Sentencia de Tutela nº 822/09 de Corte Constitucional, 19 de Noviembre de 2009

El pasado once (11) de mayo de dos mil nueve (2009), el ciudadano J.E.G.M., interpuso acción de tutela por intermedio de los apoderados judiciales J.A.M.M. y V.Z.C., solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, el mínimo vital, a la seguridad social, a la tercera edad, a la dignidad humana, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por el Instituto de los Seguros Sociales – Pensión.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes

Hechos

1. - El señor J.E.G.M. nació el 16 de noviembre de 1947, de manera que a la fecha cuenta con 62 años de edad.[1]

2. - Mediante dictamen No. 4474342 del 7 de abril de 2008 se le diagnosticó una pérdida de capacidad laboral de 59.54% con fecha de estructuración del 27 de noviembre de 2007[2].

3. - Con base en la valoración reseñada el accionante solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, habiéndole sido negada mediante la resolución No 46 del 7 de enero de 2008 como si se tratara de una pensión de vejez. [3]

4. -El actor repuso la decisión anterior, siendo resuelto este recurso después de un año de presentado, mediante la resolución 1685 del 17 de marzo de 2009, en el que se negó la pensión de invalidez argumentando que no cumplía con las exigencias del articulo 1° de la Ley 860 de 2003, en lo que respecta a la fidelidad[4].

5. -Manifiesta el accionante que no cuenta con un ingreso diferente al que provendría de su pensión de invalidez, pues padece de cáncer de colon, razón por la cual su estomago permanece constantemente hinchado, además debe llevar un catéter en su pecho, para las sesiones de quimioterapia, situación que aunada a su avanzada hipertensión, lo imposibilitan para realizar cualquier tarea física de carácter laboral de la que pueda devengar su sustento y el de su familia.

Solicitud de tutela

Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano J.E.G.M., solicitó por intermedio de apoderados judiciales, la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, al trabajo y a la vida, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por la entidad demandada y en consecuencia, pide ordenar al Seguro Social que dentro del término improrrogable de cuarenta (48) horas, inaplique el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y resuelva la solicitud pensional presentada con fundamento en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Respuesta del Seguro Social – Pensiones

El Seguro Social, mediante escrito del veinte (20) de mayo de 2009, dio respuesta a la acción de tutela interpuesta por el señor G.M., señalando que no le asiste el derecho al demandante puesto que de acuerdo a la fecha de estructuración de la incapacidad, 27 de noviembre de 2007, la norma a aplicar es la Ley 860 de 2003, la cual exige una fidelidad al sistema del 20%, porcentaje que no satisface el actor.

De igual manera, señala la entidad demandada que la acción de tutela es subsidiaria y residual y en el caso particular, el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. [5]

Primera instancia

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, mediante sentencia con radicado Nº 252-2009, resuelve negar la petición, alegando que la acción de tutela es un mecanismo excepcional que solo procede cuando no exista otro mecanismo de defensa. Señala el Juzgado que en lo atinente al reconocimiento de pensiones, la Corte Constitucional ha dicho que solo procede excepcionalmente, cuando el mecanismo ordinario con que cuenta el accionante es razonablemente ineficaz, la ocurrencia de un perjuicio irremediable es inminente y la existencia del derecho que se pretende es evidente.[6]

De igual manera, señala el Juzgado que si bien la Corte Constitucional ha esbozado en sus sentencias la tesis del principio de progresividad del derecho a la seguridad social, la Corte Suprema de Justicia, S. de Casación Laboral, ha sustentado la tesis contraria, es decir que en materia de pensiones de invalidez causadas en vigencia de la Ley 860 de 2003 no se aplica el principio constitucional de la condición más beneficiosa, de tal manera, que las normas a aplicarse son las vigentes al momento en que se estructuró la invalidez.[7]

Agrega el Juzgado que en el caso particular pese a que el actor padece múltiples dolencias cancerígenas, no tiene la posibilidad a acceder al mercado laboral y que de él dependan personas para su subsistencia, no se padece un perjuicio irremediable, pues la resolución inmediata de su derecho pensional en nada cambiaría el riesgo que representan sus afectaciones.[8]

Finalmente se concluye, que el actor no reúne los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común en lo referente a la fidelidad al sistema de acuerdo a lo establecido en la Ley 860 de 2003, así como también, que cuenta con el mecanismo de la demanda ordinaria ante el juez laboral para la defensa de sus derechos [9]

Impugnación

El actor impugnó el fallo de primera instancia el veintinueve (29) de mayo de 2009, fundamentando su apelación en que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, sustenta su fallo en la no aplicación de la figura de la condición más beneficiosa, la cual no es invocada en el texto de la demanda, que por el contrario lo que pretende es la inaplicación en el caso particular de la Ley 860 de 2003 en virtud de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.[10]

Agrega el actor, por medio de sus apoderados, que en lo concerniente al perjuicio irremediable, si bien el reconocimiento del derecho a la pensión no va a recuperar su salud, el perjuicio irremediable se traduce en su precaria situación económica y en su imposibilidad física de trabajar para poder atender los requerimientos de subsistencia propia y de su familia.[11]

Sentencia de segunda instancia

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, S.L., resuelve confirmar el fallo de primera instancia con el argumento que la acción de tutela es subsidiaria, por lo tanto, solo procede excepcionalmente tratándose de derechos prestacionales, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos vía jurisprudencial por la Corte Constitucional.

En el estudio del caso en concreto el Tribunal argumenta que no existe certeza sobre la presencia de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela, tratándose de derechos prestacionales, en lo que respecta al perjuicio irremediable, y que el derecho se haya negado de manera caprichosa o arbitraria por la entidad demandada.[12]

Pruebas

Las pruebas que se aportaron al trámite de la referencia fueron las siguientes:

- Cédula del señor J.E.G.M. –folio 4, cuaderno 1-.

- Formulario de dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez (Fls 5 y 6).

- Certificación expedida por el instituto Oncológico

- Fotocopia de la Resolución No 46 del 7 de enero de 2008 (fls 8 y 9)

- Fotocopia de la Resolución 1685 del 17 de marzo de 2009 (Fls 10 al 12)

1. Competencia

   Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y problema jurídico

   El presente caso somete a la S. la situación del señor G., a quien le fue valorada su discapacidad laboral en un 59.54% y, posteriormente, negada la pensión de invalidez por razón de no cumplir el requisito de “fidelidad” establecido en el numeral 1º del artículo 1º de la ley 860 de 2003.

   Ante esta situación el señor G. interpuso acción de tutela argumentando que la exigencia de los requisitos establecidos por la ley 860 de 2003 respecto de la pensión de invalidez, en cuanto contemplan requisitos más exigentes, resultan contrarios al principio de progresividad que debe regir la interpretación y expansión de los derechos fundamentales y, por consiguiente, vulneran sus derechos al mínimo vital, a la salud, a la dignidad y a la igualdad.

   Los jueces de instancia negaron el amparo solicitado por considerar que no existía un perjuicio irremediable en esta situación y que el accionante contaba con otros medios de defensa judicial.

   El problema jurídico que se plantea ante la S. consiste en determinar si las exigencias previstas por el artículo 1º de la ley 860 de 2003 resultan acordes con el principio constitucional de progresividad o si, por el contrario, su aplicación deviene inconstitucional en aquellos casos donde el resultado sea más restrictivo que el que se hubiese obtenido con la regulación anterior a la disposición legal mencionada.

   Un aspecto que debe resaltar la S., en cuanto resulta esencial en el desarrollo del tema, es que en el interregno entre la interposición de la acción y la presente sentencia, fue proferida sentencia de constitucionalidad por parte de la S. Plena de esta Corporación en la que se decidió sobre la constitucionalidad del artículo 1º de la ley 860 de 2003. En cuanto la disposición en comento fue el fundamento para negar la pensión de invalidez al señor M. y, a su vez, dicha negativa es el fundamento de la presente acción, considera la S. que es necesario realizar una breve referencia a las razones en las cuales la Corte basó su pronunciamiento.

   Por esta razón se abordarán las razones que sustentaron la decisión de la Corte respecto de la disposición en comento y, posteriormente, se dará resolución al caso.

3. El análisis de constitucionalidad del artículo 1º de la ley 860 de 2003

   En el expediente D-7488 la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 1º de la ley 860 de 2003 y en sentencia C-428 de 2009 del 1 de julio concluyó que el mismo, en cuanto contrario a principios constitucionales, debía ser declarado parcialmente inexequible. La disposición en comento consagraba

   Art. 1.El artículo 39 de la ley 100 quedará así:

   “Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

   PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

   PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” –subrayado ausente en texto original-

   En este caso le correspondió a la Corte resolver si los requisitos establecidos por la ley 860, en comparación con los previstos con el artículo 39 de la ley 100, resultaban regresivos y por tanto iban en contra de los artículos 48 y 53 de la Constitución.

   La Corte concluyó que el artículo 1º de la ley 860 prevé requisitos más exigentes que la disposición que estaba reformando, es decir, el artículo 39 de la ley 100 de 1993. Para que fuera concedida una pensión de invalidez la disposición de la ley 100 exigía el cumplimiento de 26 semanas de antigüedad en cualquier tiempo, siempre que el solicitante estuviere cotizando al momento de consolidarse la invalidez; o 26 semanas durante el año inmediatamente anterior, en aquellos casos en que el solicitante no estuviera cotizando al momento de producirse el estado de invalidez. La nueva disposición exigía haber cotizado por lo menos 50 semanas durante los últimos tres años y, adicionalmente, el requisito conocido como ‘fidelidad’ al sistema, que consiste en haber cotizado por lo menos el 20% del tiempo comprendido entre el momento en que se cumple 20 años y aquel en que se califica por vez primera el estado de invalidez.

   La Corte consideró que la exigencia de 50 semanas de cotización no era una exigencia regresiva en cuanto, no obstante aumentar la exigencia numérica de semanas de cotización, amplió el tiempo a tener en cuenta para el cumplimiento de dichas semanas. Igualmente, eliminó la diferencia entre afiliados cotizantes y no cotizantes al momento de la evaluación de la invalidez, lo que puede interpretarse como un elemento de mayor garantía dentro del sistema. De esta forma, aunque en principio pareciera que se trata de una norma regresiva, en realidad amplió las posibilidades para acceder a dicha pensión por parte de la población, por lo que no quebranta ni el principio de progresividad, ni la prohibición de la regresión establecidas en los artículos 48 y 53 de la Carta Política y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

   Algo diferente ocurría con el nuevo requisito de la ‘fidelidad’ al sistema de seguridad social en pensiones, en virtud de que la medida creaba una exigencia que no resultaba legítima desde el punto de vista constitucional, ya que no existía antes de la promulgación de la ley 860 y, por tanto, hacía más gravoso el cumplimiento de los requisitos por parte de los afiliados disminuyendo la amplitud de la protección prevista. Por esta razón la Corte no encontró que, desde el punto de vista constitucional, esta disposición tuviera una finalidad legítima y plausible que justificara la nueva exigencia para acceder a la pensión de invalidez, esto es, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que arribó a la edad de 20 años y el momento de la primera calificación de invalidez.

   Las razones expuestas llevaron a la Corte a concluir en la sentencia C-428 de 2009 sobre la inexequibilidad del requisito de ‘fidelidad’ al sistema; en este sentido la parte pertinente de la decisión consagra:

   Primero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declara INEXEQUIBLE.

   De esta forma fue expulsado del ordenamiento el requisito de la fidelidad, dejando como única exigencia para el reconocimiento de la pensión de invalidez el haber cotizado un mínimo de 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez.

4. - El caso concreto

   En el presente caso el accionante padece una incapacidad laboral de un 59.54 %, causada por una enfermedad de tipo común, estructurada el día 27 de noviembre de 2007 y cotizó al sistema general de pensiones 367 semanas.

   El accionante interpuso acción de tutela en contra de la resolución No 1685 del 17 de marzo de 2009 expedida por el Seguro Social Pensiones en la cual se le niega la pensión de invalidez por carecer de la exigencia de fidelidad contemplada en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003

   Los jueces de instancia denegaron el amparo por no haberse demostrado por parte del accionante que la negativa de conceder la pensión implicó la ocurrencia de un perjuicio irremediable y por no haber agotado los recursos ordinarios existentes contra la resolución del Seguro Social.

   Para la resolución del caso en concreto se analizará la procedibilidad de la acción de tutela y, posteriormente, la aplicación de los requisitos previstos en la ley 860 de 2003.

   4.1. Procedibilidad de la acción de tutela en el presente caso

   Respecto de la procedibilidad de la presente acción, observa la S. que por su intermedio se pretende el reconocimiento de una prestación económica, lo cual en términos generales excede del ámbito previsto para la acción de tutela. Precisamente, la existencia de mecanismos ordinarios de solución de las controversias que se presentan en estas materias ha originado que la Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos, haya previsto que la acción de tutela no es el instrumento procedente para el reconocimiento de acreencias laborales o de derechos pensionales[13]. En este sentido ha sido reiterada la jurisprudencia que manifiesta:

   “Teniendo en cuenta tal disposición y en tratándose de la solicitud del reconocimiento y pago de un derecho pensional, esta Corporación ha sido consistente en sostener que la acción de tutela resulta, por regla general, improcedente para resolver cuestiones de esta estirpe, toda vez que por su naturaleza excepcional y subsidiaria, no puede reemplazar las acciones ordinarias laborales concebidas por el Legislador para resolver asuntos de carácter litigioso. De tal suerte que la existencia y disposición de otros medios de defensa judiciales como escenarios pertinentes para ventilar tanto las diversas controversias de índole económica como para desplegar ampliamente las diferentes garantías de orden procesal encaminadas a demostrar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persiguen, permiten suponer que, en principio, la acción de amparo constitucional se torna en un mecanismo impropio para decidir sobre tales pretensiones.”[14]

   Sin embargo, cuando se comprueba que los medios ordinarios no resultan ni idóneos ni eficaces para garantizar de forma adecuada el derecho a la seguridad social – pensiones- y que una desprotección en este sentido implicaría una afectación de las condiciones de vida que tenía la familia del discapacitado en grado tal que se podría afectar su derecho al mínimo vital o a la alimentación, impidiendo así que llevara su existencia en condiciones mínimas de dignidad, la acción de tutela se erige como el mecanismo adecuado para precaver la protección iusfundamental requerida.

   Otras consideraciones pertinentes en estos casos serán la condición de persona de la tercera edad del actor o de la actora, su condición de sujeto de especial protección, y el deber de especial protección que, de acuerdo con el art. 46 de la Constitución, surge para el Estado, la sociedad y la familia respecto de los sujetos en esta condición, el cual resulta incompatible con el tiempo de respuesta de los medios ordinarios dentro del sistema jurídico, el que resulta excesivo si se tiene en cuenta que se resuelven casos de personas que no cuentan con otra fuente de ingresos económicos.

   En este sentido, se tiene que en el presente caso el accionante cuenta con 62 años, pertenece al grupo de la tercera edad conforme a lo señalado en el artículo 7 de la Ley 1276 de 2009, padece cáncer de colon, no cuenta con una fuente de ingresos que le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su señora esposa, y no posee las condiciones físicas para procurarse un ingreso de tipo laboral. Son estas razones suficientes para entender que son imperiosas medidas urgentes que eviten un perjuicio irremediable, máxime en protección de una persona que pertenece a un grupo respecto del cual la Constitución en su artículo 46 exige una especial consideración y protección.

   Con base en lo anterior, en el presente caso y por estas precisas circunstancias es necesario declarar la procedibilidad de la acción de tutela.

   4.2. De los requisitos establecidos en el artículo 1º de la ley 860 de 2003 para obtener pensión por invalidez

   En el presente caso la negativa para conceder la pensión de invalidez se basó en un único argumento, cual fue el no cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema general de pensiones. Encuentra la S. que, como fue explicado anteriormente, la disposición jurídica contentiva del requisito de fidelidad al sistema fue expulsada del ordenamiento jurídico, de manera que el requisito por ella establecido no puede ser exigido a los afiliados que soliciten pensión de invalidez, siéndoles aplicables única y exclusivamente los referentes a porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y semanas cotizadas en los últimos tres años[15]. En efecto, la resolución 1685 de marzo 17 de 2009 del Seguro Social, entre sus considerandos, estableció:

   “Para dar mayor claridad se tiene que usted nació el 16 de noviembre de 1947, lo que nos da que el 16 de noviembre de 1967 usted contaba con 20 años de edad. La fidelidad que trata el artículo que antecede se cuenta de esta fecha hasta el 27 de noviembre de 2007. En este periodo de tiempo debía contar con 418 semanas; teniendo en este periodo de tiempo 367 que equivale al 17.5 de las 418. “

   Con base en lo anterior, y tras recordar que el señor G. cumple con los requisitos actualmente vigentes para obtener pensión de invalidez[16], esta S. de Revisión ordenará le sea reconocido su derecho a obtener la pensión de invalidez.

   Podría objetarse que la estructuración de la invalidez fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición, la que se encontraba vigente al momento de presentar los elementos fácticos que sustentan la petición de la garantía.

   Esta posición resulta fácilmente refutable, en el entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma fundamental[17], por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo.

   Adicionalmente, y si en gracia de discusión se aceptara que resultan constitucionalmente posibles tanto la interpretación que restringe la eficacia de la protección desde el momento en que se profirió la decisión y hacia el futuro, como la que predica su eficacia incluso para las situaciones que se configuraron antes de proferirse la decisión de la Corte, la vigencia del principio pro homine en nuestro orden constitucional obligaría a preferir la interpretación más garantista para los afectados, de manera que también en este caso se estaría ante la misma conclusión, en el sentido de exigir única y exclusivamente los requisitos que siempre estuvieron conforme a la Constitución, en cuanto no incurrían en limitaciones ilegítimas de los derechos.

   Con base en los anteriores argumentos esta S. revocará los fallos de los jueces de instancia y en su lugar reconocerá el derecho fundamental a la pensión de invalidez del señor G..

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,