Sentencia de Tutela nº 919/09 de Corte Constitucional, 7 de Diciembre de 2009

1. La solicitud.

   El 21 de abril de 2009, la señora O.L.R.I. promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital que, según afirma, vienen siendo vulnerados por FAMISANAR E.P.S., al habérsele negado el tratamiento médico integral que requiere, derivado del cáncer de seno que padece; así como el reembolso del costo de los servicios médicos no autorizados y sufragados con sus propios recursos, y al no haberle cancelado las incapacidades laborales expedidas por su médico tratante.

2. R.F..

   2.1. La señora O.L.R.I., de 46 años de edad, se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de F.E.P.S., en calidad de cotizante dependiente, desde el 29 de abril de 2001.

   2.2. En el mes de octubre de 2008, la accionante consultó con su médico general, adscrito a Famisanar E.P.S, debido a un fuerte dolor en su seno izquierdo y en el área vaginal, con presencia de secreciones. Luego de efectuada la valoración de rutina, el galeno le informó que se encontraba en perfectas condiciones de salud, y en tal sentido, no la remitió al especialista como ella se lo había sugerido.

   2.3. Posteriormente, la actora continuó con sus quebrantos de salud, y no convencida con el anterior diagnóstico, decidió consultar al D.E.D.A., médico particular, quien de acuerdo con su patología, le ordenó la práctica de una mamografía y una citología.

   2.4. Por tanto, la señora O.L.R.I. le solicitó a F.E.P.S.la autorización de los servicios antes referidos, los cuales le fueron negados por haber sido prescritos por médico no adscrito a dicha entidad. En consecuencia, ante la necesidad apremiante de obtener un diagnóstico oportuno, recurrió a un préstamo y se practicó los exámenes ordenados.

   2.5. Con el resultado de los mismos, acudió nuevamente al especialista, quien para clarificar el diagnóstico, consideró necesaria la práctica de una Biopsia extereotáxica. Fue así, como la actora solicitó nuevamente a F.E.P.S. la autorización de dicho servicio, el cual le fue negado por tratarse de un procedimiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud y, en esa medida, tuvo que sufragar su costo adquiriendo un nuevo crédito.

   2.6. El 6 de febrero de 2009, a la accionante le fue practicado el referido procedimiento, cuyo resultado fue “tumor papilar atípico en seno izquierdo”. En consecuencia, su médico tratante le ordenó, de manera urgente, la práctica de una biopsia de seno con cirugía, para lo cual, solicitó su autorización a F.E.P.S., quien no accedió a lo pretendido, por considerar que fue ordenado por profesional no adscrito a la entidad y le indicó que debía asumir su costo.

   2.7. El 18 de febrero de 2009, a la actora le fue realizada la biopsia de seno con cirugía en una IPS particular, cuyo resultado fue “CARCINOMA DUCTAL “IN SITU” Y PAPILOMAS ATÍPICOS” (Cáncer de mama), y en esa medida, su médico tratante le ordenó, la práctica de una cuadrantectomía de seno izquierdo.

   2.8. En consecuencia, la accionante se dirigió a F.E.P.S. para solicitar que le fuera autorizado el procedimiento quirúrgico prescrito. Para dicho efecto, fue evaluada por el D.F.P.P., adscrito a F.E.P.S., quien avaló el diagnóstico emitido por el médico particular y ordenó la práctica de la cirugía, la cual se realizó el 13 de marzo de 2009. Como parte del tratamiento postoperatorio, le fue prescrito un examen hormonal, que no fue autorizado por la entidad accionada.

   2.9. Adicionalmente, le solicitó a F.E.P.S. el reembolso del valor de los servicios médicos que, de manera particular, tuvo que asumir, ante la negativa de F.E.P.S. de proporcionarle el tratamiento médico adecuado para su patología, cuyo costo asciende a la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), y el pago de las incapacidades laborales expedidas por el médico tratante. En respuesta a su solicitud, la accionada la informó que ello no era posible, en la medida en que dichos servicios fueron ordenados por profesional no adscrito a F.E.P.S. y, en relación con las incapacidades, adujo que la actora no acreditó el número de semanas de cotización exigidas para tal efecto.

   2.10. Por lo anterior, la señora O.L.R.I., instauró acción de tutela, en procura de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital, para lo cual, solicitó que se ordenara a F.E.P.S. autorizar la práctica del examen hormonal prescrito por el médico tratante, así como el pago de los treinta y nueve (39) días de incapacidad, que corresponden al periodo comprendido entre el dieciocho (18) de febrero de 2009 y el tres (3) de abril de 2009, y por último, que se le exija a la accionada efectuar el reembolso de las sumas pagadas por concepto de atención médica particular.

3. Fundamentos de la acción y pretensiones.

   La accionante comienza por señalar, que con las decisiones adoptadas por F.E.P.S., de no autorizar el examen médico prescrito por el médico tratante, negar el pago de las incapacidades laborales que se generaron a consecuencia del cáncer de seno que padece y no efectuar el reembolso del costo de los servicios de salud que le fueron negados, se vulneran sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital.

   Lo anterior, por cuanto afirma que, actualmente, se está recuperando de la práctica de una cirugía de cuadrantectomía de seno izquierdo, a la que fue sometida en el mes de marzo de 2009, para remover un tumor maligno que puso en grave riesgo su vida. Por ello, considera que el examen hormonal, ordenado por el especialista como parte del tratamiento postoperatorio, es indispensable para el restablecimiento total de su salud, que le permita llevar una vida en condiciones dignas.

   Adicionalmente, en cuanto a la negativa de la entidad accionada de reconocer y pagar las incapacidades laborales que se generaron a consecuencia del cáncer de seno que la aqueja, manifiesta que, con dicho proceder de vulnera su derecho al mínimo vital, en la medida en que su salario constituía la única fuente de ingresos durante el periodo de convalecencia.

   Por otro lado, refiere que se vio obligada a consultar un médico particular, ante la negligencia de la EPS de brindarle, de manera oportuna, los servicios de salud que requería con urgencia para tratar la grave enfermedad que padece. En esa medida, aduce que tuvo que solicitar un préstamo para que le fueran practicados los exámenes prescritos, ante el riesgo inminente de perder su vida y que, actualmente, no cuenta con capacidad económica para el cumplimiento de dicha obligación, en razón, a que devenga un salario de $650.000 que sólo le permite satisfacer sus necesidades básicas y contribuir a los gastos de su hogar y al sostenimiento de sus dos menores hijos, por lo que el reembolso del dinero invertido es una opción para garantizar su mínimo vital.

4. Oposición a la demanda de tutela.

   La acción de tutela de la referencia, fue conocida, en primera instancia, por el Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá, despacho que a través de Auto del Veintiuno (21) de abril de 2009, resolvió admitirla y correr traslado a la entidad demanda, para efectos de ejercer su derecho a la defensa.

   4.1. F.E.P.S.

   El veinticuatro (24) de abril de dos mil nueve (2009), durante el término otorgado para el efecto, la Representante Legal de F.E.P.S. dio respuesta a la acción de tutela, mediante escrito en el que solicitó desestimar las pretensiones de la demanda.

   De manera preliminar, indica que la señora O.L.R.I. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de FAMISANAR E.P.S, en calidad de cotizante.

   Sostiene que en la base de datos de la entidad, no existe registro de solicitudes de servicios por parte de la accionante ante el Comité Técnico Científico, para que le fueran autorizados servicios no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, por lo que sugiere que ésta, puede acudir ante dicho comité para que se decida acerca de su suministro.

   De igual manera, refiere que no existe prueba de la incapacidad económica de la accionante para asumir el costo del servicio solicitado a través de la presente acción.

   En relación con la solicitud de rembolso del dinero que pagó la actora por atención médica particular, manifiesta que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para tal efecto, en la medida en que se trata de prestaciones de contenido pecuniario para cuyo reconocimiento el legislador ha dispuesto de otros medios de defensa.

   Por último, en lo que al pago de la incapacidad laboral se refiere, indica que la actora no cotizó de forma ininterrumpida durante las cuatro semanas inmediatamente anteriores a la fecha en que se causó el derecho y, adicionalmente, señala que dicha prestación “debe ser solicitada en la sede principal de FAMISANAR E.P.S. ubicada en la carrera 13ª No. 77ª- 63, Piso 1”.

5. Pruebas que obran en el expediente.

   Durante el trámite de la acción de tutela, las partes allegaron los siguientes documentos:

   · Copia del contrato individual de trabajo a término fijo, inferior a un año, de la señora O.L.R.I., donde consta que percibe un salario de $650.000 mensuales como docente de un jardín infantil (Folio 13)

   · Copia de la cédula de ciudadanía y carné de afiliación de la señora O.L.R.I. a F.E.P.S. (Folio16).

   · Copia de la historia clínica de la señora O.L.R.I. (Folio 18 a 24).

   · Copia de los certificados de incapacidad laboral desde el 18 de febrero de 2009, hasta 3 de abril de 2009, para un total de 39 días (Folio 25 a 27).

   · Copia de la orden médica para la práctica de una mamografía digital y su correspondiente recibo de pago, por valor de $90.000 (Folio 28).

   · Copia del informe mamográfico en que se diagnostica “Microcalcificaciones sospechosas en región retroareolar del seno izquierdo” (Folio29).

   · Copia de la orden médica para la práctica de una Biopsia y su correspondiente factura de venta, por valor de $950.000 (Folio31)

   · Copia del recibo de pago del estudio patológico, por valor de $100.000 (Folio 32).

   · Copia del informe anatomopatológico, en el que se diagnostica “Hiperplasia ductal atípica, tumor papilar atípico” y se recomienda la extirpación total de la lesión (Folio 33).

   · Copia de las letras de cambio donde consta la obligación crediticia que contrajo, para asumir el costo del tratamiento médico contra el cáncer que padece. (Folios 41 y 42 del cuaderno 1).

1. Decisión de primera instancia.

   El Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá, mediante providencia proferida el cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009), resolvió amparar únicamente los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la accionante. Para tal efecto, ordenó a F.E.P.S. que autorizara la práctica del examen médico prescrito y el tratamiento médico integral que requiere.

   Como fundamento de su decisión, señaló que con el actuar desplegado por la entidad accionada, se vulneraron los derechos fundamentales de la actora, en la medida en que no se le brindó, de manera oportuna, el tratamiento médico que su grave enfermedad requería, poniendo así en grave riesgo su vida.

   Adicionalmente, indicó que en aplicación del principio de integralidad, es deber de F.E.P.S. suministrar todo tratamiento, procedimiento o medicamento que la accionante requiera para el total restablecimiento de su salud, sin que para ello se le exijan cargas administrativas que no está en obligación de asumir.

   En relación con el reembolso del dinero que pago la accionante por concepto de tratamiento médico particular, reiteró que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para tal efecto, como quiera que se trata de prestaciones de carácter económico que deben ser ventiladas en un proceso ordinario.

2. Impugnación

   La señora O.L.R.I., mediante escrito de fecha once (11) de mayo de dos mil nueve (2009), impugnó parcialmente la anterior decisión, y reiteró que no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el pago de la obligación que adquirió para sufragar el costo de los procedimientos y medicamentos ordenados por el médico tratante y que fueron negados por F.E.P.S., habida cuenta de que su esposo se encuentra desempleado y su salario sólo le alcanza para satisfacer sus necesidades básicas y proveer el sustento a su hogar.

   Fue enfática en señalar, que de no haber obtenido oportunamente atención médica particular, luego de haber solicitado previamente a F.E.P.S. la autorización de los servicios requeridos, habría fallecido sin que dicha entidad se apersonara de su situación.

3. Decisión de segunda instancia.

   El Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del veinticinco (25) de junio de dos mil nueve (2009), confirmó el fallo proferido por el a-quo, al considerar que el derecho a la salud es fundamental autónomo y, por tanto, emerge la obligación de las Entidades Promotoras de Salud de proporcionar a sus afiliados los servicios de salud que requieran con necesidad y que hayan sido prescritos por el médico tratante.

   Por otra parte, sostuvo el fallador que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para el reconocimiento de prestaciones de carácter pecuniario, por existir otro medio de defensa judicial, como es, acudir a la jurisdicción ordinaria, máxime cuando no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

1. Competencia.

   Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

   2.1. Legitimación activa

   El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En el caso bajo estudio, la accionante, mayor de edad, actúa en defensa de sus derechos fundamentales, razón por la cual se encuentra legitimada para presentar la acción.

   2.2. Legitimación pasiva

   FAMISANAR E.P.S., como entidad privada encargada de la prestación del servicio público de salud, está legitimada como parte pasiva en el presente asunto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 5 y 42 del Decreto 2591 de 1991, debido a que se le atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión.

3. Problema Jurídico

   Con fundamento en la reseña fáctica expuesta y las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en el trámite de la presente acción de tutela, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar, si la entidad accionada, vulneró los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la seguridad social de la actora, por el hecho de: (i) no autorizar el examen hormonal prescrito por su médico tratante a consecuencia del cáncer de seno que padece; (ii) no acceder al reconocimiento y el pago de treinta y nueve (39) días de incapacidad laboral que se generaron por dicha enfermedad; y (iii) no efectuar el reembolso de las sumas pagadas por concepto de los servicios médicos particulares que debió asumir.

   Para dar solución a la controversia planteada, la Sala abordará los temas relacionados con: (i) el derecho fundamental a la salud y (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de acreencias laborales y el reembolso de gastos médicos, para posteriormente, a partir de dicha argumentación, analizar y resolver el caso concreto.

4. El derecho fundamental a la Salud y los contenidos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de la Jurisprudencia.

   De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social goza de una doble connotación jurídica. Por una parte, es considerada un servicio público de carácter obligatorio, que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Y, por otra, se erige como un derecho irrenunciable, que debe ser garantizado a todas las personas sin distinción alguna y que comporta diversos aspectos, dentro de los que se encuentra el acceso a los servicios de salud.

   A su vez, el artículo 49 Superior, establece que la Salud hace parte de la Seguridad Social y como tal, se constituye en un servicio público y en un derecho en cabeza de todas las personas.

   Bajo esta perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha definido, que una primera faceta del derecho a la salud es su naturaleza prestacional, cuya garantía debe materializarse de manera programática y progresiva. Lo anterior, implica que para su efectivo cumplimiento se requiere de un amplio desarrollo legal y de la implementación de políticas encaminadas a la obtención de los recursos necesarios para su materialización.

   Por tal razón, en la medida en que a este derecho de naturaleza asistencial se le va dotando de contenido, a través de los mecanismos confiados al legislador y a los órganos del Sistema General de Seguridad Social para definir las prestaciones debidas a los ciudadanos, se crean las condiciones para que las personas exijan del Estado el cumplimiento de tales garantías.

   Así las cosas, a través de la provisión de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, cuya regulación se halla inmersa en la Ley 100 de 1993 y las correspondientes disposiciones que la complementan, se ha delimitado el conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades que conforman el Sistema y de las cuales es posible exigir su cumplimiento.

   Para la Corte Constitucional, la expedición de la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, produjo como consecuencia la materialización de una serie de derechos subjetivos que les son inherentes a las personas en cuanto a tratamientos y medicamentos incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, con lo que se superó la etapa de la indeterminación propia de los derechos de desarrollo progresivo[1].

   Por lo anterior, la Corte ha señalado que el acceso a cualquier servicio de salud cuya prestación se requiera y que se encuentre previsto en los Planes Obligatorios de Salud (P.O.S), es un derecho fundamental autónomo, de tal suerte que su negación, comporta la vulneración del derecho fundamental a la salud, y, en esa medida, la acción de tutela es procedente para obtener su amparo.

   Bajo esta premisa, el derecho fundamental a la salud, frente a los contenidos del P.O.S, comprende dos dimensiones: “(i) de una parte, el derecho a obtener la prestación real, efectiva y oportuna del servicio médico incluido dentro del P.O.S. y, (ii) de otra, la asunción total de los costos del servicio, por cuenta de las entidades que tienen a su cargo la prestación de los mismos”.[2]

   En efecto, lo servicios contenidos en el P.O.S., no sólo se satisfacen a través de su prestación material, sino también con el deber que le asiste a la Entidades Promotoras de Salud de asumir los costos que estos demanden, sin que tal obligación le pueda ser trasladada al afiliado. Por tal razón, en cuanto a la segunda dimensión, la Corte ha señalado que aunque pareciere que los problemas que surgen en torno a la asunción del costo del servicio son de carácter económico, y, en tal sentido, exceden la órbita de competencia del juez constitucional, dicha apreciación no es del todo cierta, como quiera que, la cobertura económica de un servicio incluido en el P.O.S, hace parte del aspecto fundamental del derecho a la salud.

   La anterior consideración, fue abordada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-594 de 2007, M.P.R.E.G., en los siguientes términos:

   “El derecho fundamental a la salud en materia de los servicios médicos consagrados en el Manual de Procedimientos del P.O.S. y demás normas complementarias, comprende dos dimensiones: (i) de una parte, el derecho a obtener la prestación real, efectiva y oportuna del servicio médico incluido dentro del P.O.S. y, (ii) de otra, la asunción total de los costos del servicio, por cuenta de las entidades que tienen a su cargo la prestación de los mismos.

   En efecto, es claro que las prestaciones establecidas en el P.O.S. no solamente implican la concreción material del servicio mismo, sino también el cubrimiento de los costos que éste genere, obligación que de ninguna manera puede ser traslada al afectado. Por tal razón, respecto de la segunda de las dimensiones señaladas, esta Corporación ha sostenido que “aun cuando las controversias en torno a la responsabilidad patrimonial respecto de los servicios incluidos dentro del Manual de procedimientos del POS., parecieran de índole netamente económica y por tanto ajenas a la esfera de competencia de la acción de tutela, ello no es del todo cierto, por cuanto la cobertura económica del servicio, cuando éste se encuentra incluido en el plan de atención médica correspondiente (v.g. el POS), hace parte de la dimensión iusfundamental del derecho a la salud”[3]

   A partir de lo expuesto, una conclusión se impone: la protección del derecho fundamental a la salud, no se agota con la sola prestación del servicio, sino que, además, implica que el costo que éste demande deba ser asumido por la entidad encargada de proporcionarlo. Ello de conformidad con el principio de integralidad que rige el Sistema de Seguridad Social en Salud.

5. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de acreencias laborales y el reembolso de gastos médicos. Reiteración de la jurisprudencia.

   5.1. Pago de incapacidades laborales.

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que, por regla general, la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, es improcedente para solicitar el reconocimiento y pago de acreencias laborales, como quiera que, en virtud del principio de subsidiariedad que la caracteriza, existen mecanismos ordinarios de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico para tal efecto. No obstante, de manera excepcional, se ha admitido su procedencia, según las especificidades de cada caso, cuando esos medios ordinarios no resultan lo suficientemente idóneos y eficaces para alcanzar el fin propuesto: La protección inmediata de los derechos fundamentales.

   Así, en materia de acreencias laborales, las incapacidades médicas generadas en favor del trabajador, constituyen una de tales prestaciones. En este sentido, la acción de tutela es procedente para exigir su pago, cuando se logre demostrar que la ausencia del mismo, vulnera el derecho fundamental al mínimo vital de quien la invoca. La Corte ha definido el derecho al mínimo vital, como aquel ingreso mínimo e indispensable para procurarse la satisfacción de las necesidades más elementales y llevar una vida en condiciones dignas.

   De este modo, entendiendo las incapacidades laborales, como aquella prestación que sustituye el salario durante el periodo en el que el trabajador se encuentra inactivo laboralmente, hay lugar a su protección por vía de tutela, cuando su no reconocimiento y pago, afecta el derecho al mínimo vital, al constituir aquel la única fuente de ingresos para garantizar su subsistencia y la de su familia. Al respecto, la Corte ha dicho lo siguiente:

   “El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”[4]

   Conforme con lo anterior, para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, en la medida en que se trate de una enfermedad no profesional[5], el Sistema General de Seguridad Social en Salud, regulado en la Ley 100 de 1993, dispone en su artículo 206, que para los afiliados al sistema de seguridad social, “el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”[6].

   El anterior precepto, al referirse a “las disposiciones legales vigentes”, se entiende que debe ser armonizado con el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, que contempla un beneficio para los trabajadores, consistente en un auxilio monetario en caso de enfermedad no profesional. Al respecto, señala la norma que: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”, sin que en ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente[7].

   De acuerdo con lo expuesto, a las Entidades Promotoras de Salud les corresponde, por regla general, el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales expedidas a sus afiliados, a consecuencia de una enfermedad general o de origen no profesional, hasta por 180 días, pudiendo subcontratar para el cubrimiento del riesgo con entidades aseguradoras.

   Aun cuando la previsión legal busca que sean las E.P.S. las que asuman el pago de dicha prestación, en caso de que el empleador incurra en mora en el pago de los respectivos aportes, el Decreto 806 de 1998[8], prevé, en su artículo 80, que sea éste quien asuma el pago de las incapacidades laborales que por enfermedad general se generen a favor del trabajador por todo el periodo de la misma.

   Ahora bien, conviene precisar, que la Ley 100 de 1993, y sus decretos reglamentarios, condicionan el pago de la prestación aludida al cumplimiento de ciertos requisitos, los cuales también deben ser verificados por el juez de tutela, para que haya lugar a reclamar dicha prestación por vía de amparo constitucional. Ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 3, del Decreto 047 de 2000[9], modificado por el artículo 9, del Decreto 783 de 2000, y el Decreto 1804 de 1999[10], artículo 21.

   Así las cosas, en primer lugar se requiere:

   (i) Que el trabajador dependiente o independiente haya cotizado al sistema de seguridad social en salud un mínimo de cuatro (4) semanas anteriores la ocurrencia de la incapacidad, de forma ininterrumpida y completa[11].

   (ii) Que los empleadores o trabajadores independientes hayan pagado oportunamente los aportes al sistema por lo menos cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho[12].

   (iii) Que el empleador lo haya hecho de forma completa, frente a las cotizaciones de todos los trabajadores, por lo menos durante el año anterior a la fecha en que se produjo la incapacidad[13].

   Para efectos del cumplimiento de los dos primeros requisitos, es importante tener en cuenta, por una parte, las fechas establecidas para el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y, por otra, el uso de la Planilla Integrada de Liquidación. Aspectos, que se encuentran regulados en el Decreto 1670 de 2007, expedido por el Ministerio de la Protección Social, que señala una fecha de pago determinada para cada cotizante, dependiendo de los dos últimos dígitos de su NIT o documento de identificación.

   En conclusión, la acción de tutela procede, de manera excepcional, para obtener el pago de incapacidades laborales, cuando se compruebe la afectación del derecho al mínimo vital de quien invoca el amparo constitucional, siempre y cuando, la persona cumpla con todos los requisitos establecidos en las normas vigentes para el otorgamiento de dicha prestación.

   5.2. Reembolso de gastos médicos.

   Este Tribunal Constitucional ha indicado, de manera general, que, en principio, la acción de tutela es improcedente para el obtener el reembolso de gastos médicos, toda vez que la presunta afectación o amenaza del derecho fundamental a la salud en la que pudo incurrir la E.P.S., se entiende ya superada con la prestación del mismo.

   A lo anterior se suma, el hecho de que el ordenamiento jurídico tiene previstos otros mecanismos de defensa judicial a los que puede acudir el usuario para obtener el reembolso de los gastos médicos en que pudo incurrir y respecto de los cuales considera que legalmente no está obligado a asumir.

   Sin embargo, también la Corte ha reconocido que hay circunstancias especiales que ameritan la intervención del juez constitucional. Concretamente, cuando se evidencia el desconocimiento flagrante de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud por parte de las E.P.S.

   En este caso, de conformidad con el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, procede la orden de reembolso a manera de indemnización en abstracto, sobre la base de que, como ya ha sido explicado, tratándose de los contenidos del P.O.S. se está frente a un derecho fundamental autónomo, cuya protección constitucional se extiende no sólo a la prestación del servicio, sino también a la asunción del costo que este demande por parte de la E.P.S. Sobre el particular, la Sentencia T-1066 del 7 de diciembre de 2006, M.P.H.A.S.P., señaló lo siguiente:

   “La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que por regla general, la acción de tutela no procede para ordenar el reembolso de dineros que los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, han tenido que invertir en tratamientos, medicamentos o elementos, prescritos por sus médicos tratantes[14], y en general para reclamar el pago de acreencias de contenido económico. Empero, de manera excepcional se ha aceptado que este medio de defensa judicial es procedente para ordenar el reembolso de dineros asumidos para la obtención de medicamentos, a manera de indemnización en abstracto (art. 25 del Decreto 2591 de 1991), cuando la actuación de la entidad demandada no tenga asidero jurídico, con la consecuente vulneración de derechos fundamentales de sus usuarios, avalada en gran medida por los jueces de tutela, quienes desconocen la jurisprudencia de la Corte Constitucional, referida a que los contenidos de los Planes Obligatorios de Salud integran el ámbito de protección del derecho fundamental a la salud, a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, además de no asumir su papel de garantes institucionales de hacer eficaces de los derechos fundamentales de las personas (art. 2 C.P)”.[15]

   Desde esta perspectiva, se entiende que el amparo de tutela es procedente, excepcionalmente, para obtener el rembolso del dinero pagado por servicios de salud no suministrados por las E.P.S., en los siguientes casos:

   (i) Cuando se niegue la prestación de un servicio de salud incluido en el Plan Obligatorio de Salud, sin justificación legal.

   Sobre este aspecto, conviene reiterar que el acceso a cualquier servicio de salud cuya prestación se requiera y que se encuentre previsto en los Planes Obligatorios de Salud, es derecho fundamental autónomo. De tal suerte que su negación comporta la vulneración del derecho a la salud, y, en esa medida, es posible acudir al juez de tutela, en procura de obtener su protección.

   Lo anterior, adquiere especial relevancia en tratándose de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de quien padece una enfermedad ruinosa o catastrófica, que dada su complejidad requiere un manejo oportuno, a través de la práctica de exámenes diagnósticos para establecer las reales condiciones de salud del paciente y el tratamiento médico a seguir, con el objeto de procurar su supervivencia. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha definido el “derecho al diagnóstico”, como“la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.” [16]

   (ii) Cuando dicho servicio haya sido ordenado por médico tratante adscrito a la E.P.S. encargada de garantizar su prestación.

   Por regla general, para que proceda la autorización de un servicio de salud se requiere que el mismo haya sido ordenado por un médico adscrito a la E.P.S. encargada de garantizar su prestación. No obstante, de forma excepcional, es posible ordenar su suministro, incluso por vía de tutela, aun cuando el mismo haya sido prescrito por un médico particular, cuando el concepto de este último no es considerado por la E.P.S., ni para controvertirlo ni para confirmarlo.

   Según lo ha señalado esta Corporación, distintas son las razones que llevan a los asuarios a acudir a médicos particulares. Uno de estos casos tiene que ver con la actuación negligente de las E.P.S. de no brindarle al paciente la atención médica oportuna y especializada para diagnosticar y tratar una determinada patología.

   En este caso, cuando el usuario acude a un médico externo, y la E.P.S. tiene acceso al concepto o a la prescripción médica, está en la obligación de confirmarlo, modificarlo o descartarlo, a través del Comité Técnico Científico o mediante la valoración del estado de salud del paciente por parte de un galeno que si esté adscrito a la respectiva entidad.

   Bajo esta premisa, la Corte ha considerado que “el concepto médico externo vincula a la E.P.S., obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto”[17]. Cuando no se cumple dicho cometido, se adopta como principal criterio de valoración el concepto emitido por el profesional no adscrito.

   En conclusión, es procedente la orden de rembolso de gastos médicos por vía de tutela cuando el servicio requerido fue prescrito por un médico particular, siempre y cuando la E.P.S. obligada a su prestación, no haya controvertido dicha opinión médica con base en criterios científicos o técnicos, y el servicio se requiera con necesidad.

   En este orden de ideas, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, la Sala procede a realizar el estudio del caso concreto.

Con fundamento en los hechos que motivaron la presente acción de tutela, y las pruebas que obran dentro del expediente, la Sala de Revisión encuentra acreditados los siguientes hechos:

· Que la señora O.L.R.I., se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de F.E.P.S., en calidad de cotizante dependiente, desde el 29 de abril de 2001.

· Que el 18 de febrero de 2009, a la accionante le fue diagnosticado cáncer de seno y actualmente se encuentra en recuperación.

· Que como consecuencia de dicha patología, la actora fue incapacitada en tres ocasiones, durante el periodo comprendido entre el 18 de febrero y el 3 de abril de 2009, para un total de 39 días. Incapacidad laboral cuyo pago fue negado por la entidad accionada.

· Que para obtener dicho diagnóstico, la señora O.L.R.I. requirió la práctica de diversos exámenes, tales como: mamografía, citología, biopsia extereotáxica y biopsia de seno con cirugía, los cuales, fueron ordenados por su médico tratante particular, y solicitados previamente a la entidad accionada, quien se negó a su prestación sin objetar el concepto médico.

· Que en esa medida, la actora adquirió varias obligaciones crediticias para asumir el costo de la práctica de los referidos procedimientos, que asciende a la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000).

· Que solicitó a la entidad accionada el reembolso de dicha suma, pero la misma se negó, bajo el argumento de haber sido prescritos por médico no adscrito a la E.P.S.

· Que la señora O.L.R.I. labora como docente en un jardín infantil, mediante contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, el cual, comienza con el periodo escolar y culmina al finalizar el mismo.

· Que como contraprestación a su labor, devenga un salario de seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000) mensuales, con el cual contribuye a los gastos de su hogar y al sostenimiento de sus dos menores hijos.

En este orden de ideas, debe recordarse que el problema jurídico que le corresponde resolver la Sala, consiste en determinar si Famisanar E.P.S vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante, por el hecho de: (i) no autorizar el examen hormonal prescrito por su médico tratante a consecuencia del cáncer de seno que padece; (ii) no acceder al reconocimiento y el pago de treinta y nueve (39) días de incapacidad laboral que por dicha circunstancia se generaron y (iii) no efectuar el reembolso de las sumas pagadas por concepto de atención médica particular. Para tal efecto, esta Sala de Revisión analizará en detalle los anteriores supuestos, de conformidad con las consideraciones precedentes.

6.1 . Respecto al no pago de las incapacidades laborales.

Como consecuencia del cáncer de seno que aqueja a la accionante, su médico tratante le ordenó 39 días de incapacidad laboral, durante el periodo comprendido entre el 18 de febrero y el 3 de abril de 2009. El pago de dicha incapacidad no fue autorizada por F.E.P.S., por considerar, que la actora no acreditó el cumplimiento de las cuatro semanas de cotización ininterrumpidas, inmediatamente anteriores a la fecha en que se causó el derecho, como lo exige la ley.

En lo que respecta a esta solicitud de pago, la Sala coincide con la posición asumida por la entidad demandada, en el sentido de que a la actora no le asiste el derecho al pago de tal prestación, pues no se acreditó el cumplimiento de uno de los requisitos exigidos por el Decreto 787 de 2000, concretamente, que “haya cotizado al sistema de seguridad social en salud un mínimo de cuatro (4) semanas anteriores la ocurrencia de la incapacidad de forma ininterrumpida y completa”

En efecto, si la incapacidad tuvo lugar entre el 18 de febrero y el 3 de abril de 2009, se requería que la actora hubiere cotizado al sistema de forma ininterrumpida y completa los meses de enero y febrero de 2009. Sin embargo, esto no sucedió, por cuanto en el mes de enero sólo cotizó los primeros 16 días y en el mes de febrero no reporta ninguna cotización.

Lo anterior, en razón a que la accionante, debido a la naturaleza del contrato de trabajo celebrado con su empleador, esto es, a término fijo inferior a 1 año como docente de una institución privada, quedó desempleada al vencimiento del mismo en el año 2008, que es concomitante con la terminación del periodo escolar. Entonces, en esa etapa transitoria de desempleo, hasta 2 de febrero de 2009, cuando inician las actividades educativas y es nuevamente contratada, se generaron los dos primeros periodos de cotización de los cuatro exigidos.

Ello, se evidencia en el siguiente cuadro extraído de las pruebas que reposan en el expediente:

Periodo

Fecha de pago

Días

Agosto 2008

12/08/2008

30

Septiembre 2008

09/09/2008

30

Octubre 2008

09/10/2008

30

Noviembre 2008

10/11/2008

30

Diciembre 2008

09/12/2008

30

Enero 2009

05/01/2009

16

Febrero 2009

-------------------------

---------------

Marzo 2009

09/03/2009

30

Por lo tanto, no existiendo vínculo laboral durante el periodo de incapacidad, y al no haberse efectuado las cotizaciones durante ese periodo de forma independiente, no le asiste obligación legal a la Entidad Promotora de Salud de asumir el pago de la prestación solicitada. En tal sentido, no procede el amparo de tutela en lo que a este aspecto se refiere, máxime cuando no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en razón a que la accionante actualmente se encuentra laborando y percibe un salario que le permite satisfacer sus necesidades personales y familiares.

6.2 . Respecto al reembolso de dinero por asunción de gastos médicos.

La señora B.E.Q., solicitó la devolución del dinero que tuvo que pagar por los procedimientos denominados: mamografía, citología, biopsia estereotáxica, biopsia de seno y examen hormonal, los cuales, no fueron autorizados por la entidad accionada, bajo los supuestos de haber sido prescritos por un médico particular y no encontrarse algunos de ellos incluidos en el P.O.S.

La actora acudió a F.E.P.S. en demanda del servicio de salud por padecer fuertes dolores en su seno izquierdo, pero ante la renuncia del médico general de remitirla al especialista como era su deber, se vio obligada a acudir a un médico particular, quien luego de valorar su estado de salud le prescribió varios exámenes cuyo costo tuvo que sufragar, ante la negativa de la entidad accionada de autorizarlos, y de los cuales se concluyó que padece cáncer de seno.

Por lo anterior, manifiesta que adquirió varios créditos -que constan en letras de cambio cuya copia adjuntó a la demanda de tutela-, para la práctica de los exámenes ordenados por su médico tratante, ante la urgencia de obtener un diagnóstico oportuno, y que, actualmente, no cuenta con capacidad económica para asumir el pago de diga obligación.

Para resolver este punto, es importante reiterar que este Tribunal Constitucional, de manera excepcional, ha ordenado el reembolso del dinero que han tenido que sufragar los usuarios del Sistema, a manera de indemnización en abstracto, ante la negligencia de las E.P.S en atender de manera oportuna las continencias que los aquejan, en los siguientes casos:

(i) Cuando se niegue la prestación de un servicio de salud incluido en el Plan Obligatorio de Salud, sin justificación legal.

Para verificar el cumplimiento de esta regla, es importante determinar si los exámenes médicos, de los cuales se solicita el reembolso de su costo, se encuentran o no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

Para ello, cabe señalar que los servicios que contempla el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, se encuentran regulados en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social. En dicho documento, se estableció un Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De acuerdo con lo anterior, efectuado el estudio del referido Manual, la Sala advierte que los procedimientos denominados mamografía, citología y biopsia de seno, que requirió la actora, se encuentran expresamente incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. No sucede lo mismo, en tratándose de la biopsia estereotáxica y el examen hormonal, los cuales no se encuentran incluidos en el P.O.S.

En efecto, en la Resolución 5261 de 1994, “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, se precisa lo siguiente:

· ARTICULO 72. Definir para las intervenciones de toma de Biopsias, la siguiente nomenclatura y clasificación: Incluye: La efectuada por: Función, aspiración, curetaje, incisión

(…)

9. PIEL, MAMA Y ANO

BIOPSIA EN MAMA

17910 Glándula mamaria 04

· ARTICULO 75. Establecer como las actividades y procedimientos Anatomo-Patológicos, los siguientes:

(…)

20301 Vaginal tumoral

20302 Vaginal funcional (cada muestra)

· ARTICULO 107. RADIOLOGIA. Se establecen los siguientes exámenes radiológicos en el nivel II de complejidad:

(…)

2. Tórax

   - Fluoroscopia pulmonar, movilidad diafragmática.

   - Serie cardiovascular

   - Proyecciones adicionales de tórax (apicograma, decúbito lateral, oblicuas, lateral con bario)

   - Xero mamografía o mamografía, localización (Uni o bilateral).

   De lo anterior se concluye que, en relación con los exámenes que se práctico la accionante con su propio peculio y que se encuentran incluidos en el P.O.S., esto es, la mamografía, la citología y la biopsia de seno, F.E.P.S. no tenía justificación legal para negarlos, como quiera que era su obligación garantizar la prestación de los mismos y asumir su costo. En tal sentido, se cumple el primer presupuesto para que proceda la acción de tutela con el fin de obtener el rembolso de gastos médicos.

   Adicionalmente, es preciso recordar, que la actora se vio obligada a consultar un médico particular ante la negligencia de F.E.P.S. de brindarle, de manera oportuna, la atención médica requerida. En ese sentido, tuvo que sufragar el costo de todas las consultas médicas en las cuales se ordenaron los procedimientos de los que hoy solicita el reembolso de su costo. Por tanto, en este aspecto, la Sala considera que también es viable la devolución de estas sumas.

   Ahora bien, respecto a los procedimientos que se encuentran excluidos del P.O.S., es decir, la Biopsia extereotáxica y el examen hormonal, reitera la Sala que no es posible ordenar la devolución de su costo, en la medida en que no se satisfizo el requisito en mención.

   (ii) Cuando dicho servicio haya sido ordenado por médico tratante adscrito a la E.P.S. encargada de garantizar su prestación. En este punto, conviene precisar que, si bien es cierto, los exámenes que se practicó la actora con su propio peculio, fueron prescritos por un profesional no adscrito a la entidad accionada, también lo es que, en el momento en que la misma acudió a la E.P.S para que le fueran autorizados, ésta entidad se negó a ello sin controvertir la opinión médica particular a través del Comité Técnico Científico o mediante la valoración de su estado de salud por parte de un médico que si esté adscrito a dicha entidad.

   En estos casos, la Corte ha considerado que “el concepto médico externo vincula a la E.P.S, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto”[18]. Cuando no se cumple dicho cometido, se adopta como principal criterio de valoración el concepto emitido por el profesional no adscrito.

   En conclusión, la Sala admite como válido el concepto emitido por el Dr. E.D.A., en cuanto a los servicios de salud que le ordenó a la actora, esto es, la mamografía, la citología y la biopsia de seno y, en esa medida, se cumple a cabalidad dicho requisito.

   6.3 . Respecto a la no autorización del examen hormonal y el reembolso de su costo.

   A la accionante le fue ordenada por su médico tratante, adscrito a la E.P.S., la práctica de un examen hormonal, como parte del tratamiento contra el cáncer de seno que padece. Dicho servicio, fue solicitado, previamente, a F.E.P.S., la cual se negó a autorizarlo, bajo el argumento de encontrarse excluido del P.O.S. En consecuencia, la actora promovió acción de tutela, con el propósito de que se ordenara a la accionada la prestación de dicho servicio.

   Los jueces de instancia tutelaron su derecho a la salud y, adicionalmente, ordenaron el tratamiento integral solicitado, que incluyó el “examen hormonal”. Empero, en el material probatorio que obra en el expediente, se encuentra una factura de venta por valor de $80.000 que hace referencia al examen mencionado y copia del resultado del mismo, lo que permite entender que la accionante, en su afán de obtener un diagnóstico oportuno y poder continuar con el tratamiento médico adecuado, decidió sufragar el costo de dicho servicio antes de que le fuera notificado el fallo de primera instancia. Ahora lo que se discute, es si procede o no el reembolso de su costo.

   Para tal efecto, una vez verificado el contenido del Decreto 5261 de 1994, la Sala encuentra que, el examen hormonal no hace parte de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, es importante recordar, que la jurisprudencia constitucional ha señalado, que cuando las E.P.S. niegan algún servicio de salud que la persona requiera con “necesidad” para tratar una determinada patología, por no encontrarse incluido en el P.O.S, se vulnera el derecho fundamental a la salud, y en esa medida, es posible aplicar las reglas fijadas por la Corte Constitucional para la inaplicación de las normas sobre exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud,[19]en aras de amparar el derecho conculcado. En este caso, no es procedente aplicar las referidas reglas, por cuanto a la accionante ya le fue practicado el examen solicitado.

   En suma, como quiera que el examen hormonal que requirió la actora y del cual asumió su costo, no está incluido en el P.O.S, no es procedente la orden de reembolso del dinero que sufragó por éste.

7. Decisión que debe adoptar la Corte en el presente asunto.

   7.1. En la medida en que los jueces de tutela concedieron el amparo del derecho a la salud de la accionante, la Sala confirmará los fallos proferidos en primera y en segunda instancia, en lo que a este derecho se refiere.

   7.2. En relación con el pago de incapacidades labores, como quiera que se comprobó que la accionante no reúne los requisitos legales para acceder a dicha prestación, se negará el amparo del derecho al mínimo vital en ese aspecto.

   7.3. Ahora bien, en cuanto a la solicitud de reembolso de gastos médicos, esta Sala de Revisión considera que la entidad accionanda actuó de manera negligente al no haberle garantizado a la actora la prestación del servicio requerido de manera oportuna, esto es, las consultas médicas y los exámenes denominados mamografía, citología, y biopsia de seno con cirugía, y al no asumir el costo de los mismos, a pensar de estar contenidos en el P.O.S, por lo que, en ese sentido, vulneró sus derechos fundamentales.

   7.4. Por tanto, como ya fue mencionado en el numeral 6.2. de esta providencia, se cumplen los requisitos para que, en sede de tutela, se ordene la devolución de los gastos médicos en los que incurrió la actora, únicamente en cuanto a los servicios que se encuentran incluidos en el P.OS., esto es, la mamografía, la citología y la biopsia de seno. En esa medida, la Sala ordenará que ello se haga efectivo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,