Sentencia de Tutela nº 450/09 de Corte Constitucional, 9 de Julio de 2009

1. Hechos.

   El 11 de noviembre de 2008, la ciudadana A.E.M.F., instauró acción de tutela contra la empresa promotora de salud EPS SALUDCOOP, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud en conexidad con la seguridad social, con fundamento en los siguientes hechos:

   1.1. La señora A.E.M.F., está afiliada a SALUDCOOP EPS, desde el 30 de marzo del año 2006.

   1.2. El 7 de julio de 2008, tuvo ocasión el parto de su menor hija.

   1.3. El médico tratante le dio incapacidad total de 84 días a partir del 7 de julio de 2008.

   1.4. La incapacidad no le fue pagada por la EPS, con sustento en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 que establece que solo se paga la incapacidad al trabajador dependiente que en los últimos 6 meses haya pagado por lo menos 4 meses oportunamente.

   1.5. La señora M. afirma haber pagado los últimos 6 meses y admite haber hecho el pago de algunos de ellos con un par de días de atraso, liquidando intereses de mora.

   1.6. La EPS nunca rechazó los pagos en mora, ni suspendió el servicio médico, aceptando también los intereses.

   1.7. Manifiesta que el no pago ha afectado gravemente su mínimo vital y el de su hija recién nacida y para demostrarlo dice aportar un recibo de servicios públicos en mora, de su vivienda en arriendo, el cual no obra en el expediente.

2. Solicitud de tutela.

   Por lo expuesto, la actora solicitó mediante acción de tutela repartida al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar el catorce (14) de noviembre del año dos mil ocho (2008), que se ordene a SALUDCOOP E.P.S., hacer el pago de la incapacidad.

3. Intervención de la parte demandada.

   La EPS SALUDCOOP, contestó la acción de tutela a través de la Directora Seccional de Valledupar, solicitando que se declarara improcedente, o que en caso de ser concedida se ordenara el pago de la licencia de manera proporcional al tiempo cotizado[1], al igual que su recobro al FOSYGA en un 100% de lo cancelado. Hizo los siguientes pronunciamientos, acerca del caso concreto.

   Señaló que A.M.F. se encuentra afiliada a SALUDCOOP EPS en calidad de cotizante dependiente desde el 9 de abril de 2008, está activa y con servicios plenos, advirtiendo que hizo la afiliación a SALUDCOOP estando embarazada y que la afiliación no le fue objetada pero el personal comercial le comunicó que las personas que no cumplan un período de gestación durante la afiliación en virtud del Decreto 806 de 1998, no adquieren este derecho.

   Manifestó que la señora FONTALVO no cumple con los requisitos del Decreto 806 de 1998, pues su parto tuvo ocasión el 7 de julio de 2008, es decir noventa y nueve (99) días después, contados a partir del día en que se afilió, por lo que se puede establecer que cumplió catorce (14) semanas de gestación durante su afiliación a la E.P.S, agregando que la negativa de la misma obedece a dar estricto cumplimiento a la Ley 100 de 1993 y al artículo 63 del Decreto 806 de 1998, cuya eventual inaplicación es una protección excepcional que debe ser analizada particularmente.

   Finalmente alegó, que la tutela fue presentada cuando desapareció cualquier tipo de amenaza o de peligro para la accionante, por lo que carece de fundamento toda acción de amparo.

4. Pruebas.

   Dentro del expediente se encuentran como pruebas relevantes las siguientes:

   4.1. Constancias de control prenatal. (Folios 7 a 15)

   4.2. Certificado de licencia o incapacidad número 2130522 de 10 de julio de 2008 en que consta el rechazo del pago.

   La EPS SALUDCOOP, solicitó la práctica de las siguientes pruebas, de las cuales no obra en el expediente constancia de que hubieran sido decretadas por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar, el cual tampoco hizo referencia a las mismas en el fallo de 28 de noviembre de 2008:

   4.3. Oficiar a la DIAN y a DATACREDITO, para determinar el registro de pago de impuestos de la accionante o su núcleo familiar.

   4.4. Oficiar al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para que determine si lo solicitado está incluido dentro del POS.

   4.5. Oficiar a la Cámara de Comercio, a la Oficina de Instrumentos Públicos y a la Secretaría de Tránsito para determinar si la parte actora es titular de los derechos allí registrados respectivamente.

   4.6. Oficiar al médico que prescribió lo solicitado en tutela para que indique si está vinculado contractualmente con la EPS, si lo ordenado aparece en el POS, si tiene un sustituto y si la no autorización del mismo pone en peligro la vida del paciente.

   4.7. Oficiar al solicitante para que precise quienes componen su núcleo familiar, cuales son sus ingresos, bienes y actividades comerciales.

5. Decisiones objeto de revisión.

   5.1. Sentencia de primera instancia.

   El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar C., mediante sentencia 28 de Noviembre del año dos mil ocho (2008), tuteló los derechos incoados por la parte actora y ordenó a la EPS SALUDCOOP, que en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esa providencia, procediera a reconocerle y pagarle la prestación económica por maternidad por considerar que se está frente a una situación de afectación al mínimo vital de la actora.

   5.1.1. Impugnación del fallo de tutela.

   La EPS SALUDCOOP, impugnó el fallo de tutela, adicionando sus argumentos originales en el sentido de haber llegado el fallo a una conclusión errada y además no haber ordenado el recobro del valor pagado por la licencia de maternidad al FOSYGA.

   5.2. Sentencia de segunda instancia.

   El diez (10) de febrero del año dos mil nueve (2009), el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, revocó en todas sus partes la providencia de 28 de noviembre de 2008, proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar C., con respaldo en el siguiente argumento:

   “Sin embargo en el presente caso, no encuentra el Despacho que el mínimo vital de la señora A.E.M.F. y su hijo esté siendo vulnerado por la EPS SALUDCOOP EPS, debido a que según informe presentado por la entidad demandada, (visto a folio 49 a 51 del expediente) la accionante se afilió el 09 de Abril de 2008, y tuvo parto el pasado 07 de Julio de 2008, es decir solo cotizó 14 semanas durante la etapa de gestación además todo el tiempo que ha transcurrido hasta la fecha de presentación de la tutela (11 de Noviembre de 2008), y el afirmar que en la actualidad se desempeña como trabajador dependiente, demuestra que no ha existido un inminente perjuicio al mínimo vital de ella y su hijo, que con lleve al Juez constitucional a no aplicar mecánicamente el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, pues esta excepción se aplica, cuando se observa que la madre requiere con urgencia esta prestación por no estar en capacidad de obtener ingresos, ya sea porque se encuentra en debilidad física por el parto o porque se encuentre demostrado que no cuenta con ninguna fuente de ingreso para su manutención y el de su hijo, o que se encuentra en cualquier situación de debilidad manifiesta que conlleve al convencimiento del Juez de Tutela a la inaplicación de la norma anterior[2]”

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Cuatro, mediante auto del veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes, así como por haberse escogido por la Sala de Selección.

2. Problema jurídico.

   La Sala de Revisión analizará si la E.P.S. SALUDCOOP, vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la parte actora, A.E.M.F. y de su menor hija, al no autorizar el pago de la licencia de maternidad con fundamento en el artículo 63 del Decreto 806 de 1998.

   Para resolver el problema planteado, se estudiará primero la procedencia de la acción de tutela para solicitar el pago de una licencia de maternidad, toda vez que se trata de una prestación laboral prevista en los artículos 236 y 237 del Código Sustantivo del Trabajo, reformados por la Ley 755 del 2002 mediante la cual se creó la licencia remunerada de paternidad; después se entrará a reiterar la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el pago de la licencia de maternidad en forma proporcional al tiempo cotizado para determinar si en el presente caso se debe ordenar dicho pago o no; finalmente, se revisará el derecho que tiene la E.P.S. a recobrar el pago de la licencia ante el FOSYGA.

   Como consecuencia de lo anterior, se determinará si la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, que revocó en todas sus partes la providencia de 28 de noviembre de 2008, proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar, debe ser revocada o no.

   Con base en lo dispuesto por el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.

   2.1. Requisito de procedibilidad de la acción de tutela.

   La Constitución Política dispone en su artículo 86 que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario diseñado para la protección de los derechos fundamentales, como vía judicial residual y subsidiaria[3], que garantiza una protección inmediata de los derechos fundamentales cuando no se cuenta con algún otro mecanismo judicial idóneo de protección, o cuando existiendo éste, se deba acudir a ella como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[4].

   Por esta razón, la acción de tutela no puede ser entendida como una instancia judicial apropiada para tramitar y decidir conflictos de orden legal, máxime cuando para este tipo de controversias el legislador ha dispuesto las herramientas, procedimientos y recursos legales pertinentes para ser tramitados ante las autoridades competentes.

   No obstante, en tanto se caracteriza por su subsidiariedad, tal y como lo señala el artículo 86, inciso tercero de la Constitución Política, y se reproduce en el artículo 6 numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, no se excluye la posibilidad de que a través de la tutela se puedan dictar órdenes cuando las circunstancias especiales del caso así lo requieran, aún cuando se cuente con otros medios o recursos de defensa judicial.

   Así, la acción de tutela procederá de manera excepcional en los siguientes eventos:

   i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados o amenazados.

   ii) Cuando a pesar de que tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

   iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela[5].

   Con relación al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, la Corte Constitucional ha admitido por vía de excepción, la procedencia de la acción de tutela, previa ponderación de los hechos y circunstancias especiales de cada caso concreto, teniendo en cuenta que la mujer embarazada y su hijo gozan de especial protección del Estado, no sólo en virtud de los artículos 43 y 44 de la Constitución Política, sino por haber ratificado innumerables tratados y convenios internacionales, los cuales, de acuerdo con el artículo 93 de la Carta integran el bloque de consitucionalidad y tienen fuerza vinculante tanto para las autoridades de la República como para los particulares. [6]

   Así por ejemplo, la sentencia T-094 de 2008, reiteró las reglas jurisprudenciales que se han sentado para que el no pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional, las cuales se resumen sucintamente de la siguiente manera:

   i) Cuando se amenaza el mínimo vital de la madre, el cual se presume afectado cuando esta devenga un salario mínimo o cuando su salario es la única fuente de ingreso.

   ii) La afectación del mínimo vital se prueba sin mayores formalidades y en su valoración se parte del principio de la buena fe.

   iii) El reconocimiento y pago de la licencia de maternidad se hace a través de las entidades promotoras de salud.

   iv) El juez constitucional debe dar primacía al derecho sustancial y recordar que todo requerimiento que desconozca los derechos constitucionales de la madre desconoce la Carta Fundamental.

   v) Cuando el empleador cancela de manera tardía las cotizaciones en salud y no ha sido requerido por la EPS demandada o su pago no ha sido rechazado, se entiende que ésta se allanó a la mora del empleador, y por lo tanto está obligada a pagar la licencia de maternidad[7].

   vi) El cumplimiento de esta prestación económica debe plantearse por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo.

   Puede concluirse entonces que, por regla general, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento y pago de una licencia de maternidad. Con todo, y solo de manera excepcional, el amparo será procedente si el juez de tutela al analizar el caso concreto advierte fundamentalmente, que con el no pago de la licencia de maternidad se afecta el mínimo vital de la madre, dado que los derechos de esta y los de su hijo, están protegidos constitucionalmente por los artículos 43 y 44 de la Carta.

   2.2. Pago completo o proporcional de la licencia de maternidad según las semanas cotizadas durante el período de gestación. Reiteración de jurisprudencia

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido uniforme en la aplicación de la regla del pago proporcional cuando una mujer ha dejado de cotizar más de dos meses del período de gestación.

   En la sentencia T-530 de 2007 se resumieron así, las condiciones que dieron lugar al establecimiento de esta regla:

   “ .. De esta manera, en los casos objeto de revisión en la sentencia T-206 de 2007, se advierten dos circunstancias fácticas distintas: En una de ellas la accionante había dejado de cotizar por diez (10) semanas, término que superaba el mínimo de dos meses establecido en la sentencia T-053 de 2007, razón por la cual se ordenó el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que cotizó durante su embarazo. En el otro caso, la accionante había dejado de cotizar por 30 días, lapso inferior al mínimo de los dos meses ya señalados, en cuyo caso se procedió a reconocer la licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%).”

   A partir de estas consideraciones, en la sentencia T-530 de 2007 se ordenó el pago proporcional en los casos en los que las mujeres habían dejado de cotizar más de dos meses y pago completo cuando se había dejado de cotizar menos de dos meses. De allí se formularon dos hipótesis fácticas que definen tratamientos diferentes en cuanto a la orden del pago, dependiendo del tiempo dejado de cotizar:

   i. cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad.

   ii. cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo cotizado.

   De esta manera, y atendiendo los anteriores criterios de razonabilidad, esta Sala de Revisión analizará el caso concreto para establecer si se debe aplicar dicha posición jurídica.

   2.3. Derecho al recobro ante el FOSYGA

   Dadas las reglas del actual Sistema de Salud, las entidades promotoras de salud, EPS, tienen un derecho constitucional al recobro, por concepto de los costos que no estén financiados mediante las unidades de pago por capitación (UPC), con el fin de garantizar el derecho a la salud de los usuarios, el cual depende del flujo oportuno de recursos en el sistema.

   La Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008, analizó extensamente el derecho que tienen las entidades promotoras de salud y el procedimiento que seguían para obtenerlo exponiendo las fallas que presentaba, hasta impartir las siguientes instrucciones a las entidades correspondientes:

   (…) “Vigésimo cuarto.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales respectivas, sea ágil y asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al sistema de salud para financiar los servicios de salud, tanto en el evento de que la solicitud se origine en una tutela como cuando se origine en una autorización del Comité Técnico Científico.

   Para dar cumplimiento a esta orden, se adoptarán por lo menos las medidas contenidas en los numerales vigésimo quinto a vigésimo séptimo de esta parte resolutiva.

   Vigésimo quinto.- Ordenar al administrador fiduciario del Fosyga que, a partir de la notificación de la presente sentencia, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela: (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o de recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional; (ii) no se podrá establecer como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o la correspondiente entidad territorial. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC. Y (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa ‘Principio activo en POS’ cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en el aparatado (6.2.1.) de esta providencia.” (…)

   En efecto, lo que da lugar al reembolso de la suma causada por la prestación del servicio, es el pago de un servicio médico no incluido en el plan de beneficios y no la exigencia de que el fallo de tutela otorgue explícitamente la posibilidad de recobro mediante una orden.

En el caso bajo estudio, la parte actora considera que la E.P.S. SALUDCOOP, vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de ella y de su menor hija, al no autorizar el pago de la licencia de maternidad.

Manifiesta estar afiliada a SALUDCOOP desde el 30 de marzo del año 2006, haber pagado los seis meses anteriores al parto, algunos de ellos en mora, encontrarse en una situación de afectación gravísima a su mínimo vital y al de su recién nacida hija. No obstante, no adjunta a su demanda, los recibos de pago, ni el recibo de servicios públicos vencido, anunciado en el literal a del numeral 6 del libelo.

SALUDCOOP EPS por su parte, negó la autorización de pago de la licencia de maternidad presentada el 10 de julio de 2008, mediante “certificado de licencias o incapacidades” [8], formato preimpreso en el que se lee: “no cumple con las semanas como cotizante, tener pendiente uno o más pagos y deber haber cotizado continuamente durante el periodo de gestación”. Igualmente en el mismo se establece como fecha de inicio de la gestación, el mes de octubre de 2007 y como fecha de finalización el mes de julio de 2008.

Adicionalmente, manifestó en el escrito de contestación de tutela[9], que la accionante apenas cumplió catorce (14) semanas de gestación, durante su afiliación a la E.P.S. contados desde el día en que se afilió, hasta el 7 de julio de 2008, fecha en la que el parto tuvo ocasión y que en consecuencia debe aplicarse el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 según el cual, “El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación”.

Adujo la misma E.P.S. que la accionante tuvo un período de gestación de treinta y cuatro (34) semanas y que las cotizaciones hechas por ella tan solo alcanzaron las catorce (14) semanas.

Señaló que cotiza como dependiente a la E.P.S. desde el 9 de abril de 2008.

Conforme a lo manifestado por la accionante y la entidad de salud demandada, la Sala encuentra probado que aquella cotizó catorce (14) semanas de su período de gestación, es decir dejó de cotizar veinte (20) semanas que corresponden a cuatro (4) meses[10], motivo por el cual la Sala considera que se debe aplicar la jurisprudencia de la Corte sobre pago de la licencia de maternidad, en forma proporcional a las semanas cotizadas.

Con respecto a la afectación del mínimo vital de la accionante, la afirmación según la cual este se encuentra afectado con el no pago de la licencia de maternidad, la E.P.S. no logró desvirtuar que el no pago de la licencia, no acarreó la afectación de las condiciones mínimas de subsistencia.

Por las consideraciones anteriores esta Sala revocará el fallo de fecha cuatro (4) de diciembre del año dos mil ocho (2008) proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución