Sentencia de Tutela nº 542/09 de Corte Constitucional, 6 de Agosto de 2009

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la S. de Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta S. de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.

1.1. SOLICITUD

La ciudadana G.K.G.C. demanda al juez de tutela proteger sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y a la vida digna, presuntamente vulnerados por la EPS Humana Vivir al no suministrarle el servicio de salud en su domicilio. Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho:

1.1.1. Hechos y argumentos de derecho

1.1.1.1. La accionante afirma vivir en Tauramena (C.), en la cual se afilió en calidad de beneficiara del servicio de salud con la EPS Humana vivir.

1.1.1.2. Narra que sufre de Lupus Eritematoso Sistémica y Befritis Lupica Grado IV, la cual es una enfermedad auto inmune que implica tratarse de manera continua y permanente.

1.1.1.3. Explica que por su estado de salud los médicos tratantes le ordenaron varios procedimientos en la unidad renal de una institución médica en Bogotá D.C.

1.1.1.4. Afirma que su desplazamiento y el de su acompañante desde Tauramena hasta Bogotá D.C., le implica asumir todos los costos de transporte, alimentación y hospedaje, los cuales no tiene como sufragar de manera constante.

1.1.1.5. Aduce que cerca al municipio donde habita está Yopal, sitio que cuenta con centros médicos dotados de infraestructura médica para prestar el tratamiento requerido y a la cual podría desplazarse sin necesidad de efectuar grandes viajes, lo que significaría tener una mejorar calidad de vida.

1.1.1.6. Por esta razón solicitó a la EPS demandada le suministrara el tratamiento médico en Yopal, ciudad cercana a su domicilio, a lo que se negó, por no tener convenios con ninguna IPS en esa zona de Colombia.

1.1.1.7. Asegura que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 las entidades prestadoras del servicio de salud tienen posibilidad de autorizar tratamientos por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Agrega que, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones tuteló y ordenó el suministro de procedimientos no incluidos en el POS, puesto que las EPS están en la obligación de garantizar a los usuarios el goce efectivo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.

1.1.1.8. Considera que la EPS Humana Vivir vulneró sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, en tanto la limita a tener un servicio de salud rápido y menos costoso, al negarle el tratamiento médico en Yopal cuando esa población está a cincuenta minutos de donde vive en Tauramena.

1.1.1.9. Finalmente, solicita el servicio de salud en la clínica S.L.. –Unidad Renal- ubicada en Yopal, para asistir a consulta médica y recibir el tratamiento pertinente.

1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Recibida la solicitud de tutela, el 5 de agosto de 2008 el Juzgado Promiscuo Municipal de Tauramena admitió la acción y ordenó correr traslado de la misma a la EPS Humana Vivir.

1.2.1 Argumentos expuestos por la EPS Humana Vivir. La EPS demandada afirma que en ningún momento negaron el servicio de salud a la señora G.K.G.C., pues en varias ocasiones le autorizaron la atención médica en Nefrología.

Aduce no contar con un red propia de clínicas, por lo que contrata con instituciones prestadoras del servicio de Salud para prestar la atención del Plan Obligatorio de Salud.

Señala que la accionante recibe tratamiento médico en la IPS R.T.S Ltda. Red Nacional de Servicios de Terapia Renal de Bogotá D.C, entidad con la cual celebró un convenio para la atención de pacientes con enfermedades renales, pues se especializa a nivel nacional en el tratamiento del riñón. Sobre el punto indica: “A este usuario no se le han negado los servicios y se están enviando las autorizaciones para otra institución porque la EPS lo puede hacer, donde tenga convenio como dice la norma, además son instituciones con un grupo profesional solo especializados en tratamientos renales.”

Insiste que al no haber ninguna negación del servicio, debe declararse la improcedencia de la acción por haber una carencia actual de objeto o un hecho superado.

Por último solicita se vincule a la Secretaría de Salud del C. en virtud de la integración del litisconsorcio necesario. Aduce que cuando el usuario exige un tratamiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, los entes territoriales cuentan con la obligación de suministrarlo a través de la red hospitalaria pública.

En ese orden de ideas, mediante auto del 11 de agosto de 2008 se ordena la vinculación de la Secretaria de Salud del Departamento del C..

1.2.2 Secretaría de Salud del C.

Respecto a las pretensiones de la demanda, el Secretario de Salud del C. considera que no está en discusión la responsabilidad de la prestación del servicio de salud, pues se discute es si lo autorizan en Yopal y no en Bogotá D.C. En ese contexto la EPS demandada aceptó la obligación de garantizar la atención médica pero con las entidades pertenecientes a su red de prestadoras del servicio de salud con las cuales tiene contrato. Razón por la cual no es pertinente vincular a la secretaria cuando es claro que no hay ningún tipo de responsabilidad en el asunto.

No obstante, se pronuncia respecto a la controversia y cita el parágrafo 1° del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 que indica: “El usuario que vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta, podrá cambiar de aseguradora sin importar el tiempo de permanencia en esta. El traslado voluntario de un usuario podrá hacerse a partir de un año de afiliado a esa EPS según reglamentación que para dichos efectos expida el Ministerio de la Protección Social. La Superintendencia Nacional de Salud podrá delegar en las entidades territoriales la autorización de estos traslados. La aseguradora que incurra en las causales mencionadas en el presente artículo será objeto de las sanciones establecidas en la Ley por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, salvo las limitaciones a la libre elección derivadas del porcentaje de obligatoria contratación con la red pública.”

1.3 PRUEBAS DOCUMENTALES

1.3.1 Documentos obrantes dentro del expediente

O. en el expediente, entre otros, los siguientes documentos:

1. Copia de la tarjeta de afiliación en la cual consta que G.K.G.C. recibe los servios del Plan Obligatorio de Salud en Tauramena (C.) en la IPS PV-Servimédicas- Tauramena.

2. Copia de la cédula de ciudadanía.

   1.3.2Documentos allegados por la accionante a la S. de Revisión

1. Copia de la consulta externa como particular en la Clínica SES Salud Ltda., donde consta la siguiente información:

   “Concepto

   Paciente de 29 años de edad portadora de Nefropatia Lupica Clase IV diagnosticada hace 9 años por biopsia renal (2) y con

   aparente función renal en el momento actual con evidencias clínico humorales de Sindrome Nefrótico. Ausencia de HTA y presencia de hematuria microscópica en tratamiento actual por autoprescripción de prednisolona (50mg/día) y micofenolato de mofetilo. Consideramos se debe remodelar su terapéutica actual especialmente en lo referente a dosis y añadir terapia con diuréticos de asa e incrementar ingesta proteica. Se debe realizar estudio de función renal y paraclínicos no realizados.

   “Conducta

   Incrementar ingesta calórico proteica, reducir ingesta de sal, iniciar terapia con furosemida, se ajusta dosis de prednisolona a razón de 1 MG/KG/Día por 4 semanas y valorar. Se recomienda evaluación con nutrición después de resultados de paraclínicos indicados”

   1.3.3 Pruebas practicadas por la S. Sexta de Revisión.

   El 6 de marzo de 2009, se solicitó a la EPS Humana Vivir S.A informara, i) con que IPS tiene contrato vigente en la ciudad de Yopal y/o Tauramena o en otra ciudad cercana, ii) a qué tratamiento médico se somete actualmente a G.K.G.C. para la atención de la enfermedad L.E.S. y Nefritis Lúpica Grado IV y en qué IPS se le presta atención actualmente, iii) con qué Instituciones Prestadoras de Salud tiene convenios, para la atención de enfermedades renales que tengan sedes cerca a Yopal o a Tauramena (C.).

   El 18 de marzo de 2009 la Secretaria General de la Corte Constitucional informa que durante el término probatorio no se recibió respuesta.

   En consecuencia, el 27 de marzo de 2009 la S. Sexta de Revisión requirió a la EPS Humana Vivir para que cumpliera la orden dada en el auto del 6 de marzo de 2009.

   El 11 de junio de 2009 la EPS Humana Vivir responde a los cuestionamientos de la siguiente forma:

   - “De acuerdo con la información suministrada por la Dirección Nacional de Convenios de esta EPS, a través del Dr. A.D.V., la compañía accionada tiene contratos vigentes en la ciudad de Yopal (C.) con las siguientes Instituciones Prestadoras de Servicios:

   Previmedic S.A

   IPS Medytec Salud

   Laboratorio Clínico N.Á.Á.

   Sociedad Clínica C.

   ESE Hospital de Yopal

   - A su vez la Coordinación Nacional de Autorizaciones a través de la Dra. C.M.L. y la Regional de Humana Vivir EPS de la ciudad de Yopal, informan que la señora G.K.G.C., actualmente recibe las consultas especializadas en la Sociedad Clínica C. Ltda y se le está suministrando el medicamento Micofenolato ( Cellcept) tableta x500mg, de acuerdo a lo ordenando por su médico tratante.

   - De acuerdo con la información suministrada por la Dirección Nacional de Convenios de Esta EPS, a Través del Dr. A.D.V.H.V.S.. EPS, actualmente tiene convenio para la atención de enfermedades renales en las siguientes Instituciones Prestadoras de Servicios de Villavicencio y Bogotá D.C., siendo las ciudades más cercanas a Yopal y Tauramena:

   Villavicencio:

   RTS LTDA.

   Bogotá D.C.:

   ESE Hospital Santa Clara

   Fundación Hospital San Carlos

   Hospital Occidente de K. III nivel

   Hospital Simón Bolivar III Nivel ESE

   Procardio Servicios Médicos Integrales Ltda

   Videlmédica Internacional SA.

   RTS LTDA.” (N. por fuera del texto original)

2.1. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA –JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL TAURAMENA.

2.1.1. Consideraciones

En sentencia proferida el veinte de (20) de agosto de dos mil ocho (2008), el Juzgado Promiscuo Municipal de Tauramena negó la protección del derecho fundamental a la salud, vida digna y seguridad social en salud, por cuanto consideró que la demandante no probó haber acudido ante la EPS Humana Vivir para solicitar la atención médica en Yopal.

Agrega que la EPS Humana Vivir suministra a la accionante el tratamiento necesario para tratar el Lupus, en una institución especializada en Bogotá D.C y con la que tiene un convenio vigente para prestar el servicio de salud en nefrología.

Afirma que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que prospere la acción de tutela en los asuntos de tratamientos por fuera del POS, es necesario que haya orden del médico tratante y esté adscrito a una IPS que tenga contrato con la EPS demandada, lo cual no ocurrió, puesto que la demandante recibe la atención necesaria en un centro de salud especial.

Indica que “la accionante no acreditó dentro el plenario la incapacidad económica para sufragar los gastos de desplazamiento a la ciudad de Bogotá D.C en procura de atención médica”, hecho que no es suficiente enunciar sino que es necesario probar.

Concluye el juez de instancia, que la demandada presta eficientemente los servicios de salud, razón por la cual no tomará las afirmaciones de la demandante como ciertas.

2.1.2. Impugnación de la decisión de primera

Al ser le notificada la anterior decisión, la demandante la impugnó con fundamento en las siguientes consideraciones:

Destaca que si bien la EPS demandada le suministra la atención necesaria, no se la ofrece en una ciudad cercana a su domicilio, pues cada cita médica se vuelve un problema al no poder cubrir los gastos del viaje desde Tauramena hasta Bogotá D.C, y verse en la necesidad de acudir a préstamos, sin tener como pagarlos.

Es enfática en afirmar que de acuerdo con el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 la EPS demandada está en la obligación de cubrir el trasporte, alojamiento y alimentación desde Tauramena a Bogotá o garantizar el servicio de salud en una IPS más cercana a su domicilio, sin asumir grandes costos para poder recibir la atención médica pertinente.

Asegura que no solicitar a Humana Vivir EPS por escrito la prestación del servicio de salud en una IPS más cercana a su domicilio, no asegura que se lo autorizaran, pues la EPS negaría ese cambio, como ha sido hasta el momento su posición.

2.1.3. Sentencia de Segunda Instancia – Juzgado Promiscuo del Circuito de Monterrey ( C.)

A través de la Sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008) el Juez Promiscuo del Circuito de Monterrey decidió confirmar la sentencia de primera instancia. Argumentó que la EPS Humana Vivir no negó la atención médica, tampoco el trasporte, alojamiento y alimentación hasta la ciudad de Bogotá D.C, en la medida que no se los solicitó, por no existir en el expediente prueba de lo contrario.

3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

La S. Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la S. correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.

3.2. PROBLEMA JURÍDICO

La señora G.K.G.C. habita en Tauramena (C.) y como beneficiaria del servicio de salud a la EPS Humana Vivir, se le presta la atención médica en una IPS de Bogotá D.C. La accionante indica, padecer de Lupus Eritematoso Sistémica y Befritis Lupica Grado IV y recibir tratamiento renal en una IPS en Bogotá D.C., lo cual le implica asumir los costos de traslado sin tener los ingresos necesarios para ello. Agregó que eso no sería necesario si la EPS demandada le prestara el servicio de salud en una IPS cercana a su domicilio como en la ciudad de Yopal, donde hay centros médicos con las posibilidades técnicas para atenderla, sin necesidad de incurrir en grandes erogaciones económicas por concepto de trasporte, alojamiento y alimentación por la cercanía entre Tauramena y Yopal, frente a lo que implica viajar hasta Bogotá D.C.

3.2.1. En esas condiciones la S. entrará analizar si la EPS Humana Vivir le vulneró los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la seguridad social en salud a la señora G.K.G.C., al suministrarle los tratamientos médicos en una IPS en Bogotá D.C y no en una población cercana a su domicilio, puesto que ello le implica incurrir en gastos de trasporte, alimentación y alojamiento, sin tener los ingresos económicos para sufragarlos cada vez que tenga una cita médica.

Con el fin de solucionar la controversia, esta S. abordará la jurisprudencia respecto a la obligación que tienen las Entidades Prestadoras de Salud de asumir los traslados del paciente hasta el sitio donde se presta la atención médica.

3.3. El derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.

El derecho a la vida humana está establecido desde el preámbulo mismo de la Constitución, como un valor superior que debe ser protegido por el Estado, tanto por las autoridades públicas como por los particulares.

La Corte en varias de sus sentencias ha reiterado, que se debe aplicar el derecho a la seguridad social, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establece la ley y el artículo 365 de la Constitución, que señala como características de los servicios públicos ser un servicio inherente a la finalidad social del Estado y que como tal, tiene el deber de asegurar su prestación de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

De igual manera, esta Corporación[1] ha destacado la importancia del derecho a la vida, como el más trascendente y fundamental de todos los derechos y ha indicado que éste debe interpretarse en un sentido integral de “existencia digna” conforme con lo dispuesto en el artículo 1º Superior, que establece como principio fundamental “el respeto de la dignidad humana.”

Ahora bien, inicialmente esta Corporación en varios pronunciamientos explicó que el derecho a la salud es de carácter prestacional. Por tanto, podía llegar a ser protegido por la acción de tutela cuando se diera la conexidad con un derecho fundamental.

Posteriormente, la Corte fue matizando esa posición y en varias providencias reconoció el carácter de fundamental y autónomo del derecho a la salud. Para el caso por ejemplo, de las personas de la tercera edad, los niños o en situaciones en los que la Ley hubiere definido el derecho.

En la Sentencia T-760 de 2008[2] del treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008), la Corte Constitucional analizó las distintas posiciones jurisprudenciales que se desarrollaron para la protección del derecho a la salud, entre ellas la conexidad y planteó que ésta ya no debía utilizarse, porque el derecho a la salud es de aplicación autónoma, partiendo de la base que hay unas normas específicas que lo desarrollan y por tanto se hace exigible como fundamental.

Se explica que un derecho no es fundamental por estar o no en un capitulo específico de la Constitución, pues el artículo 94 establece que no todos los derechos están consagrados expresamente en el texto. En esas condiciones no pueden negarse como derechos aquellos que ‘siendo inherentes a la persona humana’, no estén enunciados en la Carta.[3]

En ese contexto, la Corte aborda el tema de la fundamentalidad del servicio de salud y la obligación del Estado de implementar una política de salud progresiva acorde con las necesidades y los avances de la medicina.

Sobre el punto dijo lo siguiente:

“(...) Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento médico),[4] o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP–).

“(…) Otras de las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un derecho. Tanto la decisión democrática acerca del grado de protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopción e implementación de las formas específicas de garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos.

“(…) 3.3.7. Ahora bien, la Corte no sólo reconoce que la defensa de muchas de las facetas prestacionales de un derecho constitucional requiere acciones variadas y complejas por parte del Estado. También reconoce que les compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor, decidir cuáles son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el derecho del accionante.[5] Garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sean estos de libertad o sociales, es un mandato constitucional que irradia el ejercicio del poder público y determina una de sus funciones principales en un Estado Social de Derecho.[6]

“(…) 3.3.8. La progresividad justifica la imposibilidad de exigir judicialmente en casos individuales y concretos, el inmediato cumplimiento de todas las obligaciones que se derivarían del ámbito de protección de un derecho constitucional, pero no es un permiso al Estado para que deje de adoptar las medidas adecuadas y necesarias orientadas a cumplir las obligaciones en cuestión, valga repetir, progresivamente. Para la jurisprudencia “el que una prestación amparada por un derecho sea de carácter programático no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse.[7]

“(…) 3.3.9. Para la jurisprudencia constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, “lo mínimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos[8]. Por ello, al considerar un caso al respecto, la Corte señaló que si bien el accionante ‘no tiene derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene derecho a que por lo menos exista un plan’.[9]

“(…) En consecuencia, se desconocen las obligaciones constitucionales de carácter prestacional y programático, derivadas de un derecho fundamental, cuando la entidad responsable de garantizar el goce de un derecho ni siquiera cuenta con un programa o con una política pública que le permita avanzar progresivamente en el cumplimiento de sus obligaciones correlativas.”

De lo anterior se desprende que el derecho a la salud es fundamental desde una perspectiva prestacional, el cual implica i) la existencia de una ley que lo desarrolle; es decir el Plan Obligatorio de Salud junto con las normas reglamentarias y ii) la obligación del Estado de tener una política que implique cubrir paulatinamente cada necesidad que se presente en la ejecución del servicio de salud. Entonces cuando se presenta una deficiencia por parte del Estado en garantizar progresivamente el cubrimiento de las distintas enfermedades o patologías que una persona llegare a necesitar, hace procedente la acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la salud.

3.4. LA ACCESIBILIDAD AL SERVICIO DE SALUD COMO PARTE INTEGRAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD

La Salud como un derecho fundamental además de implicar la obligatoriedad de cubrir el tratamiento necesario para salvaguardad la vida en condiciones dignas, incluye ciertos elementos necesarios para la prestación material del servicio de salud, entre estos, el pleno acceso material a los beneficios del Plan Obligatorio de Salud en establecimientos médicos como las Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud contratadas por la Entidad Promotora de Salud.

En consecuencia, la EPS debe ofrecerle al afiliado la posibilidad de escoger en su lugar de domicilio la IPS más cercana de su residencia, para que reciba de manera efectiva los servicios de salud contenidos dentro y fuera del Plan Obligatorio de Salud. No obstante, el usuario está en la obligación de utilizar la Institución Prestadora del Servicio de Salud en la zona donde habita, y excepcionalmente, previa autorización de la EPS, podría remitirse a una IPS distinta.

En ese contexto, el artículo 3° de la Resolución 5261 de 1994 señala:

“UTILIZACION DE SERVICIOS POR MUNICIPIO Y ZONA DE RESIDENCIA. Todo paciente deberá utilizar los servicios con los que se cuente en su municipio o zona de residencia , salvo en los casos de urgencia comprobada o de remisión debidamente autorizada por la E.P.S.. Toda persona y su familia al momento de la afiliación a la E.P.S. deberá adscribirse para la atención ambulatoria en alguna de las I.P.S. más cercanas a su sitio de residencia dentro de las opciones que ofrezca la E.P.S., para que de esta manera se pueda beneficiar de todas las actividades de promoción y fomento de la salud y prevención de la enfermedad. El usuario podrá solicitar cambio de adscripción a la I.P.S. como máximo una vez por año.”

Ciertamente, en aquellas situaciones en las cuales los pacientes se remitan para recibir el tratamiento en una IPS que se encuentra en otra ciudad distinta a la de su residencia, en principio es responsabilidad de afiliado o su familia asumir los gastos de traslado, pero sólo en casos excepcionalísimos será responsabilidad de la Entidad Promotora del Servicio de Salud asumir el costo de ellos.

En ese contexto en la Sentencia T-1026 de diez (10) de octubre de dos mil cinco (2005) [10] se indicó:

“Esta Corporación, en reiterados pronunciamientos[11], ha sostenido que por regla general los costos de desplazamiento de una persona que se encuentra vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el propósito que le realicen cualquier tratamiento médico que no pueda ser practicado en su lugar de residencia, corresponden al paciente o a su familia, y solamente en casos especiales, -esto es de manera excepcional-, las entidades prestadoras del servicio público de salud, tienen la obligatoriedad de proveer los medios necesarios que se requieran, a fin de que los usuarios tengan acceso integral a los servicios que no son ofrecidos en el sitio donde residen, situación que debe ser debidamente ponderada por el juez de tutela, a quien en últimas le corresponderá “evaluar la pertinencia y viabilidad que tiene (...) ordenar que una empresa prestadora de servicios de salud facilite transporte a sus pacientes”[12].”

Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[13] en la Observación General 14 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, explicó que la salud es un derecho humano fundamental que en todas sus formas y a todos los niveles abarca cuatro elementos esenciales e interrelacionados como lo son: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Respecto a accesibilidad, se mencionó lo siguiente:

2. Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:

ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades.

De lo anterior, se entiende que las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado tienen la obligación de hacer accesible el servicio de salud a los usuarios de forma material mediante la atención en clínicas, hospitales o centros de salud en las distintas zonas del país.

No obstante, cuando la EPS no presta el servicio de salud en el domicilio de los usuarios, no se puede afirmar que se garantiza la accesibilidad, pues los induce a trasladarse hasta donde les prestará el tratamiento, sin evaluar si cuentan con la capacidad económica para hacerlo.

En esas condiciones, los medios de accesibilidad forman parte del derecho fundamental a la salud, lo cual implica que así los pacientes tengan la responsabilidad de acudir a la prestación del servicio por su propia cuenta o la de sus familiares, con el cubrimiento de los gastos que ello represente, eso no es estrictamente aplicable en todos los eventos, pues el afiliado o beneficiario y su familia pueden no tener los recursos para sufragar el desplazamiento hasta el sitio en donde se le presta el servicio de salud, evento en el cual las entidades prestadoras del servicio de salud estarían en la obligación de cubrir el traslado de sus afiliados hasta la Institución Prestadora del Servicio de Salud para recibir el tratamiento de salud pertinente.

En síntesis, el derecho fundamental a la salud abarca los distintos tratamientos, medicamentos y procedimientos necesarios para restablecer el adecuado funcionamiento del organismo, además de los medios del traslado del paciente cuando éste no tenga recursos económicos y la EPS no pueda garantizar la accesibilidad del servicio, por no contar con establecimientos médicos en la ciudad de habitación.

Sin embargo, la Corte Constitucional fijó las reglas jurisprudenciales, para que pueda proceder la acción de tutela en los asuntos donde se solicite a las EPS o EPS-S el cubrimiento del trasporte de pacientes. Los anteriores presupuestos se sintetizaron en la Sentencia T-206 del veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008)[14] de la siguiente forma:

“(…)el juez de tutela puede ordenar a las EPS o ARS, con cargo a los recursos del FOSYGA o del subsidio a la oferta, según sea el caso, el suministro de pasajes y gastos de manutención y alojamiento en otra localidad, siempre que en el caso concreto advierta las siguientes circunstancias:

(i) que se encuentre demostrado que ni el paciente ni su familia cuentan con ingresos suficientes para sufragar el costo del traslado a la localidad donde debe ser suministrado el servicio,

(ii) que se encuentre acreditado que la prestación de éste es indispensable para garantizar el derecho a la salud o a la integridad del paciente,

(iii) que pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, no existan posibilidades reales y razonables de que la EPS o ARS pueda ofrecer el servicio en el lugar de residencia del usuario.[15]”[16]

No obstante, cuando el paciente requiera el desplazamiento desde su residencia hasta a otra ciudad, con el fin de obtener cualquier tratamiento médico, así sea un niño, esas subreglas jurisprudenciales no deben ser aplicadas de manera rigurosa por el juez de tutela sino matizadas en concordancia con el caso concreto.[17]

3.5. CASO CONCRETO

En el presente asunto la señora G.C. residente en la población de Tauramena, padece la enfermedad de L.E.S. y Nefritis Lupica Gardo IV, para la cual se le otorga tratamiento renal en la ciudad de Bogotá D.C.

Sin embargo, la atención médica se le presta en una ciudad distinta a la de su habitación, por ello la actora aduce la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, puesto que ni ella, y su familia cuentan con los ingresos económicos suficientes para sufragar los costos del viaje cada vez que debe asistir a la Unidad Renal.

En esas condiciones, la S. establecerá si se cumplen los presupuestos necesarios para exigir que la EPS Humama Vivir cubra el trasporte de la señora G.K.G.C. desde de Tauramena hasta una IPS en Bogotá D.C donde recibe el tratamiento de salud o que le sea prestado en Yopal.

3.5.1 Que se encuentre demostrado que ni el paciente ni su familia cuentan con ingresos suficientes para sufragar el costo del traslado a la localidad donde debe ser suministrado el servicio

En lo referente a la situación económica de la accionante y la familia, la Corte Constitucional ha indicado que ante la afirmación de ausencia de recursos por parte del actor, se le conoce como una negación definida, la cual implica se invierta la carga de la prueba y corresponda a la entidad demandada demostrar lo contrario. Al respecto se afirmó lo siguiente en la Sentencia T-206 del veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008)[18]:

“Con el fin de establecer la incapacidad económica para asumir el costo de los servicios médicos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que se aplican los medios probatorios regulados en el Estatuto Procesal Civil, siempre que sean compatibles con la naturaleza del amparo constitucional., cuyas reglas fueron sintetizadas de la siguiente forma:

“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad”.(N. por fuera del texto original)

Así las cosas, la S. encuentra que se cumple con el primer presupuesto, ya que las afirmaciones hechas por la señora G.C. respecto a no tener los medios económicos para sufragar los gastos de trasporte, hospedaje y alimentación son negaciones indefinidas, por ello implica que la EPS Humana Vivir debía demostrar la capacidad económica bien sea de la actora o de su familia, circunstancia que no ocurrió.

3.5.2 Que se encuentre acreditado que la prestación de éste es indispensable para garantizar el derecho a la salud o a la integridad del paciente.

Ante esta exigencia, aunque en la historia clínica de la señora G.K.G.C. no se encuentre una orden médica específica de remisión o atención médica para efectuar el tratamiento médico en la ciudad de Bogotá D.C., la misma entidad demandada reconoce que la actora padece una enfermedad renal la cual requiere tratamiento especializado, al señalar:“el usuario es atendido en RTS, una IPS, especializada a nivel Nacional en pacientes con alteraciones Renales, la usuaria en mención; hace parte de nuestros afiliados de programas especiales por la patología que padece y hay que evitar al máximo las complicaciones producidas por el LES, siendo el riñón el órgano que más alteraciones puede tener por esta patología hasta producirle una perdida total del mismo y agrega “ A este usuario no se le han negado los servicios y se están enviando las autorizaciones para otra institución por que la EPS lo puede hacer, donde tenga convenio como dice la norma, además son instituciones con un grupo profesional solo especializados en tratamientos renales.”

En ese orden de ideas, a la actora se le atendió en la IPS RTS que es la Red Nacional de Servicios de Terapia Renal Ltda, entidad adscrita a la EPS Humana Vivir, en donde se le otorga el tratamiento renal imprescindible para garantizar su estado de salud en condiciones estables. En ese aspecto, la demanda fue clara en explicar que la enfermedad LES o L.E.S. afecta sustancialmente el riñón y de no tratarse podría generar su pérdida.

Por tanto, si la actora no cuenta con los medios para trasladarse hasta el lugar en que se encuentra la IPS, podría vulnerar su derecho fundamental a la salud, pues de este servicio depende la práctica del procedimiento médico pertinente.

No obstante, la EPS demandada argumentó autorizar el servicio médico en una institución más cercana, de acuerdo con el informe rendido a esta S., en el cual explica que la señora K.G.C. recibe consultas especializadas en la IPS Sociedad Clínica C. Ltda, pero no ocurre lo mismo con el tratamiento renal, pues no aduce nada sobre aquel procedimiento.

Por las anteriores consideraciones, se concluye que se acreditó fehacientemente la importancia de proporcionar el traslado de la demandante hasta el sitio en donde se encuentre la IPS, con la infraestructura necesaria para garantizar el tratamiento renal necesario para salvaguardar el derecho fundamental a la salud y la vida en condiciones dignas.

3.5.3 Que pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, no existan posibilidades reales y razonables de que la EPS o ARS pueda ofrecer el servicio en el lugar de residencia del usuario

En ese contexto, esta S. solicitó a Humana Vivir EPS informara “Con qué Instituciones Prestadoras de Salud tiene convenios, para la atención de enfermedades renales que tengas sedes cerca de Yopal o a Tauramena (C.). Al respecto, la entidad respondió tener convenio para la atención de enfermedades renales en la IPS RTS Ltda de Villavicencio y en Bogotá con la ESE Hospital Santa Clara, Fundación Hospital San Carlos, Hospital Occidente de K. III nivel, Hospital Simón Bolivar III Nivel ESE, Procardio Servicios Médicos Integrales Ltda, Videlmédica Internacional SA. y RTS LTDA.”

A juicio de esta S., resulta evidente que la EPS Humana Vivir no cuenta con una Institución Prestadora del Servicio de Salud en la ciudad de Tauramena (C.), puesto que no tiene convenios con alguna IPS especializada en la atención de enfermedades renales.

En esas condiciones, la demandada no está en condiciones de prestar el servicio de salud para atender la enfermedad de la accionante en el lugar de residencia. En estas circunstancias, la población más cercana es la ciudad de Villavicencio en donde se encuentra la RTS Ltda, que es una Institución Prestadora del Servicio de Salud adscrita a la EPS Humana Vivir, especializada en patologías renales.

En efecto, la demandada al no suministrar el traslado a Bogotá D.C, limitó la accesibilidad de la señora G.C. a la prestación del servicio de salud, pues no buscó garantizarle una atención médica integral conforme a sus posibilidades económicas.

Por todo lo anterior, se cumplen todos los presupuestos jurisprudenciales para que la EPS Humana Vivir asuma la obligación de suministrar el trasporte de la señora G.K.G.C. para que reciba tratamiento médico.

Con base en estos argumentos, la S. revocará la sentencia de instancia para conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la seguridad social en salud de la accionante. En consecuencia, se ordenará que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, la EPS Humana Vivir autorice los gastos de transporte de G.K.G.C., desde su residencia hasta la ciudad de Bogotá D.C en donde está la IPS RTS Ltda, o a cualquier otra ciudad distinta, en donde cuente con una IPS especializada en tratamientos renales, previa orden de un médico tratante adscrito a una IPS perteneciente a la red prestadora del servicio de salud de Humana Vivir, que le ordene la practica de algún tratamiento renal para la atención del Lupus Eritematoso Sistémica y Befritis Lupica Grado IV.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,