Sentencia de Tutela nº 519/09 de Corte Constitucional, 30 de Julio de 2009

1.1. HECHOS

Actuando a través de apoderado judicial, el señor L.A.R. presentó tutela contra el Instituto de Seguro Social – Seccional Valle- y las Empresas Municipales de Cali – EMCALI, por considerar que existió violación de sus derechos a la seguridad social, debido proceso, mínimo vital y protección a la tercera edad.

Los hechos que dan fundamento a la demanda son los siguientes:

1) El señor L.A.R.F., cuenta en la actualidad con ochenta y nueve (89) años de edad, según copia simple de registro civil[1] y la partida de bautismo allegada al expediente.[2] Afirma que laboró para el Estado Colombiano en las siguientes entidades:

ENTIDAD Y FUNCIONES

SALARIO

DESDE

HASTA

A-M-D

Junta Administradora de las Empresas Mples.

de Cali "EMCALI"

$20.00

01-12-1941

30-14-1943

1-5-0

• Construcción del pabellón de Carnes -

Construcción Plaza de Mercado

Junta Administradora de "EMCALI"

$200,oo

1-05-1943

31-05-1946

• Ampliación de la red del Acueducto • Ampliación

$250,00

31-05-1946

10-11-1946

3-6-10

a Planta de San Antonio • Dirección de la misma

Personería Municipal de Cali.

$500,00

30-11-1946

31-07-1947

-8

Gobernación del Valle del Cauca

ingeniero J. de la Sección Técnica

$950.oo

12-45-1948

10-06-1951

3-1-9

Secretaría OOPP.

Municipio de Y.J.O. de Valorización

$2.200,00

27-02-1961

30-06-1962

1-4--4

Municipio de Santiago de Cali

Ing. Demarcador e Ing. J. Sección Técnica

$2.400.00

19-08-1953

03-08-1964

8-5-28

Dpto. de Valorización

Comité Organizador VI Juegos

$7.000.00

13-0-1970

30-0- l971

1-2-17

Panamericanos de Cali Ing. A.. Licitaciones

EMSlRVA (Municipio de Cali) Dir. División de abastecimientos y Director

$10.000

17-01-1972

17-07-1972

6-2

de Operaciones

TREVEL Ltda.

16-08-1973

12-12-1974

De su labor en las entidades estatales indicadas, Personería, Gobernación del Valle, Municipio de Cali, Municipio de Yumbo, Comité Organizador de los VI Juegos Panamericanos de Cali, Emsirva y T.L.. concluye que trabajó un tiempo total de veinte (20) años, cinco (5) meses y diez (10) días.

2) Sostiene la demanda, que en su oportunidad procesal, el tutelante solicitó se le expidiera constancia del tiempo de servicio laborado en EMCALI, y acompañó a su solicitud sendas declaraciones extra juicio donde indicaban los declarantes la época en que les constaba que había laborado el señor R. para EMCALI. Sin embargo, la entidad desestimó los testimonios señalados y respecto al tiempo laborado respondió, que si bien se habían encontrado algunas planillas de pago de determinados años, ello no era indicio de que hubiese existido una relación laboral entre las empresas públicas de Cali y el peticionario.

3) No obstante, en el año 2006, el tutelante elevó ante el ISS solicitud de pensión de vejez, por cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio, pues tenía la certeza de haber laborado más de veinte (20) años al servicio de entidades del Estado.

4) En enero de 2007, el ISS negó el reconocimiento de la pensión, aduciendo “falta tiempo de servicio” para completar los presupuestos establecidos en la Ley 100 de 1993. Ante tal negativa, se presentó la respectiva demanda contenciosa administrativa ante el Juzgado Sexto (6°) Administrativo del Circuito de Cali, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó reconocer la pensión.

1.2. FUNDAMENTOS Y PRETENSIONES

Estima el peticionario, que el ISS computó mal el tiempo laborado para el Municipio de Cali, y no requirió a EMCALI para que enviara el tiempo de servicio laborado en esa institución; por ende, advierte una violación al debido proceso, “pues las autoridades administrativas deben requerir a las otras autoridades la información que no se tenga, pues en la petición elevada ante el ISS, se requirió a dicha entidad que solicitara el tiempo de servicio laborado por el tutelante en EMCALI”.

A juicio del actor, los hechos narrados y probados sumariamente demuestran que el tutelante al menos sí laboró para EMCALI “otra cosa es que no aparezcan los archivos laborales, por haber sido desaparecidos por la misma entidad; pues contundentes son los indicios laborales expedidos por el mismo B. de EMCALI e igual las declaraciones extra juicio de personas que en su momento histórico (años 1941 a 1946) vieron al señor R. laborar para EMCALI”.

Tras exponer estos sus fundamentos fácticos, el accionante estima que es violatoria del debido proceso, la “postura de EMCALI cuando desconoce que el peticionario laboró para esa entidad por espacio de cuatro años, once meses y diez días, pues en una de las innumerables respuestas dadas por esa entidad al tutelante, se niega inicialmente que éste haya laborado para dicha entidad, pero luego se le reconoce que en los archivos de la Biblioteca de EMCALI, figura en las planillas de pago”. Se desconoció también, que el señor R. aportó en su momento las declaraciones extra juicio, donde prueba sumariamente el tiempo laborado para EMCALI.

Se vulneran igualmente sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la protección especial que la Constitución Colombiana prodiga a las personas de la tercera edad e igualmente, “se le menoscaba la dignidad como ser humano, pues a la edad de ochenta y nueve (89) años, sus condiciones mínimas para vivir están potencialmente en peligro, pues habiendo laborado por espacio de más de veinte (20) años para el Estado Colombiano, por cuestiones netamente procesales y de organización de archivos se le quiera desconocer su derecho a la Seguridad Social que es irrenunciable y que debe ser prestado por el Estado.”

Solicita por tanto, se conceda la tutela como mecanismo transitorio y se ordene al Seguro Social, S.V. delC. y a Emcali, le sea pagada la mesada pensional mínima vital, en tanto se resuelva por el Juez Sexto (6°) Administrativo del Circuito de Cali la acción de nulidad y restablecimiento que impetró en el año 2008.

1.3. PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO

Son relevantes las siguientes pruebas allegadas al proceso:

1) Copia simple de la partida de bautismo de L.A.R.F., expedida por la Parroquia Buenos Aires - Arquidiócesis de Popayán.

2) Copia simple del Registro Civil de L.A.R.F., expedido por la Notaría Única de Buenos Aires Cauca.

3) Copia simple de las declaraciones extra juicio fechadas el 18 de junio de 2003, presentadas en la Notaría Sexta del Círculo de Cali.

4) Copia simple de recorte del periódico El Tiempo, del 30 de septiembre de 1995, página 3, en donde se relata el robo a los archivos de EMCALI.

5) Copia de Certificación Laboral del tutelante, expedida por el Coordinador Grupo Kárdex y Archivo del Municipio de Cali, fechada el 05 de febrero de 1991.

6) Copia de Certificación Laboral del tutelante, expedida por el J. de Archivo Histórico del Municipio de Cali, fechada el 20 de febrero de 1991.

7) Copia simple de formato de Certificación de S.rios para B.P. del tutelante, años 1961-1962.

8) Copia simple de formato de Certificación Laboral de Empleadores para -B.P. del tutelante, como Técnico de la División de Talento Humano de la Oficina de Valorización Municipal de Yumbo, años 1961-1962.

9) Copia simple de formato de Certificación de S.rios para B.P. del tutelante, expedido por el Municipio de Yumbo Valle, el 30 de noviembre de 1999.

10) Certificación Laboral de Empleadores para B.P. del tutelante, expedido por la Secretaria de Desarrollo Institucional de la Gobernación del Valle, fechada el 22 de marzo de 2007.

11) Resumen del tiempo de servicio laborado por el tutelante al servicio de entidades del Estado.

12) Copia simple del Oficio 150010-DRL-03b1 del 04 de septiembre de 2001, emanado por el J. de Departamento de Relaciones Laborales de EMCALI.

13) Copia simple del certificado suscrito por el señor A.L.F.M., bibliotecario de EMCALI, expedida el 28 de agosto de 2001.

14) Copia simple de notificación personal del oficio No. 150010-DRL0301 del 04 de septiembre de 2001, emanado del J. de Departamento de Relaciones Laborales de EMCALI.

15) Resumen del tiempo laborado por el tutelante en las diversas entidades del Estado, fechado el 23 de octubre de 2003.

16) Copia auténtica de la partida de Bautismo del tutelante, expedida por el Párroco de San Miguel Arcángel de Buenos Aires Cauca.

17) Copia simple del oficio No. 208-525.2008 del 15 de febrero de 2008, expedido por el Subgerente Administrativo de EMSIRVA.

Las entidades demandadas intervinieron ante el Juez de Primera Instancia, y presentaron los siguientes argumentos dirigidos a que se niegue el amparo deprecado:

2.1. INTERVENCIÓN DE EMCALI

El D.J.M.M.E., J. del Departamento de Gestión Laboral y Protección Social de Emcali, sostuvo que revisada la información que en materia de planta de cargos se maneja en la entidad, no se encontraron datos que evidencien la relación de trabajo que pretende el accionante para efectos del reconocimiento de la pensión. Agregó que “las planillas a las cuales hace referencia el funcionario del archivo de la entidad no implican que las mismas correspondan al pago por la prestación de un servicio subordinado.” Considera por lo tanto que al ser la acción de tutela un mecanismo subsidiario, debe declararse la improcedencia de la misma.

2.2. INTERVENCIÓN DEL ISS

Por su parte, la Dra. M.E.R.A., Profesional Universitaria del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, en sus descargos informó, que el accionante radicó la solicitud de pensión de vejez en el mes de agosto de 2007, petición que le fue denegada mediante el Acto Administrativo No. 0288 del mes de enero de 2008, decisión contra la que se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, siendo confirmada mediante las Resoluciones No. 01 131 y 900221.

Por lo tanto, considera que "... no se presenta una evidente violación a los derechos constitucionales invocados por el accionante, por cuanto a la fecha al pensionado se le han dado las oportunidades de Ley, para que ejerza su derecho al debido proceso ante la Administración del Seguro Social, siendo procedente ejercer la jurisdicción ordinaria por agotamiento de la Vía Gubernativa."

3.1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con fecha 20 de enero de 2009, el Juez 16 Penal del Circuito de Cali, profirió la sentencia de primera instancia, mediante el cual denegó la pretensión del actor.

Señaló el fallo lo siguiente : "El despacho bien podría pronunciarse mediante este derecho de amparo acerca de la reclamación que hace el señor L.A.R.F. para que se le conceda la pensión de vejez esperada, sino fuera porque no se tienen los elementos de juicio suficientes que permitan establecer si efectivamente el aludido ciudadano cuanta con las mil semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social requeridas, pues de la documentación aportada al proceso no se extracta dicha situación; tan sólo es posible llegar a ésta conclusión de la relación hecha por el apoderado en el escrito de tutela, pero lo cierto es que al revisar las diferentes certificaciones aportados al expediente de tutela, incluyendo la del bibliotecario de Emcali que reconoce algunos períodos laborados, no alcanza a completar las mencionadas semanas”.

3.2. IMPUGNACIÓN DEL FALLO

Mediante escrito de 29 de Enero de 2009, el accionante presentó impugnación del fallo de primera instancia donde precisó que la problemática jurídica de la tutela no se reduce a "... ver si el tutelante cotizó o no semanas al ISS, (pues esta situación no se está discutiendo), el meollo del asunto está en que el ISS niega concederle la pensión al tutelante porque los tiempos de servicio al Estado no suman los 20 años de servicio. ... (...)... El problema para que el ISS no reconociera su derecho pensional, está en que EMCALI no reconoce los más de dos años trabajados para la empresa en el año 1941 al 1943, todo porque supuestamente no figura en el archivo. "

Sostuvo igualmente, que "lo más importante en esta tutela como mecanismo transitorio es que el tutelante prestó dieciocho (18) años de servicios a entidades estatales, se le desconocen 2 años por EMCALI, pues los archivos laborales de la empresa desaparecieron, y por eso desconoce la realidad laboral del tutelante, quien probó acorde a la Ley 57 de 1887 por medio de testimonios que laboró en la empresa durante los años 1941 a 1943."

Insistió en que la tutela, en el presente asunto, procede como mecanismo transitorio, "porque a la edad que tiene el tutelante, más de ochenta y nueve (89), difícilmente podrá disfrutar de su mínimo vital, pues el proceso contencioso Administrativo como hecho notable puede demorar para resolver el asunto, más de seis años."

Así las cosas, solicita el apoderado, que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar se ampare el derecho al mínimo vital del señor L.A.R.F..

3.3. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo de 24 de Marzo de 2009, confirmó el proveído del juez a quo con similares argumentos, y estimó igualmente, que resultaría arbitrario ordenar el reconocimiento del derecho pensional reclamado a través del amparo solicitado, cuando lo que se encuentra en litigio es si realmente el señor R. laboró para EMCALI por el tiempo indicado.

Agregó la providencia, que con las pruebas allegadas al expediente no existe claridad en relación con la titularidad del derecho pensional y las dudas en este caso, impiden que se pueda ordenar su reconocimiento como medida transitoria.

4.1. COMPETENCIA

Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela relacionados.

4.2. PRESENTACIÓN DEL CASO Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO

El accionante solicitó su pensión de vejez al ISS, el cual le negó tal derecho por no haber acreditado las 1000 semanas ordenadas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. Aduce que la decisión del ISS se produce porque las Empresas Públicas Municipales de Cali- EMCALI- se niegan a reconocerle el tiempo laborado en esa entidad, pese a que existen planillas de pago de la época y testimonios que acreditan la verdad de su afirmación.

De acuerdo con lo expuesto, corresponde a esta S. de Revisión determinar si EMCALI y el ISS vulneraron los derechos fundamentales del ciudadano L.A.R., al no acceder a su solicitud de pensión, argumentando el primero, que no hay constancia de trabajo del accionante en esa entidad, y el segundo, que no se cumplió el tiempo legal para acceder a la garantía pensional.

Para el asunto se reiterarán las reglas jurisprudenciales establecidas por esta Corporación en torno a la procedencia excepcional de la tutela en asuntos laborales, los alcances del principio de la buena fe y de la primacía de la realidad sobre las formas en el ámbito laboral, para culminar con el análisis del caso concreto a la luz de los criterios expuestos por la Corte sobre los temas referidos.

4.3. PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES SOBRE LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS PENSIONALES

En la sentencia T-002 de 2006, la Corte reiteró que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones. Generalmente, sostiene la Corte, que para estos propósitos existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones, no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental,[3] o la acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable.[4] Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos,[5] la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.[6]

Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal para el amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.[7]

En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[8]

Cuando alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha establecido, en esencia, dos presunciones de afectación del mismo:[9] De un lado, cuando se dé un incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones, estimándose el término de más de dos meses como suficiente para tal efecto;[10] y, de otro, un incumplimiento, aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos salarios mínimos.[11] Incluso, dadas las condiciones reunidas en estas hipótesis, aunque no se presuma su afectación, todavía puede considerarse vulnerado el derecho al mínimo vital cuando el actor pruebe así sea sumariamente, que su subsistencia digna se ve conculcada por el incumplimiento. No obstante, en general, quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de esa manera, los hechos en los que basa sus pretensiones.[12]

En tales eventos, la Corte analiza las circunstancias concretas de cada caso,[13] teniendo en cuenta, por ejemplo, la calidad de la persona que alega la vulneración del mínimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado supuestamente ese derecho, el tipo de pago reclamado y el tiempo que deberá esperar para que se resuelva la acción ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago de sus acreencias laborales o pensionales.[14]

4.4. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES

Consagra la Carta en su artículo 53 los principios mínimos fundamentales del trabajo, siendo de gran importancia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

De conformidad con dicho principio, las relaciones jurídicas sustanciales surgidas entre el patrono y el trabajador con ocasión de una relación de trabajo, priman sobre las formas jurídicas que de manera general permiten documentar relaciones de ese estilo. Este principio de orden constitucional, se aplica tanto a patronos particulares como al propio Estado y se sustenta en la existencia de una relación de trabajo convalidada por la situación real y por las condiciones en que se encuentra el trabajador respecto de su patrono, y no depende de las situaciones subjetivas, ni de la apariencia contractual que se haya adoptado.

Así, el alcance del principio de la primacía de la realidad pretende esencialmente demostrar la existencia de un contrato de trabajo, siendo ello compatible con el carácter irrenunciable de los derechos laborales y con la índole protectora del derecho del trabajo.[15]

Esta Corporación ha sido constante en señalar la importancia constitucional que dicho principio en las relaciones laborales. Así, en sentencia C-555 de 1994[16] se dijo:

“La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato.”

Tal posición se reitera en sentencias posteriores, destacando igualmente la importancia del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales con base en el mandato consagrado en el artículo 228 de la Carta relativo a la prevalencia del derecho sustancial. Así dijo la Corte:

“Este principio guarda relación con el de prevalencia del Derecho sustancial sobre las formas externas, consagrado en el artículo 228 de la Constitución en materia de administración de justicia.

“Más que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relación que contraen, o de la forma que pretendan dar a la misma, importa, a los ojos del juez y por mandato expreso de la Constitución, el contenido material de dicha relación, sus características y los hechos que en verdad la determinan.

“Es esa relación, verificada en la práctica, como prestación cierta e indiscutible de un servicio personal bajo la dependencia del patrono, la que debe someterse a examen, para que, frente a ella, se apliquen en todo su rigor las normas jurídicas en cuya preceptiva encuadra.”[17]

Ha subrayado esta Corporación, que la primacía del principio de la realidad en las relaciones laborales, no solo interesa al juez laboral, sino que tiene igualmente gran importancia para el juez de tutela, quien tiene el deber de verificar el contenido material de las relaciones y no las formas jurídicas que estas presentan, pues sólo de esa manera es posible inferir si se conculcaron o no los derechos fundamentales interferidos por esa relación. Sobre el particular la Corte señaló lo siguiente:

“En virtud del indicado principio constitucional, el juez laboral -y en su caso el de tutela- está en capacidad de remover obstáculos de índole puramente externa, apariencias o formas artificialmente creadas, con miras a conocer de manera directa e inmediata la realidad de la situación existente cuando una persona presta a otra sus servicios.

“…En los casos en que excepcionalmente procede la tutela para dirimir este tipo de controversias -uno de los cuales es, como en el presente, el de la afectación del mínimo vital de la persona-, el juez debe establecer con claridad y firmeza cuál es la modalidad de trabajo existente en el caso concreto, cuáles son sus características y la situación específica, y ha de resolver, de conformidad con lo probado, lo que corresponda a la efectiva protección de los derechos fundamentales del trabajador. Y en esa tarea, está obligado a verificar los hechos, aunque desde el punto de vista formal se haya exhibido ante él una relación distinta de la laboral, con el fin de quitarle competencia y desconocer las mínimas garantías plasmadas en la legislación a favor del trabajador.”[18] (N. y subraya fuera del texto original).

En consecuencia, el principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales es herramienta fundamental para determinar la presencia de los elementos sustanciales que configuran una relación laboral entre un trabajador y su patrono.

4.5. PRINCIPIO DE BUENA FE EN MATERIA LABORAL

El principio de la buena fe preside igualmente las relaciones y las garantías laborales, en las cuales el trabajador, en especial cuando entrega su fuerza o capacidad de trabajo a una entidad pública, confía en que la autoridad al encargarle una labor no desconocerá o buscará evadir posteriormente su responsabilidad como ente público, y cumplirá las obligaciones que como empleador le corresponden.

“...la buena fe que un particular tiene en las decisiones de una autoridad pública debe ser permanente, dada la legitimidad de la misma y por ende de sus actuaciones, en la medida en que señalados unos presupuestos por la propia autoridad pública ‘no le es lícito desconocerlos, para deducir después conclusiones o medidas negativas que afecten a quien obró de buena fe, basado en aquéllos (...) en aplicación de esta legítima confianza en el poder público, los particulares se entregan desprevenidos a las disposiciones que aquél establece, y no tienen, en principio, por qué dudar sobre la existencia, seriedad, validez o legitimidad del acto emanado de una autoridad.’[19]”[20]

De conformidad con las consideraciones expuestas, corresponde a esta S. de Revisión establecer si las circunstancias particulares en que se encuentra el accionante hacen necesario que el juez constitucional conceda el amparo tutelar solicitado y, en consecuencia, ordene el reconocimiento de la pensión de vejez, o si por el contrario, la protección a través de este mecanismo de amparo resulta improcedente.

El ciudadano accionante solicita protección a sus derechos al mínimo vital, seguridad social y debido proceso. Relata en su demanda, que en la actualidad tiene 89 años de edad, -lo que se corrobora con la copia de su registro civil visible a folio 3 del expediente- y que laboró para el Estado por un total de 20 años 5 meses 10 días. En su escrito de demanda presenta una relación de los tiempos que dice haber trabajado con Emcali, la Personería Municipal, la Gobernación del Valle del Cauca, el Municipio de Yumbo, el Municipio de Cali y Emsirva.

5.1. PRUEBAS SOBRE SU TRABAJO EN EMCALI

Con el fin de obtener su pensión de vejez, solicitó a EMCALI que certificara los tiempos laborados en dicha entidad, para lo cual se revisaron los libros y archivos disponibles. En una primera búsqueda, se encontraron planillas de pago firmadas por el tutelante correspondiente a fragmentos de los años 1941, 1942, 1943, 1944 y 1945; sin embargo, posteriormente, la misma entidad le responde, que no existen constancias de trabajo en el tiempo indicado y las planillas encontradas no indican relación laboral alguna. Igualmente presentó dos declaraciones extra- juicio donde los declarantes precisaron los tiempos de servicio laborados por el señor R. para Emcali, prueba que tampoco se tuvo en cuenta para expedir la certificación laboral. Pese a ello, elevó al ISS solicitud de pensión, entidad que se negó a reconocer el derecho, aduciendo la falta de tiempo de servicio reglamentario; por tal razón, presentó la demanda contenciosa administrativa ante el Juzgado Sexto Administrativo de Cali a efectos de que se declare la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión.

Indica que al contar con 89 años de edad, no tiene las posibilidades físicas o morales para lograr una vinculación laboral, viviendo en la actualidad de las dádivas de sus amigos y familiares; afirma que vive con su esposa, que también es adulto mayor y no tiene ningún tipo de protección en seguridad social. Solicita se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene al Instituto de Seguros Sociales y/o Emcali le sea pagada la pensión mínima vital en tanto sea resuelta por el Juzgado Sexto Administrativo de Cali la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Los juzgadores de instancia negaron el amparo solicitado, debido a que encontraron insuficiencias probatorias en el caso concreto, específicamente en lo que toca con el tiempo laborado por el accionante al servicio de EMCALI. Las dos instancias coinciden en afirmar, que el esclarecimiento de esta controversia debe efectuarse en el escenario judicial natural establecido por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, negaron la acción de tutela debido a la exigüidad de los términos procesales y al objeto especial de la acción, los que hacen improcedente la solución de este tipo de litigios en sede de tutela.

Para analizar la corrección de las conclusiones a las que arribaron los jueces de los fallos que ahora se revisan – incertidumbre sobre la existencia de la relación laboral del accionante con EMCALI – y subsidiariedad de la tutela, la Corte realiza el siguiente análisis:

5.2. APLICACIÓN AL CASO CONCRETO DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES

En primer lugar, la S. considera que a partir de la afirmación realizada por el demandante en relación con el tiempo laborado en EMCALI, y exclusivamente para efectos de dar solución a la solicitud de amparo, la S. de Revisión entiende que entre la Empresa Emcali y el accionante existió una vinculación de tipo laboral por el tiempo que afirma el accionante, dado que (i) existen indicios probatorios, como ya se expondrá, no hay prueba en contrario de la existencia de la relación, y (ii) el demandado – EMCALI- no negó tal relación de manera expresa. Esta conclusión se apoya principalmente en el principio constitucional in dubio pro operario[21], según el cual, se impone al operador jurídico el deber de dar a las fuentes formales del derecho una lectura que tenga en cuenta los principios constitucionales sobre protección al trabajo, de tal manera que cualquier duda sobre su aplicación e interpretación sea absuelta a favor del trabajador. En el caso concreto, la S. de revisión encuentra aplicable este principio constitucional a favor del accionante, por las razones que a continuación se exponen.

La determinación de la naturaleza del vínculo laboral, por supuesto, no es un asunto que, en principio, corresponda definir al juez de tutela. No obstante, como se trata de evitar la configuración de un perjuicio irremediable y prevenir la vulneración de los derechos fundamentales de una persona de 89 años, sujeto de especial protección y a quien no se le reconoció su pensión de jubilación pese a que al parecer trabajó durante 20 años, la S. considera necesario analizar si, en el presente caso, los elementos indiciarios permiten inferir la existencia de una relación laboral, para efectos de la determinación de la procedencia del amparo tutelar, partiendo de los elementos fácticos del caso en cuestión

En efecto, la Corte encuentra que en el presente asunto existen cuatro elementos indiciarios que prueban la relación existente entre EMCALI y el accionante:

5.2.1. Planillas de pago firmadas por el actor

1. En constancia laboral del 28 de agosto de 2001, el B. de las Empresas Municipales de Cali, certificó a petición del señor L.A.R. lo siguiente:

   “Que revisados los libros y folios disponibles en el archivo de la Biblioteca de las Empresas Municipales de Cali, se encontró que el Señor L.A.R., identificado en la firma de las planillas con la Cédula de Ciudadanía Numero 2.655.356 trabajó en la Junta Administradora de las Empresas Municipales de Cali, hoy EMCALI el siguiente tiempo:

   Septiembre a Diciembre de 1941

   Enero a Abril de 194 2

   Septiembre a Diciembre de 1943

   Julio a Diciembre de 1944

   Enero a Agosto de 1945

2. En escrito de 4 de septiembre de 2001, se lee:

   “Respetado Ingeniero R.:

   “En atención a su escrito me permito manifestarle que revisados los libros y folios disponibles en el archivo y la biblioteca de EMCALI E.I.C.E. ESP., se encontraran planillas de pago firmadas por usted, en los tiempos que se estipulan en el certificado expedido por el bibliotecario de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI.”

   De estos modos se desprende que en los archivos de la entidad, sí había alguna historia laboral del accionante y de ello dan fe las planillas de pago correspondiente a los siguientes períodos: Septiembre a Diciembre de 1941, de Enero a Abril de 194 2, de Septiembre a Diciembre de 1943, de Julio a Diciembre de 1944 y de Enero a Agosto de 1945.

   5.2.2. Declaraciones extrajuicio

   A folios 4 y 5 del expediente de tutela, se allegaron los testimonios de dos personas, que bajo la gravedad del juramento, ante la Notaría Sexta del Círculo de Cali, declararon que les constaba que “el ingeniero R., trabajó en dicha profesión en el Pabellón de Carnes desde el primero de diciembre de 1941 hasta el 30 de abril de 1943 con un sueldo mensual de ciento veinte pesos mensuales. El primero de Mayo de 1943 fue trasladado a la ampliación de la Red del Acueducto y de la Planta de San Antonio en donde trabajó hasta el 31 de mayo de 1946 con salario de doscientos ( 200) pesos mensuales. De esta fecha hasta el 10 de noviembre de 1946, por haber hecho un curso especial sobre acueductos, le fue aumentado su sueldo a doscientos cincuenta pesos mensuales.

   La Corte Constitucional, en ocasiones anteriores, especialmente en la sentencia T-021 de 2006, sostuvo que tanto las certificaciones laborales como los testimonios, son indicios de la existencia de una relación de carácter laboral, cuando se pretende probar un “contrato realidad”. Luego, los testimonios en este caso, han debido tenerse en cuenta tanto por EMCALI para efectos de expedir la certificación laboral, como por los jueces de instancia al estudiar esta tutela.

   5.2.3. Pérdida por robo de documentos de archivo de EMCALI

   Existe en el expediente una afirmación, imposible de soslayar en este análisis, que no fue controvertida por la parte accionada, especialmente, por EMCALI, pero que es un hecho público y notorio, que debe tenerse como relevante. Se trata del robo de los archivos de EMCALI en el año 1995. La prensa de la época[22] registró la noticia señalando que se habían perdido cuantiosos documentos del archivo de Emcali, correspondiente a años anteriores a 1987.[23] La entidad accionada, en este caso, no se pronunció acerca de la posibilidad, bastante cercana, de que las constancias de trabajo de muchos empleados anteriores a esa época se hubieran perdido en ese hecho fortuito.

   5.2.4. Inconsistencia de la duda de EMCALI sobre las planillas de pago

   La S. advierte que en la contestación de la acción de tutela, el demandado no niega la vinculación del accionante a la empresa Emcali, pero pone en duda que las planillas encontradas correspondan a pagos hechos al accionante en virtud de una relación laboral. Sin embargo, no aclara la entidad a qué otra relación podrían corresponder unas planillas de pago en una entidad pública, sino a una de tipo laboral que, independientemente de qué nombre tenía o a qué vinculación se refería, generó un pago a favor de una persona que dice haber trabajado allí durante varios años. Es en estos casos en los cuales se aplica el principio de la primacía de la realidad sobre las formas[24], según el cual, independientemente de la denominación que se le dé a la relación por la cual una persona presta sus servicios personales a otra, si en la práctica se comprueba la existencia de algunos elementos específicos, definitorios de una relación de trabajo, será necesario concluir que el vínculo existente es de carácter laboral. En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado:

   “La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato.”[25]

   5.2.5. Inferencias a favor de la aplicación de la tutela en este caso

   1) Así pues, bajo la premisa de que pueden verse comprometidos los derechos fundamentales a la integridad, al mínimo vital y derechos de los sujetos de especial protección, la Corte ha procedido a analizar, bajo la noción del “contrato realidad”, si es posible derivar una relación de orden laboral de una vinculación que formalmente responde a cualquier otro orden. Desde luego, como ya se dijo, la definición de este tipo de controversias, por ser de índole estrictamente legal, deben plantearse ante la jurisdicción laboral o ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues ellas son las competentes para conocerlas y decidirlas. Con todo, en situaciones excepcionales, como la que se estudia, cuando el desconocimiento del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales vulnera derechos fundamentales de personas de la tercera edad, llegando al punto de plantear un perjuicio irremediable, o cuando los jueces han negado su aplicación de manera manifiestamente infundada, la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela con miras a la protección de los derechos conculcados. [26]

   En ese sentido, la noción del “contrato realidad” parte de la estructuración fáctica de los elementos determinantes de una relación de orden laboral, éstos son: (i) prestación personal de servicios, (ii) subordinación o dependencia, lo que se manifiesta en el cumplimiento de órdenes y (iii) salario como contraprestación del servicio prestado. En el presente caso, estima la S., son suficientes (i) las afirmaciones del accionante en torno al tiempo laborado en EMCALI; (ii) las planillas de pago y (iii) los testimonios allegados al expediente, para presumir la existencia de una relación laboral entre el accionante y la empresa EMCALI. Se añade que el peticionario en este caso, no debe correr con las contingencias del hecho accidental del robo de los archivos de EMCALI, ni ser víctima de una eventual irregularidad en el manejo de los documentos de esa entidad.

   2) Ahora bien, una vez entendido que entre la empresa EMCALI y el accionante se presume una relación laboral a la luz (i) del principio de in dubio pro operario, (ii) del principio de la primacía de la realidad en las relaciones laborales, (iii) de las pruebas allegadas al proceso y no controvertidas en la tutela y (iv) de la constatación de que los archivos de la empresa EMCALI anteriores a 1987 se extraviaron, la S. se pregunta, cuál es el tiempo en el cual ha de reconocerse la relación laboral?

   La respuesta ya se ha anunciado por esta S. en apartes anteriores y es la siguiente: si las constancias de trabajo encontradas por EMCALI y los testimonios arrimados al expediente coinciden en un determinado tiempo laborado, es preciso entender que el tiempo durante el cual trabajó el accionante en EMCALI es el de las planillas de pago y así como el que atestiguan dos personas bajo la gravedad del juramento. Esta conclusión como se dijo en un comienzo, tiene fundamento en el imperativo de evitar un perjuicio irremediable, de garantizar la protección de principios atinentes a la primacía de la relación laboral y el derecho sustancial sobre las formas, así como el de la solidaridad social y la vigencia de un orden justo.

   5.3. LA EXISTENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE Y LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO PARA SUBSANARLO

   Estima la S. que la inminencia de un perjuicio irremediable, junto con sus otras notas de urgencia, gravedad e impostergabilidad, no amerita mayor comprobación en este caso, en donde el accionante manifestó que roza los 90 años, vive de las dádivas de sus familiares y amigos, no devenga salario ni pensión, su esposa carece de seguridad social y por consiguiente, las posibilidades de trabajo son absolutamente nulas. Las entidades accionadas no controvirtieron las afirmaciones del accionante en punto a la afectación de su mínimo vital y para la S. es suficiente con que el solicitante aduzca en la demanda que padece de una precaria situación económica; le correspondía a la parte demandada controvertir y probar lo contrario, so pena de que con la mera afirmación del accionante se tuviera por acreditada dicha situación económica[27] en virtud de la calidad de afirmación indefinida que tiene su aseveración.[28]

   Por lo demás, la Corte ha afirmado que si bien los jueces de tutela deben ser estrictos en los casos en los que se opta por conceder la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pese a la existencia de otro mecanismo de defensa, existen situaciones en las cuales el análisis de procedibilidad de la tutela se debe efectuar en forma más amplia -esto es, menos estricta-, dada la naturaleza y las condiciones de las personas que solicitan amparo para sus derechos fundamentales. Se trata precisamente de casos como el que se estudia, en el que están de por medio los derechos de un sujeto de especial protección constitucional. En tales situaciones, debe entenderse la figura del perjuicio irremediable con un criterio de admisibilidad más amplio, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.[29]

- La tutela se concederá como mecanismo transitorio, mientras la justicia contencioso administrativa decide la controversia ya planteada por el peticionario y su apoderado, según afirmación que consta en la demanda y que no fue controvertida en su oportunidad por las entidades accionadas. Huelga decir que sobre este tema ha dicho Corte Constitucional en sentencia SU-1193 de 2000, que la acción de tutela y la suspensión provisional no son instrumentos de protección excluyentes, sino complementarios. En tal virtud, una es la perspectiva del juez contencioso administrativo sobre viabilidad de la suspensión provisional del acto, según los condicionamientos que le impone la ley, y otra la del juez constitucional, cuya misión es la de lograr la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales.

- Se ordenará a EMCALI que reconozca el tiempo laborado por el actor y que está acreditado en el expediente conforme a las consideraciones expuestas en este fallo, y envíe tal información al ISS para el ulterior reconocimiento de la pensión de vejez al señor L.A.R.F.. El ISS una vez reciba la información de EMCALI, deberá reconocer al accionante como pensión de jubilación lo que corresponda legalmente, siempre que se compruebe el lleno de los requisitos de ley.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,