Sentencia de Tutela nº 963/09 de Corte Constitucional, 18 de Diciembre de 2009

1. Hechos

1.1. Expediente T-2413972.

1.1.1. C.Y.M.G. interpuso acción de tutela contra el Hospital San José del G. por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos al trabajo, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital de ella y de su bebé, al no haberle cancelado oportunamente sus salarios, lo que le implicó además no haber podido cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud durante todo su periodo de gestación, perdiendo el pago total de su licencia de maternidad.

Señala la accionante que suscribió contrato de prestación de servicios con el Hospital San José del G. en el mes de enero de 2009 con la finalidad de desempeñarse como psicóloga de dicha entidad. No obstante, pese a que la accionante cumplió con el objeto del contrato, a la fecha de interposición de la acción de tutela, el Hospital no le había cancelado los honorarios correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2009. Esta situación, manifiesta la accionante, la afecta gravemente debido a que no cuenta con los recursos económicos necesarios para proveerse su sustento y porque, debido a los retrasos en el pago de sus salarios, no pudo cotizar al Sistema de Seguridad Social de forma ininterrumpida durante todo su periodo de gestación, lo que le impidió acceder al pago total de la licencia de maternidad a la que debió tener derecho por el nacimiento de su hijo.[2]

Al respecto la accionante sostuvo: “El retraso en el pago oportuno de mis honorarios profesionales por los servicios prestados, por parte de la E.S.E Hospital San José del G., está afectando mi mínimo vital y me limita para el cumplimiento de mis compromisos económicos personales y de subsistencia propia y de mi bebe, toda vez que carezco de los recursos económicos suficientes y necesarios para suplir las necesidades básicas, incluso para con el pago de los aportes en Seguridad Social. Mi subsistencia y la de mi bebé dependen de mis ingresos, toda vez que soy madre cabeza de hogar. (…) igualmente se me está vulnerando el derecho constitucional de protección a la Maternidad, (…) es de resaltar que para la fecha de ocurrencia del parto, me encontraba en mora en el pago de los aportes en salud y pensión, porque la E.S.E hospital S.J. delG. para la fecha del 16 de abril de 2009, me adeudaba tres (3) meses (diciembre /08, febrero y marzo de 2009 motivo por el cual al no tener la totalidad de las semanas cotizadas la E.P.S me negó el reconocimiento [total] y pago de la licencia de maternidad.” [3](…) mi EPS me pagó parte de mi licencia pero no toda”.

1.1.2. El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del G., ante el cual intervino la entidad accionada para solicitar la improcedencia de la acción de tutela, en tanto, dicha acción “no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos a los ordinarios (…) en el caso concreto le asisten otros instrumentos procesales eficaces para reclamar el reconocimiento y pago oportuno de los honorarios que manifiesta la tutelante le adeuda el hospital.”

1.1.3. El diez (10) de julio de 2009 el Juzgado profirió sentencia denegando el amparo solicitado por la accionante al considerar que “la acción se dirige en forma expresa a que se obligue a la demandada a reconocer y pagar los honorarios de los meses de marzo a junio de 2009, con fundamento en el contrato de prestación de servicios No 127 del dos de enero del año en curso del cual acompañó copia con la acción, estando demostrado, por consiguiente, con dicho contrato, que la controversia no tiene origen en el vínculo laboral, por lo que la invocación del derecho al trabajo y demás derechos con origen en éste son equivocados (…) por consiguiente, puede predicarse que en este caso, pese a la fundamentación que se hace por la demandante, no nos encontramos frente a vulneraciones o amenazas de derechos constitucionales sino frente al incumplimiento de la entidad demanda en el pago de las obligaciones adquiridas en el contrato de prestación de servicios que suscribió con la peticionaria. Así mismo el Juzgado señaló: (…) para obtener el reconocimiento y pago de los honorarios es necesario además de la previa presentación de informe de actividades, presentar igualmente la constancia de pago de los aportes de salud, pensión y riesgos profesionales, es decir que dichos pagos debían ser efectuados por la accionante y no por la entidad demandada, por lo que no puede atribuírsele la vulneración a su derecho a la seguridad social.”

1.1.4. El quince (15) de julio de dos mil nueve (2009) la accionante impugnó el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del G. al considerar que el Juez de instancia “no tuvo en consideración la conexidad que se presenta con el derechos constitucional al mínimo vital y la protección especial a la maternidad.”Así mismo la accionante sostuvo que la protección a la maternidad procede con independencia del vínculo entre empleador y trabajador. Finalmente señaló: “en realidad mi vinculación cumple con los tres elementos bases del contrato de trabajo “subordinación, prestación personal y remuneración”.

1.1.5. El veinticuatro (24) de agosto de dos mil nueve (2009) el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio - Sala Civil Laboral del Familia - confirmó la sentencia proferida por el Juez de primera instancia al considerar que “la discusión que sobre el cumplimiento de las obligaciones pactadas en un contrato de prestación de servicios puede surgir durante su ejecución, como sería el no pago de la contraprestación económica pactada por el servicio prestado, no puede ser materia del conocimiento de los jueces de la jurisdicción constitucional en sede de tutela (…)”.

1.2. Expediente T-2426450.

M.K.B.P. interpuso acción de tutela contra la EPS Sanitas por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, al negarle el pago de la licencia de maternidad por no cumplir con el periodo mínimo de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud.

1.2.1. La accionante manifiesta que cotiza a la EPS Sanitas desde el 02 de enero de 2008. Teniendo en cuenta que su hijo nació el 16 de agosto del mismo año, considera que tiene derecho al pago proporcional de las semanas cotizadas durante su periodo de gestación. No obstante la EPS niega dicho reconocimiento dado que “en su caso las semanas de cotización ininterrumpidas son 28 y las de gestación son 34 según historia clínica de la Clínica Universitaria Colombia”[4] lo que implica que no ha cumplido con los requisitos legales para el reconocimiento del pago pretendido.

1.2.2. El proceso correspondió en única instancia al Juzgado Segundo Penal Municipal de Leticia – Amazonas, ante el cual intervino la entidad accionada para solicitar al Juzgado “se despache desfavorablemente las pretensiones de la actora” en tanto la accionante no cumplió con los requisitos fijado por el Decreto 047 de 2000, para el reconocimiento de la licencia de maternidad que establece entre en sus condiciones haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación. Así mismo la entidad señaló que “la acción de tutela no puede propender por el reconocimiento de unos emolumentos económicos, alejándose per se, de todo carácter efectivamente sustancial para lo cual fue creada”.

1.2.3. El veinticinco (25) de agosto de dos mil nueve (2009) el Juzgado profirió sentencia declarando improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora M.K.B. porque, según dicho Juzgado, la accionante persigue “(…) un emolumento económico y no la prestación de un servicio médico conducente a la recuperación de la salud de la accionante o de su hijo por encontrarse en peligro el derecho fundamental de la vida de alguno de ellos”.[5] Así mismo señaló que la normatividad que regula esta materia contempló la exigencia de una serie de requisitos establecidos dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, requisitos que no se cumplieron en el caso concreto.

La decisión del Juez de instancia no fue impugnada.

1.3. Expediente T-2426980.

1.3.1. G.P.C.A. interpuso acción de tutela contra la EPS Coomeva por considerar vulnerados sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud.

Señala la accionante que desde hace más de 6 años se encuentra vinculada mediante contrato de prestación de servicios a la Cooperativa Servisocial. El 21 de marzo de 2009, con ocasión del nacimiento de su hijo, su médico tratante le concedió 84 días de licencia de maternidad. No obstante, la E.P.S Coomeva a la que se encuentra afiliada se negó a pagarle la suma correspondiente a su licencia debido a que había incurrido en mora al realizar el pago de sus aportes. Lo anterior, señala la accionante le afecta gravemente debido a que no cuenta con los recursos económicos necesarios para solventar sus necesidades básicas.

1.3.2. El proceso correspondió en única instancia al Juzgado Quinto (5) Penal Municipal de Villavicencio ante el cual intervino la EPS Coomeva aduciendo que la licencia de maternidad fue negada “en razón a que los pagos no se realizaron de manera oportuna, así mismo, realizó aportes fuera de las fechas exigidas por la ley”.[6]

1.3.3. El veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009) el Juzgado profirió sentencia denegado el amparo solicitado por la accionante con base en los siguientes argumentos: “Respecto al derecho a la salud, se observa que la persona no manifiesta en su escrito de tutela que padezca una enfermedad que requiera tratamiento médico o atención medica urgente, de lo que se presume goza de buen estado de salud y por ende no hay vulneración al mencionado derecho (…) con relación al derecho a la seguridad social, la señora G.P.C.A., se encuentra afiliada a la E.P.S Coomeva, tal como se desprende de la respuesta dada por Servisocial, y corrobora aun más las respectivas liquidaciones a Seguridad Social por parte del empleador (…). Frente al derecho a la igualdad no se precisa en el escrito de tutela, ni se observa por este despacho un referente concreto o persona determinada frente a la cual se encuentra la accionante en desigualdad (…). Finalmente el Juzgado señaló: “en el momento de instaurar la acción ya no se observa vulneración al derecho fundamental al mínimo vital, máxime cuando se pretende reclamar el respectivo pago de la licencia de maternidad por medio de tutela, cuando la incapacidad ya se encuentra vencida (12 de junio del año 2009) lo que permite presumir que la accionante no requirió de la prestación económica para atender sus necesidades básicas y las del menor y por tanto no existe afectación al mínimo vital para tutelar en la actualidad los hechos”.

La decisión del Juez de instancia no fue impugnada.

1.4. Expediente T-2427525.

1.4.1. Samaris Toro Salas, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra Coomeva E.P.S por considerar que esta entidad le vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, al negarle el pago de su licencia de maternidad, por haber cancelado extemporáneamente sus aportes en salud. Señala la accionante que desde el mes de febrero de 2008 se encuentra cotizando a Coomeva E.P.S en calidad de empleada y con un sueldo base de cotización correspondiente al salario mínimo. El 28 de abril de 2009 le fue concedida la licencia de maternidad por 84 días dado que en esta fecha dio a luz a su hijo. No obstante, el apoderado de la accionante afirma que “al solicitar el reconocimiento y pago de dicha prestación económica, obtuvo respuesta negativa por no cumplir con el requisito de cotización ininterrumpidamente durante todo el período de gestación.” De acuerdo con el apoderado de la actora “dicha explicación carece de fundamento, por cuanto la EPS Coomeva recibió los aportes efectuados a su nombre durante todo el periodo de gestación de los cuales adjunto copia a este expediente.”

Finalmente señala que el no pago de la licencia de maternidad le genera a la señora Samaris Toro Salas, madre cabeza de familia, la vulneración a su mínimo vital y el de su bebé “pues los dineros provenientes de la licencia de maternidad son para procurarse un sostenimiento en condiciones dignas”

1.4.2. El proceso correspondió en única instancia al Juzgado laboral del Circuito de Turbo - Antioquia ante el cual intervino la EPS Coomeva para solicitar la improcedencia de la acción dado que, en el caso concreto, “no se cumplen los requisitos exigidos por la ley para acceder a la prestación económica derivada de la licencia de maternidad (…) pretender que mediante fallo de tutela se ordene a una entidad como la nuestra el reconocimiento de una licencia de maternidad a una usuaria que no tiene derecho por no haber cumplido con los requisitos mínimos de ley, es propender hacia la derogatoria tacita de cualquier legislación que pretenda regular el acceso de las personas a ciertos derechos que no son absolutos.”

1.4.3. El diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009) el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo – Antioquia profirió sentencia denegando el amparo solicitado por la accionante al considerar que “(…) no se avista que la demandante vea afectado su ingreso, ya que si se verifica la oportunidad en la que se surtió la licencia de maternidad, la misma se extendió entre abril 04/09 y hasta el 20 de julio /09, lo que significa que la misma culminó hace aproximadamente poco menos de un mes, situación que lleva a establecer que la tutelante, si bien debió soportar el tiempo de licencia (84 días), sin el pago de su aspiración económica, el hecho mismo de la merma en el ingreso, con ocasión de la licencia, hoy día 29 días después, se encuentra superado, pues como lo certificó la propia empleadora de la tutelante la vinculación laboral con la empresa se encuentra vigente (…)”.

La decisión del Juez de instancia no fue impugnada.

1.5. Expediente T-2430820.

1.5.1. M.J.R.F. interpuso acción de tutela contra la EPS Coomeva por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y al goce efectivo de una familia, al negarle el pago de su licencia de paternidad, por no haber cancelado ininterrumpidamente sus aportes en salud.

Señala el accionante que se encuentra afiliado a la EPS Coomeva desde el 09 de junio de 2005. El 20 de junio de 2009, dado el nacimiento de su hijo, solicitó a dicha entidad el pago de su licencia de paternidad. No obstante, teniendo en cuenta que el actor no había cancelado sus aportes ininterrumpidamente, la entidad, mediante oficio fechado el 25 de junio de 2009, negó dicho pago.[7] Lo anterior, considera el actor vulnera sus derechos fundamentales e impide que pueda permanecer con su hijo durante los primeros días de nacido. Así mismo advierte que “tal negación implica no sólo la privación al goce de dichos días de licencia, sino también a su remuneración, lo cual atentaría de manera grave contra la débil economía domestica, cuyos gastos se han incrementado por la atención y erogaciones que deben hacerse para atender de manera adecuada al recién nacido”.[8]

1.5.2. El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Séptimo Civil Municipal de Medellín, ante el cual intervino la EPS Coomeva, señalando que: “con respecto a la solicitud de que sea reconocida por parte de Coomeva EPS S.A la prestación económica derivada de la licencia de paternidad con respecto al señor M.J.R.F., debemos informar que no se puede acceder a su reconocimiento, toda vez que no se cumple con el requisito de haber cotizado 100 semanas anteriores al evento de manera continua e ininterrumpida, pues previo a la ocurrencia del evento se presenta interrupción en los meses de noviembre, octubre, agosto, junio no tiene los 30 días completos cotizados al sistema y el mes de julio de 2008 no lo pagó al sistema, razón por la cual no tiene derecho al reconocimiento económico”.[9]

1.5.3. El ocho (08) de julio de dos mil nueve (2009) el Juzgado profirió sentencia denegando el amparo solicitado por el accionante al considerar que “(…) El accionante no reúne los requisitos previstos en el articulo 1° de la Ley 755 de 2002 para tener derecho a la licencia remunerada de paternidad, es que este reconocimiento por la Ley es exclusivo para hijos nacidos de la conyugue o de la compañera permanente con la cual se ha convivido mínimo dos (2) años y en este caso ello no se acreditó, lo que se demostró sin discusión es que el demandante es el padre del menor, pero el hecho de ser padre, no le da derecho a obtener dicho reconocimiento (…)”. Así mismo el Juzgado señaló: “Es improcedente la acción de tutela para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas. Esta acción de tutela no esta llamada a prosperar tras considerar que no están en juego derechos fundamentales sino de tipo económico que deben tramitarse por otra vía (…) además de no haberse demostrado perjuicios, por el contrario según su propia afirmación se le concedió la licencia por 8 días que le permitieron acompañar a su bebé.”

1.5.4. El accionante impugnó el fallo proferido por el Juzgado sin presentar sustentación.

1.5.5. El primero (01) de Septiembre de dos mil nueve (2009) el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín confirmó la sentencia proferida por el Juez de primera instancia al considerar que “se tiene que el padre ha podido gozar efectivamente de la licencia para que asuma el cuidado y la atención que como padre debe brindar a su descendencia por lo que no se encuentra vulneración a los derechos del recién nacido y al no haberse reconocido la suma constitutiva a los 8 días de licencia, la discusión se centra en el plano de la garantía del derecho acceso a la Seguridad Social, sino en el campo del reconocimiento de sumas de dinero, pretensión para la que prima facie no está concebida la acción de tutela, sino que deber hacerse uso de las acciones de cobro”.

1. Competencia

   La Sala es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas Jurídicos

   De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala Segunda de Revisión determinar si las entidades demandas vulneraron los derechos de las accionantes y de sus hijos recién nacidos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, al negarles el pago de la licencia de maternidad por haber pagado sus aportes (i) durante un período inferior al tiempo que duró la gestación en el caso de los expedientes T-2413972 y T- 2426450 y (ii) extemporáneamente en el caso de los expedientes T-2426980 y T-2427525.

   Así mismo, corresponde a esta Sala establecer si la EPS Coomeva vulneró los derechos del señor M.J.R.F. y de su hijo recién nacido, al mínimo vital y al goce efectivo de una familia al negarle el pago de su licencia de paternidad, por no haber cancelado sus aportes en salud ininterrumpidamente. (Expediente T-2430820.)

   Para efectos de resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala (i) reiterará la jurisprudencia de esta Corporación relacionada con la procedibilidad de la acción de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad (ii) reiterará la jurisprudencia de esta Corporación relacionada con la procedibilidad de la acción de tutela para obtener el pago de la licencia de paternidad (iii) reiterará las reglas sobre el pago de la licencia de maternidad cuando se cotiza un período inferior al de gestación; (iv) reiterará las reglas sobre el pago de la licencia de maternidad cuando se efectúan cotizaciones extemporáneas; (v) reiterará las reglas para acceder al pago de la licencia de paternidad y finalmente, con base en lo anterior, se decidirán los casos concretos.

1. Procedibilidad de la acción de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad. Como lo ha señalado reiterada jurisprudencia de esta Corporación, aunque el pago de la licencia de maternidad es en principio un derecho prestacional, éste adquiere categoría de derecho fundamental, y por tanto, puede ser reclamado mediante acción de tutela, cuando se evidencia la vulneración del mínimo vital de la madre y del recién nacido. Al respecto en la Sentencia T-1168 de 2005 (MP: Á.T.G.) se señaló: “(…) la licencia de maternidad constituye el salario que la nueva madre deja de percibir mientras se encuentra sin laborar -incapacitada-, al cuidado del menor y que, por lo tanto, es el sustento que le permite vivir en condiciones dignas junto con el recién nacido; de manera pues que, si el mínimo vital de la madre y el de su hijo dependen del pago de esa licencia, ésta ya no puede verse como un derecho de rango legal, cuyo conflicto se ventila ante la justicia laboral, sino que adquiere relevancia constitucional. En efecto, la falta de pago de la licencia de maternidad puede vulnerar el derecho fundamental a la vida digna tanto de la madre como del recién nacido, cuando de ese pago depende su sustento, de manera que la acción de tutela procede de manera excepcional y subsidiaria a fin de obtener la orden de pago, pues de ser reclamado por otro medio de defensa judicial -acción laboral-, éste no resultaría eficaz para la protección del mínimo vital de la madre y del niño.” Así mismo, este Tribunal ha dicho que “se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo, o cuando el salario es su única fuente de ingreso y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor. Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción”.[10]

2. Reglas sobre el pago de la licencia de maternidad cuando se cotiza un período inferior al de gestación.

   De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el requisito de cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad.[11] Así, esta Corte estableció que dependiendo el número de semanas cotizadas el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional.[12]

   De lo anterior se derivan dos hipótesis que determinan tratamientos diferentes para el pago de las licencias de maternidad, dependiendo del número de aportes realizados. La primera hipótesis, señala que: “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad.” Por su parte, la segunda hipótesis señala que: “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que cotizó”.

3. Reglas sobre el pago de la licencia de maternidad cuando se realizan cotizaciones extemporáneas.

   Ha señalado la Corte Constitucional que, negar el reconocimiento de la licencia de maternidad por pagos extemporáneos, vulnera los derechos a la salud y a la seguridad social, cuando la EPS no alega la mora a tiempo o no rechaza los pagos realizados extemporáneamente. Al respecto en la sentencia T-1223 de 2008 (MP: M.J.C.E.) se sostuvo: “(…) aún cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de una trabajadora, o cuando la mujer misma las haya pagado tardíamente en el caso de las trabajadoras independientes, pero la EPS demandada no haya requerido al obligado para que lo hiciera ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la entidad accionada se allanó a la mora del empleador o de la cotizante independiente, y por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad de la mujer”.[13] Así mismo, la sentencia T-136 de 2008 (MP: M.G.M.C. señaló: “La negligencia en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y la falta de requerimiento al afiliado que cotizó extemporáneamente al sistema, permite que en los contratos bilaterales se equilibren las obligaciones y los derechos, impidiendo que una de las partes se beneficie con su descuido”.

4. Procedibilidad de la acción de tutela para obtener el pago de la licencia de paternidad.

   Reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la licencia de paternidad, es procedente su amparo mediante acción de tutela. Lo anterior debido a que los recursos ordinarios podrían resultar ineficaces para proteger los intereses del menor. En tal sentido en la Sentencia T-865 de 2008 (MP: M.G.M.C.) se sostuvo: (…) en cuanto a la posibilidad de que el actor inicie una acción ordinaria con el fin de obtener el pago de la licencia de paternidad, dicha acción resultaría ineficaz para proteger los intereses del niño, puesto que por la duración de este trámite judicial los recursos económicos que derivan de dicha prestación y que se orientan a garantizar los ingresos familiares que redundan en la subsistencia y bienestar del recién nacido en sus primeros días de vida, llegaría muy tarde, afectando en la generalidad de los casos las condiciones de vida del grupo familiar.”

   Así mismo, esta Sentencia señaló que “el juez de tutela a quien se le solicita el pago de la licencia debe partir de la presunción de vulneración de los derechos fundamentales del menor y debe centrar su análisis en determinar la existencia del vínculo filial padre-recién nacido y establecer si cumple los requisitos legales para que se le conceda la prestación; si con esto resulta que es viable el amparo, deberá concederlo y ordenar a la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliado el accionante que proceda a reconocer y efectuar el pago de esa prestación. De esta manera, se dará cumplimiento al mandato constitucional y legal que determina una especial protección a la maternidad y al menor recién nacido, así como la garantía de la subsistencia familiar y también al derecho paterno de gozar de una protección, derecho establecido para cumplir con sus deberes paternos.”

5. Naturaleza Jurídica de la licencia de paternidad.

   El legislador dispuso, mediante la Ley 755 de 2002 -Ley María-, que “(e)l esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.”

   A propósito de esta licencia, cabe anotar que no se puede entender la maternidad como un estado en el que simplemente se debe proteger a la mujer y al niño que está por nacer, porque la protección a ésta se encuentra íntimamente ligada con la protección que el Estado debe dar a la familia. Téngase en cuenta que en esta etapa la familia se encuentra en un periodo de vulnerabilidad que debe ser considerado tanto por el Estado, como por los empleadores y por la misma sociedad. Por lo tanto, el pago de la licencia remunerada de paternidad, además de proteger los intereses superiores del menor, es una manifestación de apoyo al mantenimiento de los ingresos familiares que muy a menudo son vitales.

   Adicionalmente, en repetidas oportunidades esta Corte ha explicado la importancia de la licencia de paternidad con el fin de que el padre se vincule activamente en la crianza de sus hijos otorgándoles protección, cuidado y amor en los primeros días de sus vidas.

   La legislación colombiana, hoy en día, contempla el pago de la licencia de paternidad en la Ley 755 de 2002 en la que expresamente se otorga un período de tiempo remunerado para que el recién nacido pueda disfrutar del ejercicio pleno de sus derechos fundamentales a que se le otorgue cuidado y amor.

   No se podría entender la licencia de paternidad, tal y como se dijo en la Sentencia C-273 de 2003 M.P.C.I.V., “como un premio o una gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la llegada del hijo (…)”, puesto que dicha prestación responde efectivamente a “una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño”.

   Adicionalmente, en la Sentencia T-298 de 2004 se dijo que “para el legislador, el objetivo de ese derecho consiste en que compartiendo el padre con el hijo ese tiempo tan preciado, se atienda a su interés superior, permitiéndole iniciar su formación de manera sólida para fortalecer los vínculos paterno-filiales pues de esa manera se garantiza su desarrollo armónico e integral y se asume de manera significativa la responsabilidad de la paternidad.”

   Desde el punto de vista del padre, la licencia de paternidad se convierte en un desarrollo del derecho a la seguridad social que tiene como fin asistirlo en el cumplimiento de un deber constitucional, tal y como lo dispone el artículo 44 de la Constitución Política en el que se establece el deber que tiene la familia, la sociedad y el Estado de asistir y otorgar protección a los niños con el fin de lograr un desarrollo armónico e integral. Evidentemente que para conseguir ese fin es necesario que el núcleo familiar cuente con recursos económicos que le permitan una asistencia real y efectiva al recién nacido, y eso sólo se logra si se otorga de manera oportuna y completa la mencionada licencia.

   En conclusión, la licencia de paternidad es una prestación que se otorga al padre con el fin de garantizar el goce de los derechos del menor recién nacido y la sostenibilidad de su familia, dentro de una etapa en la cual son vulnerables.

6. Casos concretos.

   6.1. En el caso T-2413972 la accionante, C.Y.M.G. considera que el Hospital S.J. delG. vulneró sus derechos al trabajo, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital de ella y de su bebé, al no haberle cancelado oportunamente sus salarios, lo que implicó además no haber podido cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud durante todo su periodo de gestación, perdiendo el pago total de su licencia de maternidad.

   Observa la Sala Segunda de Revisión que, en el caso concreto, es procedente el amparo constitucional vía tutela debido a que (i) la accionante interpuso la acción de tutela antes de un año de haber ocurrido el nacimiento de su hijo[14] y (ii) se configuró una vulneración del derecho al mínimo vital de la accionante y de su hijo recién nacido, al producirse una situación de cesación de pagos prolongada.[15] De acuerdo con reiterada jurisprudencia de este Tribunal “se presume que existe una vulneración del derecho al mínimo vital (i) cuando se produzca un incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones laborales –que generalmente ha sido el que excede dos meses- o (ii) un incumplimiento, inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos salarios mínimos”.[16]

   Se advierte que esta cesación de pagos prolongada le implicó a la accionante además, no acceder al pago total de su licencia de maternidad debido a que, sin los recursos necesarios para efectuar las cotizaciones, no podía haber realizado los pagos durante todo su periodo de gestación.

   Teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por los jueces de instancia, cabe señalar que ante las circunstancias descritas procede el amparo constitucional mediante acción de tutela, independientemente de la forma en la que es vinculado el trabajador pues como lo ha señalado la jurisprudencia de este Tribunal “todo trabajo debe ser remunerado, desde el primer minuto en que se presta, pues del salario depende la subsistencia del trabajador y el sostenimiento de su familia. Que se le pague por vincular su fuerza, su ingenio, su pericia y su tiempo a las finalidades de otro -sea éste una persona privada o el mismo Estado- es algo que se constituye en derecho inalienable a partir del trabajo mismo y no por las solemnidades o trámites de índole legal o reglamentario con base en las cuales se haya pactado la prestación de servicios personales”.[17]

   De conformidad con lo anterior, decide la Sala tutelar los derechos invocados por la accionante y ordena al Hospital San José del G. que (i) en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, pague a la señora C.Y.M. los salarios y/o honorarios[18] que le adeuda, junto con los intereses moratorios legales que se produjeron como consecuencia del retraso y (ii) que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, el Hospital San José del G. pague a la señora C.Y.M. la proporción de la licencia de maternidad que su EPS no le reconoció, ni canceló por no haber podido hacer los aportes al sistema de Seguridad Social durante todo su periodo de gestación.

   6.2. En el caso T-2426450 la accionante, M.K.B.P., interpuso acción de tutela contra la EPS Sanitas por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, al negarle el pago de la licencia de maternidad por no cumplir con el periodo mínimo de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud.

   En primer lugar cabe señalar que, en el caso concreto, se cumplen los requisitos necesarios para aceptar la procedencia de la acción de tutela debido a que la accionante presentó dicha acción antes de cumplirse un año desde el nacimiento de su hijo,[19] la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el periodo de gestación no es imputable a su empleador y se presume la afectación al mínimo vital de la accionante y de su hijo recién nacido debido a que la EPS no desvirtuó dicha presunción.

   Ahora bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la accionante cotizó, durante el periodo de gestación, 28 semanas de las 34 totales que duró su embarazo, es decir, que le faltaron únicamente 6 semanas de cotización. Teniendo en cuenta que la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad”, en el caso concreto se ordenará dicho pago. No obstante, se advertirá al Fosyga que en virtud de la regla de recobro parcial fijada por la Ley 1122 de 2007,[20] cuya constitucionalidad fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008,[21] no puede pagar a la EPS más del 50% del monto que ésta tenga derecho a repetir, en la medida en que no tramitó adecuadamente la solicitud de la accionante.

   6.3. En los proceso T-2426980 y T-2427525 las accionante G.P.C.A. y Samaris Toro Salas interpusieron acciones de tutela contra la EPS Coomeva por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital de ellas y de sus bebes, al haberles negado el reconocimiento de la licencia de maternidad por haber incurrido en mora en la cancelación de sus aportes.

   En estos procesos se verificó que los casos cumplían con las reglas previstas en la jurisprudencia para que procediera el pago de la licencia de maternidad por las siguientes razones:

   (1) Las tutelantes interpusieron las acciones antes de que hubiera transcurrido un año desde el nacimiento de sus hijos.[22]

   (2) El mínimo vital de las tutelantes se encuentra amenazado pues que en el caso de la señora Samaris Toro Salas su ingreso mensual es de un salario[23] mínimo y en el caso de la señora G.P.C.A. su salario constituye su única fuente de ingreso[24] y además no supera los dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

   (3) La responsabilidad por las semanas dejadas de cotizar no es imputable al empleador.

   De conformidad con lo anterior los casos serán resueltos de manera conjunta, aplicando las reglas descritas en los considerandos de esta providencia.

   Observa la Sala de Revisión que, como se advierte en el material probatorio que obra en los expedientes,[25] las accionantes efectuaron todos los pagos correspondientes a su periodo de gestación y aunque algunos fueron extemporáneos, la EPS Coomeva no se opuso a su recibo. En consecuencia, teniendo en cuenta que la EPS no requirió a ninguna de las accionantes para el pago, se entiende que esta se allanó a la mora. Cabe recordar a la EPS Comeva que como se señaló en las consideraciones de esta providencia “La negligencia en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y la falta de requerimiento al afiliado que cotizó extemporáneamente al sistema, permite que en los contratos bilaterales se equilibren las obligaciones y los derechos, impidiendo que una de las partes se beneficie con su descuido”.

   De conformidad con lo expuesto, decide la Sala tutelar los derechos invocados por las accionante y ordena a la EPS Coomeva, que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, efectué la cancelación de las licencias de maternidad que adeuda a las accionantes. En los casos concretos se ordenará dicho pago. No obstante se advertirá al Fosyga que en virtud de la regla de recobro parcial fijada por la Ley 1122 de 2007, cuya constitucionalidad fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008,[26] no puede pagar a la EPS Coomeva más del 50% del monto que ésta tenga derecho a repetir, en la medida en que no tramitó adecuadamente la solicitud de la accionante.

   6.4 En el caso T-2430820 M.J.R.F. interpuso acción de tutela contra la EPS Coomeva por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y al goce efectivo de una familia, al negarle el pago de su licencia de paternidad, por no haber cancelado ininterrumpidamente sus aportes en salud.

   Ahora bien, teniendo en cuenta el material probatorio que obra en el expediente,[27] se tiene que el accionante ha cotizado a la EPS Coomeva desde el mes de agosto de 2005 hasta el mes de junio de 2009 incurriendo en la realización de pagos extemporáneos, situación que en principio generaría la perdida de su licencia de paternidad. No obstante, dado que la Sentencia C-669 de 2009 declaró inexequible la expresión “cien (100)”, contenida en el inciso quinto del artículo 1º de la Ley 755 de 2002 y exequible el resto del inciso, en el entendido de que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, las EPS sólo podrán exigir la cotización de las semanas correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad, la Sala considera que, siguiendo los términos en los que se reconoce la licencia de maternidad, el accionante tiene derecho al pago de su licencia de paternidad, pues si bien incurrió en pagos extemporáneos durante el periodo de gestación, la EPS no se opuso a su recibo y en consecuencia se allanó a la mora.

   Por lo anterior se ordenará a la EPS Coomeva que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, pague al señor M.J.R.F. el valor correspondiente a su licencia de paternidad. En el caso concreto se advertirá al Fosyga que en virtud de la regla de recobro parcial fijada por la Ley 1122 de 2007, cuya constitucionalidad fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008, no puede pagar a la EPS Coomeva más del 50% del monto que ésta tenga derecho a repetir, en la medida en que no tramitó adecuadamente la solicitud del accionante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,