Auto nº 324/09 de Corte Constitucional, 18 de Noviembre de 2009 - Jurisprudencia - VLEX 208178639

Auto nº 324/09 de Corte Constitucional, 18 de Noviembre de 2009

PonenteHumberto Antonio Sierra Porto
Fecha de Resolución18 de Noviembre de 2009
EmisorCorte Constitucional
ExpedienteT-536/09

A324-09 Auto 324/09 Auto 324/09

Referencia: Solicitud de nulidad de la sentencia T- 536 de 2009. Acción de tutela instaurada por S. EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud.

Magistrado Ponente:

Dr. H.A.S. PORTO

Bogotá, D.C. dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009)

Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a decidir sobre la solicitud de nulidad de la Sentencia T- 536 de 2009, proferida por la Sala Octava de Revisión.

I. LOS HECHOS PROBADOS DURANTE EL PROCESO QUE DIO ORIGEN A LA SENTENCIA CUYA NULIDAD SE DEMANDA

La sentencia T- 536 de 2009 fue proferida por la Sala Octava de Revisión, con ocasión de una acción de tutela instaurada por S. EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que igualmente había promovido, a través de un ciudadano, la acción pública de inconstitucionalidad que dio origen a la sentencia C- 1041 de 2007. En otras palabras, se presenta una coincidencia entre quien (i) presentó la acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007; (ii) luego instauró, con base en lo decidido en el mencionado fallo de constitucionalidad, una acción de tutela contra la Superintendencia Nacional de Salud; y (iii) y ahora presenta un incidente de nulidad contra el fallo de amparo.

Así las cosas, los hechos que se encontraron probados en el expediente T- 2.200.042, según consta en el texto del mencionado fallo, son los siguientes:

“La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableció un límite del 30 % a la contratación que pueden realizar las EPS con sus propias IPS.

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445, fechada 6 de noviembre de 2007, dirigida a al R.L. de S. EPS, le informó que, en aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, debía remitirle la “relación de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias”. Lo anterior, por cuanto:

“Es de interés de este órgano de Inspección, Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran las Entidades Promotoras de Salud, toda vez que en el inciso tercero del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, se estableció un período de transición de un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS propias se ajusten a este porcentaje”.

A efectos de contestar la solicitud del órgano de control, se precisa en la mencionada comunicación que

“se entiende por IPS PROPIA aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995, “una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras persona que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

Más adelante, en el mismo texto de la comunicación, se hace la siguiente precisión:

“Igualmente se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la ley 222 de 1995, que reza:

ARTICULO 28. GRUPO EMPRESARIAL. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas.

Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.

Finaliza la comunicación precisando que “se debe determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situación de la sociedad IPS, frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad subordinada, o bien, porque exista vinculación a un grupo empresarial, de conformidad con las nociones expuestas”.

Constata entonces la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud, ante la ausencia de definición legal del término “IPS propias”, y por supuesto con antelación al fallo de control de constitucionalidad de la Corte (sentencia C- 1041 de 2007), a efectos de ejercer sus labores de inspección y vigilancia, y además con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, consideró que se podía operar un reenvío hacia las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995, atinentes a la figura del “grupo empresarial”.

El día 19 de noviembre de 2007, S. EPS radicó la información solicitada “de acuerdo con cada uno de los parámetros indicados por el ente de control”.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C- 1041 del 4 de diciembre de 2007, declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, bajo los siguientes condicionamientos:

“Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia.

Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%.

Acto seguido, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante oficio núm. 4015-2-000367540, fechado 26 de febrero de 2008 y remitido al representante legal de S. EPS, le indicó lo siguiente:

“Como es de su conocimiento el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 establece que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.”.

Así las cosas, mediante sentencia C- 1041 de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo y dado que no se ha conocido el texto completo de la sentencia, las indicaciones pertinentes no quedaron consagradas en la Circular Externa 047 del 30 de noviembre de 2007.

Una vez se divulgue la totalidad de la sentencia, la Superintendencia Nacional de Salud impartirá las instrucciones a que haya lugar”.

Luego, la entidad accionada expidió la Circular Externa núm. 049 del 2 de abril de 2008, dirigida a “Entidades, sujetos vigilados y usuarios de la Superintendencia Nacional de Salud”, mediante la cual se modificó la Circular Externa núm. 047 referente a instrucciones generales y remisión de información para la inspección, vigilancia y control. Al respecto, afirma la entidad accionada que la “la Circular 049 de 2008 incorporó los lineamientos señalados en la actuación identificada con el NURC 4015-20029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, en el archivo tipo 152”.

El día 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP, ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”, resolvió lo siguiente:

“ARTÍCULO PRIMERO. ORDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente y a través de su Grupo Empresarial, en concordancia con la Sentencia C- 1041 de 2007 de la Corte Constitucional.

ARTÍCULO SEGUNDO. CONCEDER el término de un año, contado a partir de la notificación del presente acto administrativo, para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 1041-07:

“a) la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio, es decir, como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud.

  1. las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso se atenderán los eventos de urgencia.

    PARÁGRAFO. Una vez vencido el plazo establecido en el presente artículo la EPS deberá remitir a esta Superintendencia el reporte de integración vertical de acuerdo con el formato establecido en la Circular 49 de 2008. En adelante deberá reportarse con la estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular”

    Al respecto, resulta pertinente transcribir los siguientes considerandos vertidos en el texto de la Resolución 640 de 2008:

    “4. Que mediante comunicación radicada con el NURC 4015-2-0029445 en la fecha 19 de noviembre de 2007, se obtuvo por parte de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP en adelante SALUDCOOP, respuesta al citado requerimiento, indicando como porcentaje de contratación en salud con las IPS propias el 40.129481%.

    1. Que en concordancia con la información solicitada en el numeral 4 la Superintendencia revisó el reporte de accionistas suministrado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. en el archivo tipo 23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee el 79% de las acciones de CAFESALUD y ésta a su vez contrata el 22.9% con sus IPS Propias. Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a través de CAFESALUD el 18.1% con sus IPS propias.

    2. Que sumados los porcentajes de contratación con las IPS Propias establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que SALUDCOOP a través de la figura de Grupo Empresarial contrata en salud con las IPS propias el 58.2204181 %.

    3. Que la Superintendencia Nacional de Salud considera que la contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la prestación de servicios de salud a sus afiliados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado y gasto en salud como aquellas erogaciones destinadas a la prestación de servicios de salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago por C. y los recursos recibidos para la Promoción y Prevención de la salud. (negrillas y subrayados agregados).

    (…)

    “11. Que esta Superintendencia, de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS PROPIAS y en consecuencia deberá corregir el exceso de los límites previstos en el Artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”

    Ahora bien, en el texto de la Resolución núm. 724 del 10 de junio de 2008, contentiva del Plan Único de Cuentas, en la descripción de la cuenta 6165 referente a “costos de ventas y prestación de servicios de administración del Régimen de Seguridad Social en Salud”, se dispuso lo siguiente:

    “6165. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

    (…)

    DINÁMICA

    CRÉDITOS

    Por el valor correspondiente a la constitución de las reservas técnicas con cargo a la cuenta 616565 - Seguridad Social en Salud – Régimen contributivo.

    DÉBITOS.

  2. Por el valor de las liberaciones que se efectúen, con abono a la cuenta 416501 liberación de las reservas técnicas, si la constitución corresponde a ejercicios anteriores, en caso contrario, se abona a la cuenta 616565 – Seguridad Social en Salud- Régimen contributivo, registrando la subcuenta correspondiente de acuerdo al tipo de servicio.

    El 8 de julio de 2008, S. interpuso recurso de reposición contra la resolución 640 de 2008, insistiendo en que la definición del concepto “IPS PROPIAS”, tiene reserva de ley, por cuanto está restringiendo derechos constitucionales como la libertad de empresa y la competencia económica. Explica igualmente que la Superintendencia se equivoca al equiparar la noción de “IPS PROPIAS”, con aquella de “grupos empresariales”, por cuanto “la subordinación y el control societario tienen que ver con el manejo empresarial, mientras que el derecho de propiedad hace referencia a un título real que se proyecta en una dimensión diferente”, y además, “la remisión a normas comerciales tampoco es válida, porque no existen sociedades ni grupos empresariales frente a entidades sin ánimo de lucro”.

    Agrega el apoderado de S. que, la información que entregó a la Superintendencia en su momento, sólo tomó en consideración los elementos solicitados por aquélla, a corte septiembre de 2007, es decir, antes de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. De allí que:

    “SALUDCOOP EPS (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación de servicios de urgencias; (ii) ni qué valor de la contratación derivada de la libre elección del usuario; (iii) tampoco pudo excluir la información sobre “IPS PROPIAS” que fueron debidamente consideradas como tales. Además, la Superintendencia Nacional de Salud no permitió una actuación administrativa para explicar (iv) por qué la contratación con entidades del sector solidario (IPS constituidas como corporaciones sin ánimo de lucro) no podía ser tenida en cuenta para efectos de la integración vertical. Si la información de SALUDCOOP EPS hubiere considerado estos criterios, habría sido muy diferente.

    Más adelante, a efectos de precisar los efectos que comporta la interpretación realizada por la Superintendencia en lo que atañe al servicio de urgencias, asegura el apoderado lo siguiente:

    “Al excluir los servicios de urgencias el valor de la contratación de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS, durante el 2007, fue de $ 471.128.933.982 pesos, lo que equivale a un porcentaje del 36.35799% del gasto en salud. Es decir, al considerar el criterio de urgencias definido por la Corte Constitucional en la sentencia C- 1041 de 2007, el porcentaje de contratación de SALUDCOOP EPS con sus IPS PROPIAS no sería del 39.706% sino del 36.3579%”.

    El 11 de agosto de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución núm. 01100, mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. 640 de 2008, e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007…”.

    En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido proceso, la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de noviembre de 2007, S. le remitió la información solicitada referente a su integración vertical. Destaca que, en ese momento, la EPS no objetó ni impugnó los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qué debía entenderse por el término “IPS PROPIAS”. De tal suerte que, antes de expedirse la resolución 640 de 2008 sí se adelantaron actuaciones administrativas, contrario a lo sostenido por S..

    Respecto a los criterios objetivos, la Superintendencia sostiene lo siguiente:

    “Indudablemente, la Superintendencia Nacional de Salud, había fijado los criterios objetivos en la comunicación radicada con el NURC 4015.2.0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, a los que hizo referencia la Corte Constitucional, en la sentencia C- 1041 de 2007, en sus consideraciones, y que en suma, expresó la ratificación del procedimiento adelantado por esta entidad. Así mismo, precisó la necesidad de notificar a cada EPS el deber de ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido. Lo anterior, se efectuó a través de la Resolución No. 00640 de 2008, referida previamente. Igualmente se surtió la notificación con lo dispuesto en su artículo tercero

    Para concluir, debe entenderse que durante el proceso previo al citado Acto Administrativo, las actuaciones de la Superintendencia Nacional de Salud, no fueron secretas, pues como consta en los antecedentes de este procedimiento, SALUDCOOP EPS, era parte indispensable del mismo, pues se reitera, hubiese sido imposible adoptar la decisión contenida en la Resolución No. 00640 de 2008, sin contar con la información que con base en los criterios objetivos fijados por esta superintendencia, la EPS suministró”.

    Aunado a lo anterior, la Superintendencia insiste en que, de conformidad con la sentencia C- 1041 de 2007, los valores referentes a la atención en urgencias y libre elección de la IPS no pueden entenderse como excepciones al porcentaje legal del 30% de integración vertical, sino que, por el contrario, se deben entender incluidos dentro de aquél.

    Finalmente, cuanto a la información que la ESP remitió a la entidad en 2007, ésta sostiene lo siguiente:

    “es conveniente resaltar, que para la Superintendencia Nacional de Salud, además es claro, que la información que reportó SALUDCOOP EPS el día 19 de noviembre de 2007, es cambiante y registró exclusivamente el momento en que dicho oficio se produjo, razón por la cual, esta Superintendencia al valorar que la EPS cumpla el 30% no se anclará en esa respuesta” (negrillas y subrayados agregados).

    La Superintendencia expidió con posterioridad la resolución 1424 del 7 de octubre de 2008, por medio de la cual se modifica la resolución 724, contentiva del Plan Único de Cuentas para las EPS. En materia de integración vertical, dispone lo siguiente:

    “c) Modificar en el catálogo de cuentas

    1125100201 UPC-RS

    264520

    Provisión Glosas

    864502

    Contratos con otras IPS Privadas

    961005

    Contratos con Red Propia

    ARTÍCULO 5º. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS, frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada, o bien, porque exista vinculación a un grupo empresarial, de conformidad con las nociones del código de comercio.

    El artículo 260 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

    El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de las situaciones taxativas descritas.

    Es de precisar que, de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995, se prohíbe que las sociedades subordinadas, tengan a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo.

    Igualmente, se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

    Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas(…)”

    El día 12 de marzo de 2009, mediante oficio NURC 4015-2-0029445, la Superintendencia Nacional de Salud procedió a realizar un nuevo requerimiento a S., “toda vez que se encontró que la información suministrada no era suficiente de acuerdo con la solicitud efectuada por esta entidad”.

    Mediante comunicación del 20 de marzo de 2009, S. EPS remitió respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud, informando que las inversiones en sociedades comerciales eran únicamente con once IPS y que han realizado inversiones en la Sociedad Clínica S. Facatativa.

    Finalmente, mediante Auto núm. 02741 del 20 de marzo de 2000, la Entidad accionada decretó la práctica de una visita a S. EPS, atinente a la verificación de aspectos técnicos, jurídicos y financieros”.

II. ARGUMENTOS DE CADA UNA DE LAS PARTES EN EL PROCESO DE TUTELA

La Sala Octava de Revisión, en fallo objeto de recurso, sintetizó igualmente las posturas encontradas de las partes en los siguientes términos:

“Como se ha explicado, en el presente caso, S. EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la expedición de las resoluciones núm. 640 y 01100 de 2008, vulneró su derecho al debido proceso administrativo, motivo por el cual solicita que, como mecanismo transitorio, se ordene inaplicar los mencionados actos administrativos, hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie.

En pocas palabras, la entidad accionante alega que la Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C- 1041 de 2007, por cuanto, en su concepto, la Corte Constitucional (i) estimó que el límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no comprendía la atención de urgencias, ni tampoco el porcentaje atinente al ejercicio de derecho a la libre elección del usuario; y (ii) acordó un plazo de un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje, contado a partir del momento en que, con base en criterios objetivos, la mencionada Superintendencia le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. Los anteriores condicionamientos, en opinión del accionante, no han sido respetados por la entidad accionada por cuanto, no ha procedido a fijar los mencionados criterios objetivos, e igualmente, ha entendido que dentro del porcentaje del 30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección del usuario.

La Superintendencia Nacional de Salud, por su parte, considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su IPS; y (ii) contrario a lo sostenido por S. EPS, sí fijó, mediante comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445, fechada 6 de noviembre de 2007, los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus propias IPS”, remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de Comercio, motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al debido proceso administrativo.

  1. EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA T- 536 DE 2009.

    A efectos de resolver el problema jurídico planteado en el expediente T- 2.200.042, la Sala Octava de Revisión procedió a (i) sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C- 1041 de 2007, en especial, aquellos directamente relacionados con los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo, es decir, la ratio decidendi; (ii) reiteró su jurisprudencia sobre procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos; y (iii) resolvió el caso concreto.

    Luego de resolver los anteriores aspectos, la Sala concluyó que le asistía la razón a la Superintendencia Nacional de Salud, motivo por el cual procedió a confirmar los fallos de los jueces de instancia, mediante los cuales se había negado el amparo solicitado.

  2. LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA T- 536 DE 2009.

    Con fecha 30 de septiembre de 2009 se recibió en la Secretaría General de la Corte Constitucional la solicitud de nulidad de la sentencia T- 536 de 2009, presentada por S. EPS. El solicitante propone cuatro argumentos al respecto:

    “(i) Desconoce el precedente constitucional sentado por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C- 1041 de 2007. En esa decisión la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, que limitó en un 30% la contratación de las EPS con IPS de su propiedad. La Corte resolvió que esa restricción no podrá oponerse a la atención de urgencias o a la libre escogencia. La sentencia T- 536 de 2009 se aparta del condicionamiento y asegura que en materia de libre elección no puede superarse el límite de integración vertical.

    (ii) La sentencia T- 536 de 2009 desconoció la cosa juzgada constitucional que recae sobre la parte resolutiva de la sentencia C- 1041 de 2007 y sobre la ratio decidendi de la parte motiva de esa misma decisión. En efecto, la parte resolutiva de la sentencia C- 1041 de 2007 estableció que las EPS cuando estén en el límite de integración vertical, no podrán oponer esa situación a efectos de limitar la libertad de elección de los usuarios. La sentencia T- 536 de 2009 afirma lo contrario; es decir, que una EPS no podrá superar el límite de integración vertical ni siquiera cuando los usuarios decidan libremente ser atendidos en una IPS que sea propiedad de una EPS.

    (iii) La parte motiva de la sentencia T- 536 de 2009 es internamente contradictoria con la parte resolutiva. La Corte considera en la sentencia T- 536 de 2009, que la atención de urgencias es una excepción al límite de integración vertical. Pero a pesar de lo anterior, en la parte resolutiva se abstiene de retirar del mundo jurídico la interpretación de la Superintendencia, en donde esa entidad ha indicado que el límite de integración vertical no podrá superarse bajo ninguna circunstancia, ni siquiera en los casos de atención de urgencias.

    (iv) La sentencia T- 536 de 2009 desconoce la consolidada jurisprudencia constitucional, relacionada con la vía de hecho por aplicación de normas o proposiciones normativas declaradas inconstitucionales. La Corte acepta que a partir de la sentencia C- 1041 de 2007 se entiende la atención de urgencias, como una excepción al límite de integración vertical, en virtud del condicionamiento allí establecido. Sin embargo, estima que no se configura una vía de hecho cuando una entidad del Estado aplica una norma, proposición normativa o interpretación declarada inconstitucional. Por esa vía desconoce las sentencias SU 813 de 2007 y SU 640 de 1998, esta última reiterada en las sentencias SU 168 de 1999 y SU 1720 de 2000”.

V. RESPUESTA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD DURANTE EL TRÁMITE DE LA NULIDAD

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito radicado el 26 de octubre de 2009 en la Secretaría General de la Corte, intervino en el trámite de la nulidad para solicitarle a esta Corporación abstenerse de decretarla.

Sostiene que, analizados los argumentos expuestos en sentencia C- 1041 de 2007 y T- 536 de 2009, se concluye que “no puede inferirse que la Corte, de manera alguna, entendió que las EPS podían superar el porcentaje del 30% de integración vertical con sus propias IPS con fundamento en la prestación del servicio de urgencia y en los casos de libre elección”.

Concluye afirmando que “La decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional reitera la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte, respetando los principios de cosa juzgada constitucional y seguridad jurídica. Por ello se solicita declarar improcedente la solicitud de nulidad de la sentencia T- 536 de 2009”.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

  1. Competencia

    La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer de la solicitud de nulidad formulada en el presente caso, según lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991.

  2. Verificación del requisito de oportunidad en el caso concreto.

    En cuanto al presupuesto formal de procedencia de las solicitudes de nulidad contra decisiones adoptadas por las Salas de Revisión, la Sala considera que el incidente fue planteado oportunamente.

    En efecto, obra en el expediente[1] fotocopia del telegrama enviado el día 25 de septiembre de 2009 al apoderado de S. EPS, lo cual significa que los términos de ejecutoria se cumplían precisamente el día 30 de septiembre, fecha en la cual fue radicado en la Secretaría General de la Corte el escrito contentivo de la nulidad.

  3. Doctrina constitucional sobre la nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia.

    El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 prevé que “contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno” y que las nulidades de los procesos ante la Corte sólo podrán alegarse antes de proferido el fallo, “únicamente por violación al debido proceso”. No obstante, cuando la irregularidad alegada nace de la misma sentencia, esta Corporación ha admitido la posibilidad de solicitar la nulidad de una sentencia con posterioridad a su emisión[2].

    En materia de los fallos de revisión de tutela la jurisprudencia constitucional ha considerado, de tiempo atrás, la posibilidad de declarar la nulidad de las decisiones proferidas por las salas de revisión, en ciertos eventos realmente excepcionales, en los cuales se constate una grave afectación al debido proceso bien sea de oficio[3] o a solicitud de parte interesada.

    No obstante lo anterior, la posibilidad de proponer un incidente de nulidad contra una sentencia proferida por la Corte Constitucional es excepcional, ya que no implica reconocer que existe "un recurso contra esta clase de providencias", ni mucho menos una nueva oportunidad para reabrir el debate o examinar controversias que ya han sido definidas[4], en esa medida, quien solicite la nulidad de un fallo de tutela proferido por una sala de revisión debe dar cumplimiento de una exigente carga argumentativa, en el sentido de explicar de manera clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y su incidencia en la adopción adoptada.

    Precisamente, por razones de seguridad jurídica y de garantía en la certeza del derecho, la declaratoria de nulidad de una sentencia de esta Corporación tiene características muy particulares, en virtud a que "se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar”[5] (subrayado fuera de texto)”[6]

    En ese sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que quien acude en solicitud de nulidad de una sentencia proferida por una sala de revisión, debe acreditar el cumplimiento de unos requisitos de procedibilidad, además de invocar y sustentar, cualquiera de las causales de procedencia de nulidad de las sentencias específicamente señaladas por la doctrina constitucional.

    3.1. Presupuestos que deben acreditarse para la procedencia de la solicitud de nulidad de las sentencias de tutela proferidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional.

    La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado como requisitos de procedibilidad de la solicitud de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de tutelas, los siguientes[7]:

    (i) Que el incidente de nulidad se proponga de manera oportuna, esto es, dentro de los tres (3) días contados a partir de la notificación de la sentencia[8]. Si la nulidad tiene origen en un vicio anterior al fallo “sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo” (Art. 49 Decreto 2067 de 1991); de lo contrario, quienes hayan intervenido durante el trámite de la acción pierden, a partir de ese momento, toda legitimidad para invocarla[9]. De la misma forma, vencido en silencio el término de ejecutoria cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada[10].

    (ii) Quien proponga el incidente de nulidad debe contar con legitimación activa para tal efecto, esto es, debe ser incoado por quien haya sido parte en el trámite del amparo constitucional o por un tercero que resulte afectado por las órdenes proferidas en sede de revisión, y,

    (iii) Quien alega la existencia de una nulidad debe cumplir con una exigente carga argumentativa, en el sentido de explicar de forma clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y la incidencia en la decisión proferida[11]. Lo expuesto, significa que no es suficiente el expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante con la decisión adoptada.

    3.2. Presupuestos materiales de procedencia de peticiones de nulidad de sentencias proferidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional.

    Como quedó anotado en párrafos precedentes, de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admitido la posibilidad de declarar la nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión, en ciertos casos realmente excepcionales que implican una grave afectación del derecho constitucional fundamental al debido proceso, previo el cumplimiento de una exigente argumentación por parte de quien alega la existencia de una nulidad, debiendo entonces explicar clara y detalladamente la norma supralegal vulnerada y su repercusión en la decisión adoptada[12].

    En este orden, adicionalmente a los requisitos formales de admisibilidad de las solicitudes de nulidad, también se han dispuesto determinadas condiciones y limitaciones a los argumentos que sean utilizados para sustentar los cargos en contra de la sentencia respectiva, los cuales adquieren una índole cualificada, pues con los mismos debe demostrarse que la afectación a este derecho constitucional fundamental por parte de la Sala de Revisión, "debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya la Corte)”[13]. Con base en estas circunstancias, la jurisprudencia identifica algunos casos en que la vulneración reúne esas características[14], así:

    (i) Cuando una sala de revisión, se aparta del criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena frente a una misma situación jurídica, debido a que, el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, establece que los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte.

    (ii) Cuando las decisiones no sean adoptadas por las mayorías legalmente establecidas. Esto ocurre, en los casos en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996.

    (iii) Cuando se presente una incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, la cual genere incertidumbre respecto del alcance de la decisión proferida. Un ejemplo de ello son las decisiones anfibológicas o ininteligibles, las contradictorias o las que carecen totalmente de fundamentación en la parte motiva. Es importante precisar que los criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción, como de argumentación, no configuran violación al debido proceso. En este orden, ha manifestado la Corte que el estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad.

    (iv) Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se profieran órdenes a particulares que no fueron vinculados al proceso y que no tuvieron la oportunidad procesal para intervenir en su defensa, y,

    (v) Cuando la Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada constitucional respecto de cierto asunto, caso en el cual lo que se presenta de parte de ésta es una extralimitación en el ejercicio de las competencias que le son atribuidas por la Constitución y la ley.

    En este orden, las causales de procedencia de la solicitud de nulidad de las sentencias proferidas por las Salas de Revisión de esta Corte, deben ser entendidas como un trámite de creación jurisprudencial, basado en el respeto de las garantías reguladas en el artículo 29 constitucional[15]. Así, la nulidad tiene naturaleza excepcional y está sometida a estrictos requisitos de procedencia, los cuales versan sobre la acreditación suficiente de circunstancias ostensibles y trascendentales que afecten de manera cierta el derecho fundamental tantas veces aludido[16].

    Por tanto, cualquier inconformidad con la interpretación realizada por esta Corporación, con la valoración probatoria, o con los criterios argumentativos que apoyan la sentencia, no constituyen fundamentos suficientes para solicitar su nulidad, pues esta clase de situaciones no implican la vulneración del debido proceso, sino que constituyen meras apreciaciones “connaturales al desacuerdo e inconformismo del solicitante con la decisión”[17].

    Debido a que en la solicitud que es objeto de análisis, se invocó la causal de nulidad de cambio de jurisprudencia, es preciso reiterar el alcance que a la misma le ha dado la doctrina constitucional.

  4. Primera causal de nulidad invocada. Desconocimiento del precedente constitucional sentado por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C- 1041 de 2007.

    Luego de analizar algunas providencias referidas a la causal de cambio de precedente, el libelista sostiene que “el razonamiento de la sentencia T- 536 de 2009 equivale a dejar sin ningún efecto práctico el condicionamiento de la Corte, pues los efectos que da esa sentencia (T- 536 de 2009) al artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, son exactamente los mismos a los que existían antes de que fuera condicionada su constitucionalidad. Es evidente que la sentencia no sólo contraría y se aparta de la jurisprudencia constitucional sentada en la decisión C- 1041 de 2007, sino que además desconoce la cosa juzgada de esa decisión…”.

    Más adelante, a manera de síntesis, el incidentalista afirma lo siguiente:

    “1. La sentencia desconoce el precedente constitucional sentado por la Sala Plena de la Corte, en la sentencia C- 1041 de 2007. En esta última sentencia, la Corte estableció dos excepciones al límite de contratación que pueden hacer las EPS con sus IPS propias (integración vertical), consagrado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Indicó que ésta norma se ajusta a la constitución, siempre y cuando se entienda que no podrá oponerse la restricción del 30% de integración vertical a los casos de urgencias y de libertad de elección. En este sentido fue condicionada la norma en su parte resolutiva. Sin embargo, la sentencia T- 536 de 2009 señala que en el caso de libertad de elección no puede superarse el límite de integración vertical del 30 % con lo cual se aparta del precedente constitucional sentado por la Corte en sentencia C- 1041 de 2007”.

    Pues bien, la Sala Plena considera que el cargo de nulidad no está llamado a prosperar por las siguientes razones.

    4.1. La ratio decidendi de la sentencia C- 1041 de 2007.

    En la sentencia C- 1041 de 2007, la Corte constató que la Ley 100 de 1993 no había establecido límites al fenómeno de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS, situación que vino a cambiar con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, a cuyo tenor:

    “Artículo 15. Regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.

    El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud.

    Dése un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje.

    P.. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público.”

    La constitucionalidad de la totalidad del artículo citado fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad por un ciudadano, actuando además en representación de S. EPS, con fundamento en los siguientes cargos:

    “1. El artículo 15 de la Ley es inconstitucional porque conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad de competencia económica (Art. 333 y 334 C.P.), en perjuicio no sólo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del servicio de salud. A juicio del demandante, se trata de una medida que por un lado implica un alto sacrificio de las libertades económicas de las entidades promotoras y una alta afectación de los derechos de los usuarios del sistema, mientras que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue, cuales son evitar el abuso de la posición dominante de las EPS, garantizar eficiencia en la prestación de los servicios de salud y solventar la crisis de la red pública hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposición acusada. Razón por la cual no cumple los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta naturaleza y deviene en contraria a la Constitución.

  5. El artículo 15 demandado es inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad social, particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad, en concordancia con el derecho a la autonomía personal (Art. 16, 48 y 49 C.P.). El desconocimiento del principio de eficiencia tendría lugar porque, según el demandante, la limitación de la integración vertical introduce mayores costos y complejidad al sistema, lo cual a su vez redundaría en un encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de la calidad de aquellos que actualmente se prestan. El principio de universalidad resultaría afectado porque –siempre según el demandante- la limitación de la integración vertical, castiga a las EPS eficientes económicamente y le impide captar un mayor número de afiliados. Finalmente, el derecho a la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta menoscabado al impedírseles elegir libremente las instituciones prestadoras y al quedar expuestos a un esquema de prestación del servicio público de salud ineficiente y con menos recursos.

  6. El actor sostiene que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble perspectiva: en primer lugar, debido a la restricción impuesta a las EPS de contratar el gasto en salud con sus propias IPS, la cual va aparejada con la obligación de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carácter público; en segundo lugar, porque sólo se da el plazo de una año para que aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del gasto de salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación. Afirma que las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones empresariales, encaminadas al desarrollo e implementación de la integración vertical en aras a lograr la eficiencia, de allí que “Cuando se han creado serias expectativas de estabilidad (confianza legítima), no pueden existir cambios abruptos en las reglas de juego. Un cambio sustancial requiere ir acompañado de otros mecanismos como la gradualidad o períodos de transición”. Agrega que el término de un año no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva situación. En tal sentido, “existe alta probabilidad de que en dicho término no se logre rediseñar el esquema de prestación de servicios son atentar contra el derecho a la salud de los afiliados al sistema”.

  7. El inciso segundo del artículo 15 de la ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts. 150, 152, 189-11 y 333 C.P.). El demandante sostiene que el Congreso entregó indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que eviten el abuso de la posición dominante o conflictos de intereses, de cualquiera de los actores del sistema de salud. Se trata, en consecuencia, de una entrega total de competencias, por cuanto a pesar de que el texto legal utiliza el término “reglamentar”, en realidad no se trata de una reglamentación administrativa, sino de una regulación total pues la ley no incluye previsión alguna acerca de las conductas constitutivas de posición dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad social.

  8. El parágrafo del artículo 15 es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art. 150, 189- 11 y 333 CP), en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art. 1º CP ), el debido proceso (art. 29 CP) y el principio de legalidad (Art. 29 y 84 CP). Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el requisito de garantizar “la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público”, estima por lo tanto que la norma limita las libertades económicas pero adolece de vaguedad e imprecisión, lo cual comporta violación de los artículos 1, 29, 84 y 333 de la Constitución, en la medida en que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. La falta de precisión legal acarrea una vulneración de los principios de legalidad y debido proceso, de suerte que la concreción de los requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa no está en cabeza del legislador, como lo demanda el artículo 333 Superior, pudiendo la administración fijarlos libremente.

    Vale la pena destacar que, en el curso del trámite de la acción pública, S. EPS presentó igualmente una intervención ciudadana, e igualmente el ciudadano remitió otros escritos a la Corte, precisando algunos aspectos de su demanda. En otras palabras, el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de las leyes fue promovido por la entidad autora de la petición de nulidad en el presente asunto.

    A efectos de resolver los anteriores cargos, la Corte adelantó algunas consideraciones en relación con (i) el derecho a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano; (ii) el principio de Estado social de derecho, la intervención del Estado en la economía y el alcance de las libertades económicas en materia de servicios públicos, especialmente en materia del servicio público de la atención en salud; (iii) examinó el contenido y alcance la norma acusada; (iv) adelantó un test de proporcionalidad entre la medida legal y la libertad de empresa; (v) examinó la supuesta inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 15 por desconocer los derechos a la salud y a la seguridad social, particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y universalidad, en concordancia con el derecho a la autonomía personal; (vi) adelantó un examen de los incisos primero y tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneración del principio de confianza legítima; (vii) analizó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007; y finalmente (viii) examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.

    En cuanto al tema del porcentaje del 30%, en tanto que límite a la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS, en punto al derecho que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de sus servicios, la Corte señaló lo siguiente:

    “La libertad de escogencia de los afiliados, además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud, guarda estrecha relación con el derecho fundamental de la dignidad humana, dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan, entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud; al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como derecho de libertad in nuce, que protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de libertad específicos.

    Esta libertad está reconocida por el artículo 159.4 de la Ley 100 de 1993, como una garantía de los afiliados, y dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos idóneos para su garantía[18], así el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 confía al Ministerio de la protección social la definición de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regímenes garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. Adicionalmente el parágrafo del mismo artículo señala que el usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta.

    En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS, mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias, puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados, pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados, cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte, y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema, garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras.

    Se trata, sin embargo, de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada, pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados.

    Ahora bien, el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado, pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico, sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados.

    Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social debe regular la materia, tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento, una actividad, una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud, diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia (negrillas y subrayados agregados).

    Por otra parte, en cuanto a la atención en urgencias y la limitante del 30% en materia de contratación de las EPS con sus propias IPS, la Corte consideró lo siguiente:

    “Por otra parte, considera esta Corporación que la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS, pues de ser así no sólo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema, sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida, el mínimo vital, la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. En efecto, por sus características la atención de urgencia[19] implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. En consecuencia, también se condicionará la disposición acusada en el sentido que en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia. (negrillas y subrayado agregados).

    Con base en las anteriores consideraciones, la Corte Constitucional resolvió lo siguiente:

    “Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia.

    Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%.

    4.2. La ratio decidendi de la sentencia T- 536 de 2009.

    En la sentencia T- 536 de 2009 se siguió la ratio decidendi fijada en sentencia C- 1041 de 2007. Veamos.

    En la sentencia C- 1041 de 2007 se dijo expresamente que el condicionamiento que se realizaría al artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 “no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado, pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico”.

    A su vez, en sentencia T- 536 de 2009 se afirmó lo siguiente:

    “Ahora bien, un examen integral y atento de la sentencia C- 1041 de 2007 indica que (i) el sentido del fallo apunta a justificar por completo la decisión del legislador en el sentido de limitar en un 30% el fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS; (ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el sentido de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje, por cuanto ello conduciría, en la práctica, a desconocer el texto de la ley, y de contera, a incumplir el fallo de constitucionalidad de la Corte; (iii) el plazo fijado por la Corte, de un año, para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y notifique a las EPS, mediante criterios objetivos qué debe entenderse por “IPS propias”, debe comprenderse y aplicarse de conformidad con la realidad que evidencia la actuación administrativa desplegada en la materia por la Superintendencia Nacional de Salud. En otras palabras, la orden de la Corte carece de eficacia, si la mencionada entidad, al momento de proferirse el fallo, y en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, ya había cumplido, en la practica, con lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia C- 1041 de 2007. En efecto, carece de toda lógica, y atenta contra los principios constitucionales que orientan la función administrativa, que la Superintendencia Nacional de Salud tenga que repetir toda una actuación, debidamente realizada en cumplimiento de la ley, por el hecho de que la Corte haya ordenado cumplir con una tarea, consistente en fijar unos criterios objetivos, la cual ya había sido previa y debidamente ejecutada, además con pleno conocimiento del ciudadano en acción pública de inconstitucionalidad y posterior accionante en sede de amparo constitucional.

    Así mismo, en materia de atención de urgencias, la Corte en sentencia T- 536 de 2009 sostuvo lo siguiente:

    “No obstante lo anterior, considera la Sala que, en casos excepcionalísimos, una EPS que se encuentre en el 30% de integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir, por la misma fuerza de las circunstancias, a otra IPS. En efecto, en estas situaciones excepcionales prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes sobre la mencionada limitante legal. Se trata, en pocas palabras, de evitar la ocurrencia de los conocidos como “paseos de la muerte”. En otros términos se alude a hipótesis razonables y excepcitivas de régimen común, que deberán ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, precisamente para evitar que, por esta vía, se sobrepasen indebidamente las previsiones legales.

    En este orden de ideas, la simple confrontación de los extractos relevantes de la sentencia T- 536 de 2009 con aquellos del fallo C- 1041 de 2007, evidencia que no existe contradicción alguna entre ambos. En efecto, en materia de derecho de elección de los pacientes, en la sentencia C- 1041 de 2007 se dejó muy en claro que, en ningún caso se podía superar el 30% de contratación de las EPS con sus propias IPS; de igual manera se razonó en sentencia T- 536 de 2009. Así mismo, en lo atinente a la atención de urgencias, mientras que en la sentencia C- 1041 de 2007 se afirmó que “en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia”, en sentencia T- 536 de 2009 se dijo que en “casos excepcionalísimos, una EPS que se encuentre en el 30% de integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir, por la misma fuerza de las circunstancias, a otra IPS”.

    En suma, no existe contradicción alguna entre lo decidido en sentencia C- 1041 de 2007 y lo fallado en providencia T- 536 de 2009, motivo por el cual el cargo de nulidad no está llamado a prosperar.

  9. Segunda causal de nulidad. La sentencia T- 536 de 2009 desconoció la cosa juzgada constitucional que recae sobre la parte resolutiva de la sentencia C- 1041 de 2007 y sobre la ratio decidendi de la parte motiva de esa misma decisión.

    Alega el incidentalista que, en la parte resolutiva de la sentencia C- 1041 de 2007 se estableció que las EPS cuando estén en el límite de integración vertical, no podrán oponer esa situación a efectos de limitar la libertad de elección de los usuarios. La sentencia T- 536 de 2009, según el peticionario, afirma lo contrario; es decir, que una EPS no podrá superar el límite de integración vertical ni siquiera cuando los usuarios decidan libremente ser atendidos en una IPS que sea propiedad de una EPS.

    Considera la Sala Plena que el cargo de nulidad no está llamado a prosperar, por las siguientes razones.

    Tal y como se explicó in extenso al momento de resolver el primer cargo de nulidad, en sentencia C- 1041 de 2007, la Corte precisó que, en ningún caso se podía entender que las EPS pudieran superar el 30% de contratación con sus propias IPS. En palabras de esta Corporación:

    “Ahora bien, el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado, pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico, sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados.

    El mismo razonamiento fue seguido por la Sala Octava de Revisión en sentencia T- 536 de 2009, motivo por el cual no se presenta vulneración alguna al principio de la cosa juzgada constitucional. En efecto, en esta última se afirma lo siguiente:

    “A lo largo de esta providencia se ha explicado que la Corte en sentencia C- 1041 de 2007 declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, mediante el cual se limita a un 30% la contratación directa, o a través de terceros, de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. Se explicó igualmente que los dos condicionamientos que realizó esta Corporación, no pueden ser entendidos como una autorización para superar dicho porcentaje, por cuanto, como se indicó en la parte motiva del fallo, tal comprensión conduciría, en la práctica, a sobrepasarlo, desconociéndose de esta forma la previsión legal, al igual que lo decido por el juez constitucional.

    Así las cosas, el cargo de nulidad por supuesto desconocimiento del principio de la cosa juzgada constitucional tampoco está llamado a prosperar.

  10. Tercera causal de nulidad. La parte motiva de la sentencia T- 536 de 2009 es internamente contradictoria con la parte resolutiva.

    Alega el incidentalista que la Corte considera en la sentencia T- 536 de 2009, que la atención de urgencias es una excepción al límite de integración vertical. Pero a pesar de lo anterior, en la parte resolutiva se abstiene de retirar del mundo jurídico la interpretación de la Superintendencia, en donde esa entidad ha indicado que el límite de integración vertical no podrá superarse bajo ninguna circunstancia, ni siquiera en los casos de atención de urgencias.

    La Sala Plena considera que el cargo de nulidad no está llamado a prosperar, por las siguientes razones.

    Efectivamente, el principio de congruencia implica la existencia de una armonía entre las partes motiva y resolutiva de cualquier fallo. En el caso concreto, tal situación se presenta por cuanto, se afirma en la primera de ellas que, (i) en caso de urgencias las EPS deben atender a los pacientes, así se supere el porcentaje de contratación del 30%, por cuanto prevalece en estos casos el derecho a la vida y a la integridad personal, tal y como se sostuvo en la sentencia C- 1041 de 2007; y (ii) que la Superintendencia Nacional de Salud no desconoció el derecho al debido proceso administrativo de S. EPS, por cuanto le informó previamente el contenido de la expresión “IPS propias”, e igualmente la accionante interpuso los recursos pertinentes en vía gubernativa, asegurándose de esta forma el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción. A su vez, en la parte resolutiva, se confirman las decisiones de instancias en las cuales se negó el amparo solicitado por cuanto, precisamente, no se vulneró el contenido del artículo 29 Superior.

    En suma, no se presenta contradicción interna alguna en la sentencia T- 536 de 2009, por cuanto, con base en (i) los hechos probados; (ii) la procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos; (iii) la constatación de ausencia de violación alguna al debido proceso, la decisión a tomar era precisamente aquella de la improcedencia del amparo en el caso concreto.

  11. Cuarta causal de nulidad. La sentencia T- 536 de 2009 desconoce la consolidada jurisprudencia constitucional, relacionada con la vía de hecho por aplicación de normas o proposiciones normativas declaradas inconstitucionales.

    Alega el peticionario que se configura una causal de nulidad por el hecho de que la Corte acepta que, a partir de la sentencia C- 1041 de 2007 se entiende la atención de urgencias, como una excepción al límite de integración vertical, en virtud del condicionamiento allí establecido “Sin embargo, estima que no se configura una vía de hecho cuando una entidad del Estado aplica una norma, proposición normativa o interpretación declarada inconstitucional. Por esa vía desconoce las sentencias SU 813 de 2007 y SU 640 de 1998, esta última reiterada en las sentencias SU 168 de 1999 y SU 1720 de 2000”.

    La Corte considera que la alegada causal de nulidad no está llamada a prosperar, por las siguientes razones.

    De manera reiterada, la Corte ha sostenido que la declaratoria de nulidad de una de sus providencias, no implica reconocer que existe “un recurso contra sus providencias” ni una “nueva oportunidad para reabrir el debate o examinar controversias que ya fueron concluidas.” En tal sentido, en Auto 031ª de 2002 se indicó que “por razones de seguridad jurídica y de necesidad en la certeza del derecho, la declaratoria de nulidad de una sentencia de la Corte reviste características particulares, pues ‘se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar.’

    Queda por tanto claro que la petición de nulidad no puede configurar una nueva oportunidad para reabrir debates entorno a la procedencia del amparo solicitado.

    En el presente caso, precisamente, el peticionario pretende volver sobre una controversia jurídica concluida, acerca de la existencia de una vía de hecho en el caso concreto, motivo por el cual la causal de nulidad no está llamada a prosperar.

    En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional,

RESUELVE

Primero: DENEGAR la nulidad de la sentencia T- 536 de 2009 proferida por la Sala Octava de Revisión.

Segundo: Contra esta providencia no procede recurso alguno.

N., comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

N., comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Presidente

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Ausente con permiso.

J.I. PALACIO PALACIO

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

H.A.S. PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

[1] Visible a folio 27 del cuaderno contentivo del incidente de nulidad.

[2] Auto 164 de 2005.

[3] Mediante Auto A-050 de 2000, la Corte declaró la nulidad de la Sentencia T-157 de ese mismo año, donde por un error involuntario, ante el cambio de ponencia, profirió una sentencia cuya parte motiva difería completamente de su parte resolutiva.

[4] Auto 063 de 2004.

[5] Autos del 22 de junio de 1995 y del 18 de mayo de 2004.

[6] Corte Constitucional, auto de 30 de abril de 2002 y Auto 031A de 2002.

[7] Autos 217 de 2006 y 330 de 2006.

[8] Sobre el plazo para interponer la solicitud de nulidad de una decisión proferida por la Corte Constitucional se afirma en el Auto 163A de 2003:

"El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 señala: "Dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato...".

"La Sala considera que ante la ausencia de norma legal expresa que indique el término dentro del cual se debe proponer o alegar la nulidad de cualquier sentencia proferida por esta Corporación que se origine en la misma, procede hacer uso de la aplicación analógica y aplicar el término de los tres (3) días señalado en el artículo 31 antes citado para proponer cualquier nulidad que se origine en la sentencia, por considerar además que se dan los tres (3) presupuestos básicos para acudir a la aplicación del principio de la analogía, así:

"a) Ausencia de norma que establezca el término procesal dentro del cual ha de

presentarse la solicitud de nulidad de las sentencias que profiera la Corte Constitucional.

"b) Se trata de dos (2) situaciones similares en cuanto en los dos (2) eventos se ataca la decisión o sentencia que pone fin a una instancia o actuación; se refieren los dos (2) casos a situaciones de orden procesal dentro de la acción de tutela, y además se trata de actuaciones que se surten con posterioridad a la decisión de una instancia o actuación.

"c) La razón o fundamento de la existencia de un término perentorio para la presentación del escrito de impugnación del fallo es el bien jurídico fundamental y superior de la seguridad jurídica que motiva a ésta Corporación a establecer un término perentorio para la presentación de la solicitud de nulidad, como es, el determinar en forma clara y precisa la oportunidad para el ejercicio de una facultad procesal, en virtud del principio de la preclusión que orienta en forma general la actividad procesal y en aras de salvaguardar valores del derecho como la seguridad jurídica y la justicia.

"Dicho término deberá contarse a partir de la fecha en que se notifique a las partes, la sentencia respectiva. Al respecto, el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 establece que las sentencias en que se revise una decisión de tutela deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes por el medio que éste considere más expedito y eficaz de conformidad con lo previsto por el artículo 16 ibídem.

"En conclusión, de conformidad con el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 contra sentencias de la Corte Constitucional proferidas en desarrollo de los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y décimo del artículo 241 de la Constitución Política Colombiana, no procede recurso alguno ni solicitud de nulidad alguna. Excepcionalmente y como única excepción procede la solicitud de nulidad contra las sentencias que dicten las Salas de Revisión por irregularidades cometidas en la sentencia; y la única causal de nulidad es la violación al debido proceso; o sea del artículo 29 de la Constitución. Todas las irregularidades cometidas antes de la sentencia no pueden ser alegadas, después de producida la sentencia y quedan saneadas al ser proferida la misma.

"La solicitud de nulidad de las sentencias que profieran las Salas de Revisión de esta Corporación, debe ser presentada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la misma; acto de notificación que cumple el juez o tribunal que profirió el fallo de primera instancia; debiendo dejar constancia de la fecha de la notificación y del medio empleado y que el juez consideró más expedito y eficaz se conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991."

[9] Corte Constitucional, Auto del 13 de febrero de 2002. En el mismo sentido, Auto del 20 de febrero de 2002.

[10] Como lo recordó la Corte en el Auto 217 de 2006, esta afirmación se justificó, "(...) no sólo por la carencia de legitimidad para pedirla, sino, además, por las siguientes razones: (i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho; (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad presentar acción de tutela contra las providencias de tutela. Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma." (Auto de 30 de abril de 2002 y Auto 031A de 2002).

[11] Cfr. Autos A-62/03; A-146, A-103, A-029A y A-03A de 2002; A-256/01. Ver también los autos A-232/01, 053/01,082/00,050/00,074/99,013/99,026"/98, 022/98, 053/97, 033/95 Y 008/93.

[12] Auto 217/06.

[13] Cfr. Auto A-031/02.

[14] Auto A-031/02, Auto A-162/03 y Auto A-063/04.

[15] Auto A-217/ 06.

[16] Auto A-060/06.

[17] Pueden consultarse al respecto, entre otros, los Autos A-131/04 y A-052/06.

[18] En el Informe de ponencia para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara, 040 de 2006 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso N° 562 del 23 de noviembre de 2006, se consigna:

“Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de salud

“Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el proyecto propone.

“Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia.

“Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta” (negrillas añadidas).

[19] El parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 señala “Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados, cuando estén causados por este tipo de servicios, aún sin que medie contrato. El incumplimiento de esta disposición, será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas, hasta de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa, y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución.”

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