompañantes.

   Tratándose del régimen subsidiado en salud, el artículo 7° del Acuerdo 306 de 2005[20], “por medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado”, establece el cubrimiento de traslados interinstitucionales para (i) los pacientes hospitalizados por enfermedades de alto costo que, por su condición de salud y limitación en la oferta de servicios del lugar donde están siendo atendidos, requieran un traslado a un nivel superior de atención, (ii) los pacientes en caso de urgencia que requieran de un nivel especializado, siempre y cuando medie remisión del médico tratante, y, (iii) los pacientes ambulatorios y hospitalizados por los cuales la ARS (hoy EPS-S) recibe una prima adicional o una unidad de pago por capitación (UPC) diferencial mayor.

   Lo anterior deja entrever que, por regla general, los gastos de desplazamiento del paciente desde el lugar de su residencia hasta el sitio en el que recibe la prestación de los servicios médicos que requiere, deben ser asumidos por éste o, en su defecto, atendiendo el deber de solidaridad que contempla el artículo 95-2 de la Constitución[21], deben ser cubiertos por los familiares de aquél[22], ya que los casos taxativos de traslados garantizados por el sistema resultan ser un poco limitados.

   Sin embargo, la aplicación del deber de solidaridad no es absoluto. Existen situaciones en que la entidad prestadora se niega a suministrar los medios para que el paciente acceda al tratamiento, del cual depende la recuperación de su estado de salud y, a la vez, se comprueba de forma objetiva que tanto el usuario como su familia carecen de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del transporte. En estas circunstancias se abre la posibilidad que sea el Estado quien financie el traslado, bien por sí mismo o a través de las entidades que prestan el servicio público de atención en salud, ya que, de no garantizarse el traslado del paciente, se vulnerarían sus derechos fundamentales al privarlo, en la práctica, de los procedimientos requeridos, cuando de estos depende la conservación de su integridad física y el mantenimiento de la vida en condiciones dignas.[23]

   Al respecto, la sentencia T-467 de 2002, reiterada por las sentencias T-350 de 2003, T-755 de 2003, T-744 de 2006 y T-511 de 2008, estableció los supuestos fácticos necesarios para la aplicación de la regla jurisprudencial sobre la excepción del deber de solidaridad frente a la financiación del traslado de pacientes, para asignarles a las empresas prestadoras de salud, en ambos regímenes, la obligación de prestar el servicio de transporte al usuario en procura de eliminar las barreras informales de acceso[24] al disfrute pleno del derecho a la salud, cuando:

   (i) Se está ante el incumplimiento de la regulación sobre transporte de pacientes, que obliga a una EPS o a una EPS-S a prestar el servicio bajo ciertas circunstancias;

   (ii) el paciente no pueda desplazarse por sus propios medios, ni su familia cuente con los recursos suficientes para ayudarle a acudir a los servicios de la entidad prestadora de servicios de salud a la cual está afiliado;

   (iii) tal situación ponga en riesgo su vida o su integridad; y,

   (iv) pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, no existen posibilidades reales y razonables con los cuales poder ofrecer ese servicio.[25]

   Concretamente, frente a la prueba de la falta de capacidad económica por parte del usuario o de su familia para asumir los servicios médicos, la Corte[26] ha acogido el principio general establecido en nuestra legislación procesal civil, referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la prueba en el demandado, quien deberá demostrar lo contrario.

   Continuando con nuestro tema, en forma sistemática la jurisprudencia de esta Corporación ha fijado ciertas reglas para que proceda el amparo constitucional respecto a la financiación del traslado de acompañantes[27], a saber:

   (i) El paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento;

   (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y,

   (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.

   Especial pronunciamiento merece la primera regla, toda vez que la Corte, en la sentencia hito T-511 de 2008, consideró necesario para el cubrimiento de los costos económicos de traslado de los acompañantes, “que exista un concepto médico en el cual se indique que el paciente requiere de un tercero para hacer posible su desplazamiento, con el fin de garantizar su integridad física o la atención de sus necesidades más apremiantes”. A su vez, en esa misma sentencia se precisó que el suministro de pasajes, e incluso de gastos de manutención y alojamiento en otra localidad, debían ser ordenados a la EPS o EPS-S, con cargo a los recursos del FOSYGA o del subsidio a la oferta.

   En conclusión, la Sala estima que los casos en concreto deben ser analizados por el juez constitucional, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales antedichas y con el material probatorio existente en el expediente, con el fin de determinar la pertinencia y viabilidad de ordenar a las EPS o EPS-S que cubran el transporte al paciente y, en ciertas ocasiones a un acompañante, para que así el usuario pueda recibir oportunamente los servicios médicos asistenciales que requiere para el reestablecimiento de su salud.

6. El caso en concreto:

   6.1. La acción de tutela la interpuso la señora H.B. en representación de su esposo, el señor L.G.M.C., quien padece insuficiencia renal crónica terminal, por lo que debe ser sometido tres veces por semana al procedimiento de hemodiálisis. El agenciado se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud, reside en el municipio de Fortul y el tratamiento le fue iniciado en una IPS de Arauca con la cual la EPS accionada no tiene convenio vigente, razón que motivó que el paciente fuese remitido a cumplir las hemodiálisis en la ciudad de Bucaramanga o de Cúcuta.

   Como se indicó en la consideración 4ª, los usuarios de servicios de salud pueden escoger la IPS en la que desean que se le preste la atención requerida, siempre y cuando se encuentre dentro de la oferta de servicios, esto es, dentro de las Instituciones con las que las EPS-S tengan convenio o contrato vigente. No obstante, en ciertos casos que deben ser valorados por el juez de tutela, el afiliado puede elegir la IPS que quiera, a pesar de no tener contrato o convenio vigente con la respetiva EPS-S; esto a título exceptivo.

   En el presente asunto, el señor L.G.M.C. es un paciente de alto costo que padece una penosa enfermedad terminal, reside en el municipio de Fortul donde no existe la infraestructura adecuada para el tratamiento de su enfermedad, por lo cual fue remitido al municipio de Arauca donde le iniciaron las hemodiálisis hace varios meses en la Unidad de Salud Renal de esa localidad, tratamiento que fue autorizado sin que en su momento Comparta EPS-S arguyera una carencia de contrato o convenio con esa entidad.

   Nótese que según informó el nefrólogo que trata al agenciado, la condición de salud de éste es apenas aceptable, lo que arriba a concluir que someterlo a constantes traslados a las ciudades de Bucaramanga o Cúcuta pondría en grave riesgo su salud, pues tendría que desplazarse tres veces a la semana para acudir al procedimiento de hemodiálisis. Por consiguiente, analizando el material probatorio obrante en el expediente, esta Sala de Revisión advierte que nos encontramos en presencia de un caso excepcional en el cual, a pesar de no mediar convenio con la IPS que presta el servicio al señor M.C., es necesario que las hemodiálisis se le continúen realizando en el municipio de Arauca por ser el sitio más cercano a su domicilio (a 3 horas en transporte terrestre), y para no generar traumatismos al procedimiento ya iniciado, sumado a que el derecho a la salud implica, entre otras, unas condiciones de calidad, continuidad, eficiencia y estabilidad en los delicados tratamientos que son ordenados para enfermedades de alto costo.

   Así, se protegerán los derechos a la vida, salud e integridad física del agenciado, y se ordenará a Comparta EPS-S que autorice la prestación del servicio de hemodiálisis y el tratamiento integral que requiera el paciente a causa de la enfermedad terminal que padece, en la IPS Unidad de Salud Renal de Arauca. Lo anterior no implica que esta Corporación esté ordenando suscribir un convenio a gran escala con dicha Unidad, pues es consciente que dentro de la autonomía negocial deben someter el ítem económico a una ardua discusión, en procura que las tarifas beneficien a ambos contratantes y propendan por guardar el equilibro financiero de la EPS-S accionada.

   6.2. En cuanto atañe a los gastos de transporte que requiere el accionante para acudir al procedimiento de hemodiálisis en el municipio de Arauca, esta Sala observa que los desplazamientos del señor M.C. en la actualidad están siendo cubiertos por la EPS-S Comparta, entidad que se encarga de recogerlo en su sitio de residencia, lo transporta hasta la Unidad de Salud Renal de Arauca y, posteriormente, una vez finaliza la sesión de hemodiálisis, lo regresa al municipio de Fortul. Por ende, frente al cubrimiento de esos gastos, la Corte considera que existe un hecho superado y solo exhortará a la EPS-S para que siga suministrando el servicio de transporte que requiere el paciente.

   Frente a los gastos de desplazamiento del acompañante, tal como se expuso en la consideración 5ª, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional: (i) El paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento; (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y, (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.

   Respecto al primer requisito, el agenciado manifestó que la mayoría de veces acude solo al procedimiento de hemodiálisis que se le práctica en Arauca, por lo que, en principio, se pensaría que se trata de un paciente que no depende de un tercero para trasladarse a cumplir su tratamiento; no obstante, el nefrólogo tratante insistió en que algunas ocasiones es necesario que el paciente acuda con un acompañante porque durante ciertas sesiones el señor M.C. se debilita y sufre quebrantos de tensión, calambres y otras dolencias severas que le impiden valerse por sí mismo, siendo necesaria la compañía y ayuda básica de un tercero, de quien depende totalmente en esos momentos.

   Amparada en ese concepto médico, la Corte considera que en el presente caso se cumple el primer requisito, pero que el cubrimiento de los gastos del acompañante debe condicionarse a que medie autorización médica por parte del nefrólogo tratante, en la cual se indique concretamente en qué días se requiere del acompañamiento de un tercero, situación que por ser imprevisible y extraordinaria, no se torna permanente.

   Tratándose del segundo requisito, la Sala estima que el agenciado requiere durante las sesiones agresivas de hemodiálisis, de una atención permanente por parte del acompañante para que pueda realizar sus actividades cotidianas, máxime cuando el tratamiento le exige un desplazamiento de 6 horas[28] por carretera desde el municipio de su residencia a Arauca y viceversa. Y, finalmente, frente al tercer requisito, la Sala observa que se estructura en el caso bajo examen, porque la agente oficiosa indicó que L.G. y su familia carecen de recursos económicos para sufragar los gastos de traslado que le implica acceder al procedimiento de hemodiálisis, negación indefinida que no fue controvertida por la entidad accionada y que se presume como cierta.

   De acuerdo con el análisis realizado, esta Sala de Revisión considera que se presentan los elementos necesarios para revocar la decisión de segunda instancia y conceder el amparo a los derechos fundamentales a la salud, vida e integridad física del agenciado, y ordenará a la EPS-S autorizar el procedimiento de hemodiálisis en la Unidad de Salud Renal del municipio de Arauca y el tratamiento integral que L.G. necesite para superar su padecimiento; así mismo, proceda a cubrir los gatos de transporte para un acompañante del paciente, siempre y cuando medie orden específica del médico tratante.

   De todas las gestiones que realice la EPS-S dará cuenta en forma inmediata al juez de primera instancia, quien verificará el cumplimiento efectivo de las órdenes de protección. Finalmente, se autorizará a dicha entidad para que repita contra los recursos del subsidio a la oferta de la Gobernación del Departamento de Arauca, por los gastos en que incurra en cumplimiento de la presente decisión y que no tenga obligación legal de asumir.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,