Sentencia de Tutela nº 456/09 de Corte Constitucional, 9 de Julio de 2009

De los hechos y la demanda.

1. El señor J.E.A.M., a través de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional, con el fin de recibir protección constitucional a sus derechos al debido proceso, defensa y mínimo vital que considera vulnerados por la institución accionada. A continuación se presentan los fundamentos fácticos de la acción:

1.1. El peticionario ingresó al Ejército Nacional, en calidad de soldado profesional, el primero (1º) de junio de dos mil seis (2006).

1.2. Durante el tiempo que prestó servicio activo en la Institución accionada demostró un desempeño “intachable”, como consta en su “folio de vida”.[1]

1.3. El veintiuno (21) de noviembre de dos mil ocho (2008), se le notificó que fue dado de baja del Ejército Nacional mediante Orden Administrativa de Personal No. 1415 de dieciséis (16) de septiembre de dos mil ocho (2008).

1.4. Al preguntar sobre los fundamentos de la decisión, recibió como única explicación que su retiro se produjo en ejercicio de la facultad discrecional de la Dirección de Personal del Ejército Nacional “y que por ello no se daba ninguna explicación, motivación y que además eso les facultaba para hacerlo de manera súbita”. (Se mantiene la redacción del original)[2].

1.5. A juicio del accionante, la decisión adoptada por el Ejército Nacional es sorpresiva, unilateral e injustificada, pues nunca se inició un proceso o investigación penal o disciplinaria en su contra; por el contrario, su desempeño siempre fue valorado positivamente.

1.6. El peticionario actualmente padece de leshmaniasis y su grupo familiar enfrenta serias dificultades económicas a partir de su retiro del Ejército Nacional, pues dependía integralmente de sus ingresos. El peticionario precisa que tiene a su cargo a su esposa, actualmente en estado de embarazo, su madre y sus hermanas[3].

Intervención de la Entidad demandada.

El Ejército Nacional fue notificado de la presente acción de tutela a través de la Dirección de Personal de la Entidad durante el trámite de la primera instancia, y se abstuvo de responder la demanda.

En sede de revisión, la Corte Constitucional solicitó en dos oportunidades su intervención sin recibir respuesta.

Del fallo de instancia.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sucre, S. de Decisión Civil-Familia-Laboral, denegó el amparo invocado, por considerar que la demanda no fue dirigida contra la autoridad que presuntamente vulneró los derechos fundamentales del peticionario. Es decir, por falta de legitimación por pasiva.

En concepto del juez de primera instancia, la demanda debió dirigirse contra el C. del Ejército Nacional que es la persona “a quien conforme a la ley corresponde contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relación jurídica sustancial objeto de a (sic) demanda”, y no contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

El fallo no fue impugnado.

Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de veintitrés (23) de abril de dos mil nueve (2009), expedido por la S. de Selección Número cuatro de esta Corporación, que seleccionó este asunto para revisión.

1. Problema jurídico planteado.

   Corresponde a la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional determinar si la decisión del Ejército Nacional de retirar del servicio al señor J.E.A.M., con base en la facultad discrecional contemplada por el Decreto 1793 de 2000, y a través de una orden de personal cuyo contenido aún desconoce, vulneró sus derechos constitucionales al debido proceso, la defensa, y al acceso a la administración de justicia.

   Para resolver el problema jurídico señalado, la S. reiterará la jurisprudencia de la Corte en relación con: (i) los requisitos constitucionales para el ejercicio de la facultad de retiro discrecional en el caso de los miembros de las Fuerzas Militares; y (ii) el alcance de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales en el escenario mencionado. Dentro de ese marco, (iii) estudiará el caso concreto[4].

   De acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991[5] y en consideración a que el problema jurídico mencionado ya ha sido objeto de estudio en fallos anteriores por parte de esta Corporación, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional reiterará las reglas jurisprudenciales definidas para la resolución de este tipo de casos. Por tal motivo, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente[6].

2. Solución al problema jurídico.

   La facultad de retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública. Reiteración de jurisprudencia[7].

   1. El artículo 125 de la Constitución Política establece que, por regla general, en el ámbito de la función pública, los empleos son “de carrera”; es decir, que el acceso a los cargos públicos está condicionado al cumplimiento de precisos requisitos, determinados por vía legal, con el fin de asegurar que el mérito y la idoneidad para el ejercicio del cargo sean los criterios de selección de los funcionarios, y que su retiro o desvinculación solo puede producirse por calificación no satisfactoria en el desempeño de las funciones, violación del régimen disciplinario, o por las causales establecidas constitucional o legalmente[8].

   2. Además del régimen general de carrera para los empleados públicos, el orden constitucional permite la existencia de regímenes especiales de carrera para los funcionarios de aquellas entidades o instituciones del Estado que tienen funciones o finalidades de especial relevancia constitucional[9]. Estos regímenes pueden ser de creación constitucional o legal, y su configuración corresponde al legislador.[10]

   3. En ese orden de ideas, el Legislador consideró conveniente establecer un régimen especial de carrera para los miembros de la Fuerza Pública, en atención a las funciones que deben cumplir, relacionadas con la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad territorial y el orden constitucional -en el caso de las Fuerzas Militares-[11]; y con el mantenimiento de las condiciones para el ejercicio de los derechos fundamentales, y para el logro de la convivencia pacífica -en el caso de la Policía Nacional-[12].

   4. En ejercicio de la facultad de configuración legal sobre el régimen especial de carrera de la Fuerza Pública, el Legislador ha expedido diversas regulaciones, en las que se contempla la facultad de retiro discrecional, en cabeza del C. de Fuerza. La Corte Constitucional ha considerado que esa decisión no desborda los límites que la Carta impone al Legislador pues es normal que el régimen de la Fuerza Pública posea cierta flexibilidad en consideración a sus funciones.

      En el tema que nos ocupa, esa flexibilidad se materializa, entre otros aspectos, en que el nominador, o los mandos militares competentes para evaluar el desempeño de los funcionarios, poseen un margen de apreciación amplio para valorar el desempeño de los funcionarios de las distintas fuerzas, potestad que se deriva de la delicada misión institucional de la Fuerza Pública.[13]

   5. A pesar de lo expuesto, esta Corporación también ha establecido, de manera inequívoca, que esa flexibilidad no puede llegar al punto de comprometer los principios constitucionales que orientan la conformación y las actuaciones de la Fuerza Pública; los principios que definen la carrera administrativa (igualdad y mérito); ni el derecho fundamental al debido proceso pues, como se explicó en la sentencia C-179 de 2006, “En un Estado Social de Derecho no existen poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a cualquier fin; es precisamente lo que hace que los actos proferidos por las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias legales sean controlables”.

   6. La proscripción de los poderes ilimitados, propia del Estado Social y Constitucional de Derecho, tiene como consecuencia directa para el problema jurídico que se estudia, que cualquier facultad discrecional debe sujetarse a determinadas condiciones para que no devenga en arbitrariedad.

      La separación entre conductas arbitrarias y facultades discrecionales debe establecerse a partir del principio de legalidad, y del respeto por el debido proceso. Por ello, la Corte ha sostenido que la discrecionalidad no es más que “una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias del caso concreto”[14].

      En síntesis, el principio de legalidad implica que la existencia de una facultad discrecional se encuentra condicionada a que, por vía legal, se establezca “i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos sujetos determinados; y (iii) la obtención de una finalidad específica”[15].

   7. Afirmó la Corte que los elementos recién mencionados se presentan claramente en el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000.[16] Los dos primeros, por la consagración expresa de (i) la potestad legalmente otorgada al C. de Fuerza, previo concepto del Comité de Calificación; (ii) la posibilidad de ejercerla respecto de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; y (iii) la finalidad que, si bien no fue definida explícitamente por el Legislador, no puede ser otra, en el marco establecido por la Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corporación, que “garantizar el pleno cumplimiento de las funciones de esas instituciones”.[17]

      La Corte hizo énfasis en que el tercer elemento, es decir, la necesidad de que el retiro esté ligado a los fines constitucionales que dan sentido a la Fuerza Pública, constituye el factor determinante para evitar que la facultad discrecional se torne en un acto arbitrario.

      En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia C-525 de 1995[18] expresó que “un fin especial requiere de un medio especial”, y que ese medio debe ajustarse a los principios de racionalidad y razonabilidad, lo que comporta la obligación de expresar “un mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública”[19].

   8. Posteriormente, en la sentencia T-569 de 2008, que la S. considera precedente relevante para la solución del presente caso por identidad fáctica[20], la S. Cuarta de Revisión de la Corte determinó que la doctrina jurisprudencial referida es aplicable también en el caso de los soldados profesionales[21]:

      “… la fuerza obligatoria que corresponde al precedente constitucional es autónoma y no es dependiente de la concreta disposición que haya sido objeto del pronunciamiento de la Corte, ni del sentido del fallo que puede ser de exequibilidad o de inexequibilidad. A., entonces, que la doctrina adoptada en la Sentencia C-179 de 2006 no es aplicable al caso del señor R.G. (miembro del Ejército) y que, si con base en ella se ordena motivar el acto administrativo se incurre en un inadmisible ejercicio analógico, no es acertado”.

      En el mismo fallo, la parte accionada argumentó que la situación de los soldados profesionales difiere de la de los suboficiales y oficiales de las fuerzas militares debido a la estructura jerárquica y a las funciones de cada grupo, por lo que resulta legítimo que, frente a los soldados profesionales, no sea exigible la motivación del acto administrativo que exige su retiro. Al examinar el argumento, la Corte precisó que:

      (i) Si bien existen diferencias entre los sujetos a quienes se dirige cada uno de los decretos citados, estas no son de tal entidad que justifiquen una limitación al derecho fundamental al debido proceso; (ii) la doctrina contenida en sentencias de constitucionalidad y tutela de la Corte Constitucional “permite afirmar que la tendencia a reconocer la necesidad de motivar el acto administrativo dictado en uso de facultades discrecionales en lugar de ser restrictiva es expansiva”; (iii) siempre que la Corte ha estudiado casos en que distintas autoridades ejercen la facultad de retiro discrecional sin exponer una motivación mínima, la Corporación ha reivindicado la motivación como “componente insoslayable” del debido proceso y parte de un conjunto de garantías constitucionales “que no están sometidas a la libre disposición del legislador ni, por supuesto, de las autoridades encargadas de darles aplicación en los procedimientos judiciales o administrativos.” [22]

   9. Por último, debe señalarse que, de acuerdo con las normas legales el ejercicio de la potestad de retiro discrecional en el caso de los suboficiales de las fuerzas militares está condicionada al concepto previó de un Comité (de Evaluación para la Aplicación del artículo 104 del decreto 1790 de 2000), lo que no sucede en el caso de los soldados profesionales, regulado por el Decreto Ley 1793 del mismo año.

      En la citada sentencia T-569 de 2008, la Corte precisó que la facultad de retiro discrecional en este caso se encuentra en el artículo 8.2 del Decreto 1793 de 2000 (literal b. “Retiro absoluto”, numeral 2 “Por decisión del C. de Fuerza”), disposición que no prevé, en efecto, la intervención de un comité; sin embargo, en el artículo 13 del mismo cuerpo normativo, se establece que “en cualquier momento y por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el C. de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales a solicitud de los C.s de la Unidad Operativa respectiva”, así que existe también un procedimiento previo que permite determinar la causa de retiro: la solicitud del C. Operativo de Unidad que, en concordancia con lo expuesto, debe tener como fundamento razones que se relacionen inequívocamente con la prestación adecuada del servicio[23].

   10. En conclusión, para que la aplicación de la facultad de retiro discrecional ejercida frente oficiales del Ejército Nacional respete el debido proceso y, por ende la Constitución, debe garantizarse: (i) la existencia de razones que guarden relación con las funciones y finalidades de la Fuerza Pública como sustento de la decisión; (ii) que esas razones se plasmen, así sea de manera sucinta, en el acto administrativo que decide la desvinculación, en el Acta del Comité o la Junta de calificación respectiva, o en la solicitud del C. Operativo de Unidad, para el caso que nos ocupa; (iii) que se garantice al peticionario el derecho a ser oído; y (iv) que la decisión sea notificada en la forma prescrita por la ley al afectado.

   11. En cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela, la Corte Constitucional, en los casos reiterados en esta oportunidad, ha otorgado el amparo definitivo al derecho fundamental al debido proceso, en razón a la situación de indefensión en que se encuentra el peticionario que es desvinculado por un acto carente de motivación. En algunas oportunidades, en atención a la circunstancias del caso concreto, la Corte ha determinado que, de no producirse la motivación dentro del término señalado, se hace evidente que la decisión fue injustificada, por lo que la entidad demandada debe proceder al reintegro del actor.[24]

       Del caso concreto.

       La solución del caso, se adelantará a partir del siguiente esquema argumentativo: en primer lugar, la S. se referirá a la legitimación por pasiva, fundamento del fallo de instancia; en segundo lugar, efectuará algunas consideraciones fácticas, relativas a la presunción de veracidad en tutela, y su alcance frente al caso concreto; (iii) por último, realizará el análisis material de procedencia y alcance del amparo.

   1. De la legitimación por pasiva en el presente proceso.

      1.1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sucre, S. de Decisión Civil-Familia-Laboral, denegó el amparo solicitado por el peticionario por considerar que la demanda no se dirigió contra la autoridad indicada. A su la falta de legitimación por pasiva en el caso objeto de examen, impone una decisión desestimatoria de las pretensiones del accionante.

      En tal sentido, expresó el Tribunal que en el asunto de la referencia debió demandarse al C. del Ejército quien es el llamado a controvertir las afirmaciones del accionante y no a la Dirección de Personal, dependencia a la que el Legislador no otorgó la facultad de retiro discrecional.

      1.2. A juicio de esta S. de Revisión, la decisión del juez de primera instancia no se ajusta a la Constitución, la Ley y la jurisprudencia de esta Corporación, como a continuación se explica mediante una breve exposición de los aspectos fáctico-procesales relevantes y la jurisprudencia de la Corporación en la materia.

      1.2.1. Hechos procesales relevantes:

      § La acción de tutela de la referencia fue interpuesta contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional;

      § El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sucre, notificó de la acción a la dependencia referida, y no recibió respuesta alguna.

      § Antes de proferirse el fallo de primera instancia, la abogada del peticionario envió un memorial al Tribunal, con la finalidad de corregir la demanda, señalando que esta debió dirigirse contra el C. del Ejército y no contra la Dirección de Personal de la Institución, por lo que solicitó tener por legitimamente pasivos al Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa.

      1.2.2 Jurisprudencia de la Corte en la materia.

      La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que la designación correcta del demandado, si bien es un requisito de la acción de tutela, debe ser apreciada a la luz de los principios que informan la acción, concretamente, la informalidad en el trámite, y la prevalencia del derecho sustancial.

      En desarrollo de esa posición, la Corte ha expresado que la demanda puede dirigirse en contra de un miembro de la institución accionada, aunque no sea el representante legal, siempre que se permita a la entidad manifestarse sobre los hechos de la demanda; de la misma forma, ha considerado la Corporación que la demanda puede ser contestada por el Representante Legal, o por cualquier funcionario de la autoridad accionada que tenga relación con el asunto tratado por la Corte, siempre que se garantice a la parte demandada el derecho a ser oída, así como el derecho de defensa y contradicción. De forma sucinta, puede concluirse que un defecto en la designación del demandado es subsanable si no afecta su derecho fundamental al debido proceso[25].

      Si bien, como se ha expresado, los principios de informalidad y prevalencia del derecho sustancial, así como los precedentes recién citados son fundamento suficiente para considerar que sí se acreditó la legitimidad por pasiva en el presente caso, resulta conveniente efectuar dos observaciones que, en el marco del asunto estudiado, refuerzan la conclusión señalada:

1. Al peticionario se le informó que su retiro se decretó mediante una Orden Administrativa de Personal; al indagar posteriormente por la razón de su desvinculación “obtuvo como única respuesta que fue por FACULTAD DISCRECIONAL DE LA Dirección de Personal del Ejército Nacional”. De lo anterior se concluye que, desde su punto de vista, y dado que nunca conoció el contenido del acto administrativo que generó su retiro del Ejército, resulta natural que haya dirigido la demanda a la Dirección de Personal de la Institución.

2. A pesar de lo expuesto, con el propósito de garantizar el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, consustanciales al debido proceso, esta S., en dos oportunidades, solicitó al C. del Ejército Nacional ofrecer su versión sobre los hechos, coordinando lo necesario con la Dirección de Personal de la Institución, sin recibir respuesta alguna.

   1.3. Conclusión: por las razones expuestas, esta S. considera que la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sucre, ignoró los principios de informalidad y prevalencia del derecho sustancial que rigen la acción de tutela, y no cumplió adecuadamente con su objetivo primordial, que es el de propender por la eficacia de los derechos fundamentales.

   2. La ausencia de pruebas y la presunción de veracidad en la tutela.

      2.1 En el presente caso se alega que el peticionario fue desvinculado mediante un acto administrativo sin motivación y, de acuerdo con la demanda, en ejercicio de la facultad discrecional contemplada en el decreto 1793 de 2000; el juez de primera instancia solicitó información sobre los hechos a la Dirección de Personal del Ejército, dependencia que guardó silencio al respecto; en sede de revisión, esta S., a través del magistrado ponente, solicitó al C. del Ejército que, en coordinación con la Dirección de Personal, expusiera su versión sobre los hechos y ejerciera los derechos de defensa y contradicción, así como la remisión del acto administrativo que originó la controversia que se estudia, sin obtener respuesta alguna[26]; posteriormente, vía telefónica, se contactó a la apoderada del peticionario con el fin de solicitarle la remisión del documento mencionado. La abogada señaló que al peticionario no se le entregó copia de la decisión, y que la Institución accionada le informó que solo le sería entregada copia del acto administrativo, mediante el ejercicio del derecho fundamental de petición.

      En consecuencia, el caso sub exámine presenta un problema de carácter probatorio, pues el acto administrativo que, en concepto del accionante, vulneró su derecho al debido proceso por carecer de motivación, no obra en el expediente.

      2.2 Para resolver el problema, considera la S.:

      El juez de tutela, en ocasiones debe fallar sin contar con todos los elementos de juicio relevantes, pues en el ejercicio de la protección de derechos fundamentales, la celeridad tiene una especial relevancia, y no existe la posibilidad de establecer un debate probatorio tan amplio como puede hacerlo el juez natural en los procesos ordinarios. A cambio de estas limitaciones, el juez constitucional posee amplias facultades oficiosas para el recaudo de las pruebas; un margen de apreciación de los hechos igualmente amplio; la facultad de presumir la veracidad de los hechos de la demanda no controvertidos por el accionado[27]; y la posibilidad de adoptar una decisión de fondo una vez alcance la convicción sobre la existencia o no de una violación a los derechos fundamentales[28], facultades que deben ejercerse en armonía con los principios de la sana crítica, y la libertad probatoria.

      2.3 En el presente caso, la S. solicitó dos pruebas: (i) la declaración de parte del accionado, que entraría a controvertir las afirmaciones del accionante; y (ii), el acto administrativo por el que se decidió su desvinculación, con el fin de comprobar si, en efecto, carece de motivación.

      A juicio de la S., la presunción de veracidad puede aplicarse plenamente para suplir la primera prueba. No es posible, empero, aplicar la presunción frente a la segunda, pues no es plausible determinar el contenido de documento público a partir de las declaraciones del peticionario, que parten de un conocimiento precario del acto administrativo, dado que no ha tenido acceso físico al documento.

      2.4 De acuerdo con esa precisión metodológica, se tienen como ciertos los siguientes hechos:

      ü El accionante fue desvinculado del Ejército Nacional de forma sorpresiva, pues su desempeño profesional siempre fue valorado positivamente;

      ü Cuando le fue notificada la decisión mencionada, no se le entregó copia del acto administrativo mediante el que se adoptó la decisión;

      ü Al pretender indagar las razones de la desvinculación, el señor A.M. fue informado de que la decisión obedeció al ejercicio de la potestad discrecional del C. del Ejército, o de la Dirección de Personal de la entidad, y que por ello no debía ser motivada;

      ü El peticionario tiene a cargo a su grupo familiar, compuesto por su madre, sus hermanas y su esposa, quien se encuentra en estado de embarazo;

      ü Las dificultades económicas mencionadas se intensifican debido a que el actor padece de leshmaniasis.

   3. A partir de los hechos expuestos, procede a la S. a estudiar la procedencia material del amparo, de acuerdo con las subreglas reiteradas en los fundamentos de este fallo:

      3.1. De los hechos brevemente reseñados se concluye que la decisión del Ejército Nacional de retirar discrecionalmente al peticionario fue sorpresiva y carece de una justificación razonable, pues no encuentra sustento en la calificación de su desempeño efectuada por sus superiores y consignada en su hoja o folio de vida. En consecuencia, su retiro no puede imputarse a razones del servicio, pues es evidente que la desvinculación de un funcionario que ejerce adecuadamente sus funciones repercute negativamente en la prestación del mismo.

      3.2. El peticionario no fue notificado de la Orden Administrativa No. 1415 de 2008 –en apariencia el acto por el que se dispuso su retiro- en la forma prevista en la ley: no se puso en su conocimiento el contenido del acto administrativo en cuestión, ni se le otorgó copia del mismo. Más aún, de acuerdo con la información contenida en el expediente, el actor aún no conoce la Orden Administrativa por la que se produjo su retiro.

      3.3. La situación descrita, como ha expresado la Corte en repetidas oportunidades, y como fue reiterado en los fundamentos del fallo, no permite el ejercicio del derecho de defensa, ni de las acciones judiciales que podrían interponerse para controvertir la decisión. La negativa del Ejército Nacional de entregarle al peticionario una copia del acto administrativo por el que se decidió su retiro, vulnera de forma grave e injustificada sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la defensa del peticionario.[29].

      3.4. Resulta por completo injustificado que, de acuerdo con la información conocida por la S., la Institución accionada haya exigido a la abogada del señor A.M. la presentación de un derecho de petición para conocer el acto administrativo mencionado. El derecho de petición, fundamental desde el punto de vista constitucional es, además, desde la perspectiva legal, uno de las formas de iniciar una actuación administrativa. En este caso, la actuación se inició oficiosamente, al parecer, mediante la expedición de la Orden Administrativa de Personal 1415 de 2008, pero no terminó de la forma que prevé la ley, pues el Ejército Nacional no cumplió con su obligación de notificar debidamente la decisión.

      En ese orden de ideas, carece de sentido que la accionada exija la interposición de un derecho de petición como condición para cumplir con un deber legal, derivado de una actuación iniciada por la propia institución, y cuya omisión, como se ha visto, constituye una violación a los derechos al debido proceso, la defensa, y el acceso a la administración de justicia.

      3.5. Por último, no consta en el expediente que haya existido la solicitud de los “C.s de la Unidad Operativa respectiva” prevista por el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, previa la desvinculación del accionante. Esa solicitud, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, es un requisito mínimo para que el ejercicio de la potestad de retiro discrecional de las fuerzas militares, en el caso de los soldados profesionales. En ausencia de esa solicitud, se insiste, no procede el retiro de estos funcionarios.

      Tales consideraciones permiten concluir que el fallo de instancia deberá ser revocado para, en su lugar, otorgar protección a los derechos constitucionales del señor J.E.A.M. que, de acuerdo con lo expuesto, fueron vulnerados por el Ejército Nacional.

      Debido al límite probatorio establecido en párrafos precedentes, la S. considera pertinente efectuar una consideración adicional: en caso de que el acto haya sido motivado, deberá ser notificado en debida forma al peticionario para que pueda ejercer sus derechos de defensa y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, el término para la interposición de recursos en la vía gubernativa y el término de caducidad de las acciones judiciales pertinentes comenzará a contar una vez se efectúe la notificación en los términos legales.

      3.6. Alcance del amparo:

      Como previamente lo hizo la S. Cuarta de Revisión de esta Corporación en la sentencia T-569 de 2008, que es el precedente más relevante para la solución de este caso, la S. concederá la tutela y ordenará al Ejército Nacional que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a motivar el acto administrativo y a plasmar por escrito las razones que condujeron a ordenar el retiro del soldado profesional J.E.A.M. de la Fuerza, siempre y cuando haya habido solicitud formulada por el C. de la respectiva Unidad Operativa que también deberá constar en la motivación del acto. Una vez cumplida la orden, el acto administrativo deberá notificarse de conformidad con las disposiciones legales pertinentes.

      Si vencido el término concedido para proceder a motivar el acto administrativo no se hubiere producido la motivación, el señor A.M. deberá ser reintegrado de inmediato al Ejército Nacional.

      En caso de que el acto administrativo sí haya sido motivado al momento de su expedición, su contenido deberá ponerse en conocimiento del peticionario, y efectuarse la notificación legal en el mismo término.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,