Sentencia de Tutela nº 152/10 de Corte Constitucional, 5 de Marzo de 2010

El señor L.Á.Z.V. el 22 de abril de 2009, interpuso acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por considerar que con las actuaciones de esa entidad se vulneraron sus derechos constitucionales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:

1.1. HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO

1.1.1. Afirma el accionante que desde el 21 de junio de 1995, recibe una asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual asciende actualmente a dos millones quinientos cincuenta y cinco mil veinticuatro pesos ($2.555.024).

1.1.2. No obstante, las deducciones realizadas por su pagador ascienden a la suma de dos millones quinientos cuarenta y un mil once pesos ($2.541.011), debido a los descuentos que por nómina le deben efectuar, y que corresponden a las diferentes obligaciones contraídas con entidades bancarias, cooperativas, descuentos de ley, más un embargo por alimentos. Como sueldo recibe catorce mil trece pesos ($14.013).

1.1.3. Mediante derecho de petición, solicitó a la entidad demandada la protección del 50% de la asignación de retiro, y el visto bueno para regular los descuentos con los acreedores.

1.1.4. La entidad negó la solicitud argumentando que hasta la fecha han venido aplicando lo ordenado en un fallo del Consejo de Estado, que permite a los afiliados comprometer hasta el 100% de su asignación de retiro.

1.1.5. El peticionario señala que es una persona de la tercera edad, con 60 años, sin ninguna actividad laboral, ni rentas, ni riquezas, y con problemas de hipertensión arterial, gastritis crónica y permanente inflamación en el colon. No ha recibido el tratamiento requerido por encontrarse fuera del POS.

1.1.6. Acude al amparo constitucional de sus derechos, con el propósito de que se ordene a la demandada la regulación de las acreencias económicas, sin el detrimento del 50% de su pensión.

1.2. RESPUESTA DE LA ENTIDAD DEMANDADA

Por medio de auto 217-09 del 23 de abril de 2009, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena, admitió la acción de tutela y ordenó oficiar a la entidad demandada para que se manifieste al respecto.

En su contestación, el apoderado judicial de la entidad accionada indicó, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, es un Establecimiento Público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho, con sujeción a la normatividad aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento.

Consideró pertinente señalar, que los derechos y obligaciones, así como el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de los miembros de las Fuerzas Militares, hacen parte de un régimen especial que les es propio, según lo dispuesto en el artículo 217 inciso 3° de la Constitución Política.

En desarrollo de tal precepto, la entidad profirió la Directiva Permanente No. 17741 el 13 de agosto de 1990 expedida por el Director General de la Caja de Retiro, por medio de la cual: a) se imparte instrucciones a las dependencias de la Caja encargadas de dar trámite a las libranzas y aplicar los descuentos por nómina. b) se señala el monto de los descuentos que pueden ser aceptados en la nómina de beneficiarios. c) se agiliza el manejo de los descuentos mediante la sistematización de los mismos. Sin embargo, la Cooperativa “COOPEFAC”, solicitó la nulidad de este acto administrativo, al considerar que numerosas normas superiores resultarían violadas por algunas de sus disposiciones.

En efecto, el Consejo de Estado en fallo proferido el 3 de noviembre de 1992, declaró las nulidades demandadas, entre ellas, la expresión “el beneficiario podrá comprometerse hasta el 50% de su asignación”. Acatando el fallo anterior, y en cumplimiento de lo normado en la Ley 79 de 1988[1], actualmente vigente, la Caja de Retiro debe deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que estos adeuden a las Cooperativas. Es por ello que en relación con los descuentos efectuados al accionante, se ha tomado prácticamente el 100% de su prestación, circunstancia que es generada por el militar, pues, es el titular de la asignación quien se ha obligado frente a cada una de las entidades.

Con fundamento en los anteriores planteamientos, la Caja mediante resolución interna No. 2733 del 31 de agosto de 2004, actualizó el procedimiento para efectuar los descuentos por nómina al personal militar que goce de asignación de retiro, de acuerdo con las facultades establecidas en el numeral 30 del artículo 20 del Acuerdo 08 de 2002, por el cual se adoptaron los estatutos internos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Esto es, la entidad accionada aplica los descuentos sobre la prestación del militar, de acuerdo a las obligaciones que él ha adquirido y sobre los cuales existen libranzas, títulos que generan derechos y obligaciones entre las partes que las constituyen y la única responsabilidad es del militar toda vez que, es él quien adquiere dichos compromisos y quien autoriza se le efectúen los descuentos; sobre este punto, es preciso aclarar que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solo efectúa descuentos reportados por entidades de naturaleza asociativa, cooperativa y del ramo militar, cuyo objeto social redunde en el bien común, la capacidad de endeudamiento corresponde ser verificada por el acreedor y deudor quienes son actores dentro de la obligación adquirida.

Finalmente, reitera la obligación de la entidad de aplicar los descuentos sobre las asignaciones de retiro, so pena de incurrir en falta disciplinaria teniendo en cuenta los reiterados pronunciamientos judiciales expedidos sobre el particular[2]. Realizar una evaluación y control de cada uno de los descuentos autorizados por el personal militar mes a mes, resulta imposible, pues, en desarrollo de su objeto social, la Caja de Retiro genera el pago de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios a más de 30.000 afiliados.

2.1. PRIMERA INSTANCIA. JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA

El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 5 de abril de 2009, tuteló los derechos fundamentales solicitados por el accionante.

El juez de instancia una vez reseñó las normas que regulan el tema de la asignación de pensiones, a saber, el artículo 3 del Decreto 1073 de 2002, modificado por el Decreto 994 de 2003, lo señalado por el artículo 344 del C.S.T. y 134 de la Ley 100 de 1993, concluyó, que por regla general las pensiones son inembargables, y que los únicos descuentos permitidos sobre ellas son los correspondientes a pensiones alimenticias y créditos a favor de cooperativas, sin que puedan exceder el 50% del valor de la prestación respectiva.

Para el a quo resulta claro que el espíritu de las referidas normas no es otro que el de garantizar una pensión equivalente al salario mínimo legal, de tal suerte, que hacer una interpretación contraria propicia la vulneración de derechos fundamentales. Conforme a lo anterior, no es admisible el argumento dado por la entidad demandada respecto de la aplicación del fallo del Consejo de Estado, que estimó que los afiliados de la Caja de Retiro pueden comprometer el 100% de su asignación de retiro mensual, y por tanto puede ser descontada de su mesada pensional, dado que esto contraría lo dispuesto en la ley y en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Así las cosas, el juez de instancia, ordenó a la entidad Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, regular los descuentos que realiza a la mesada pensional del peticionario, de forma tal que se le asegure el percibir un salario mínimo legal, toda vez, que la suma de $14.013 no garantiza el goce de una vida en condiciones dignas y vulnera flagrantemente el derecho fundamental al mínimo vital.

2.2. IMPUGNACION

El apoderado judicial objetó el fallo de instancia, reiterando la obligación que tiene la entidad de aplicar los descuentos sobre las asignaciones de retiro, so pena de incurrir en falta disciplinaria teniendo en cuenta los innumerables pronunciamientos judiciales expedidos sobre el particular.

Sostiene que la entidad simplemente ejecuta un descuento el cual, el obligado y la correspondiente cooperativa acreedora han acordado de manera libre y voluntaria, sin que la Caja haya intervenido de manera alguna. Generándose así la necesidad de un litisconsorcio necesario con la respectiva cooperativa para que ejerza las acciones correspondientes.

2.3. SEGUNDA INSTANCIA. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, S. de Decisión Civil-Familia, mediante sentencia del 21 de julio de 2009, revocó el fallo de tutela de primera instancia.

Estimó el juez al hacer un análisis del caso concreto y de acuerdo a lo anexado al expediente, que es el demandante el llamado a regular directamente con cada una de las entidades la reestructuración o refinanciación de los créditos, pues, dar la orden en este sentido a la entidad demandada sería atribuirle competencias que exceden sus funciones.

Manifiesta que si bien el límite máximo del 50% a los descuentos efectuados sobre las mesadas pensionales por cualquier concepto, previsto en los Decretos 1073 de 2002 y 994 de 2003, es plenamente aplicable a los pensionados por los regímenes especiales exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, de acuerdo a lo expuesto por la jurisprudencia constitucional, esto no significa que dichos límites se apliquen a la libertad negocial de los pensionados para adquirir obligaciones por encima de las restricciones señaladas.

Por último, afirma que no se reúnen los requisitos para establecer la afectación al mínimo vital del accionante, toda vez que no se probó siquiera sumariamente que la mesada sea su único ingreso, ni cuales son las necesidades básicas a sustentar, y que la falta de pago sea injustificada e inminente, por el contrario, encuentra acreditado que la entidad demandada realiza los descuentos en forma justificada.

El accionante allegó las siguientes pruebas documentales:

3.1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del actor (cuaderno 1, folio 5).

3.2. Fotocopia del comprobante de pago del mes de abril de 2009, por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al accionante, con fecha de generación 21 de abril de 2009. En el cual se observa el total devengado ($2.555.024), las deducciones realizadas ($2.541.011), así como el valor neto a pagar ($14.013), (cuaderno 1, folio 6).

3.3. Copia de derecho de petición dirigido a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con fecha del 31 de octubre de 2008, firmado por L.Á.Z.V., solicitando se regule los descuentos con sus acreedores (cuaderno 1, folio 7).

3.4. Copia de la respuesta dada al derecho de petición del accionante, por parte del Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la cual le manifiesta que la normatividad vigente permite los descuentos de hasta el 100% de la asignación de retiro y que para limitarlos al 50% de la pensión debe mediar decisión judicial que lo ordene.

4.1. COMPETENCIA

Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

4.2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

4.2.1. El problema jurídico

Corresponde a esta S. determinar si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares vulnera los derechos fundamentales del señor L.Á.Z.V., al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, al efectuar descuentos superiores al 50% de la asignación de retiro.

Para resolver el problema jurídico, la S. Séptima de Revisión de Tutelas, Primero, considerará la protección constitucional a la seguridad social y su alcance respecto a un régimen especial. Segundo, reiterará el desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital, en especial frente a los pensionados. Tercero, reiterará el precedente jurisprudencial relacionado con los descuentos máximos permitidos a la asignación de retiro. Cuarto, resolverá el caso concreto.

4.2.2. Reiteración de jurisprudencia. Protección constitucional a la seguridad social y su alcance respecto a un régimen especial.

Los artículos 48, 53 y 365 de la Constitución Política, reconocen la seguridad social como un servicio público y, a su vez, como un derecho constitucional.

Un servicio público, entendido como actividad económica, se dirige (...) a satisfacer una necesidad de carácter general, en forma continua y obligatoria, según las ordenaciones del derecho público, bien sea que su prestación esté a cargo del Estado directamente o de concesionarios o administradores delegados, o de simples personas privadas...[3]. Desde esta perspectiva, la seguridad social permite dicha categorización constitucional, debido a que lo que se pretende es la satisfacción de necesidades de carácter general, cuyo amparo abarque a toda la población colombiana, sin ningún tipo de discriminación, durante todas las etapas de su vida y contra todo riesgo o contingencia que vulnere sus derechos a la integridad, salud, dignidad humana y mínimo vital, circunstancias que a su vez requieren de una protección continua y obligatoria, a fin de hacer efectivos los mandatos superiores previstos en la Constitución Política (preámbulo y artículos 1°, 2° y 5°).

Igualmente, esta Corporación en abundante jurisprudencia se ha ocupado de establecer el alcance de la seguridad social como bien jurídico objeto de protección en nuestro ordenamiento. En sentencia T-468 de 2007[4] indicó:

En el panorama propio de nuestro ordenamiento jurídico la seguridad social adquiere señalada importancia en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del constitucionalismo, su máxima realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional. En tal sentido, la seguridad social es consecuencia necesaria de la consagración del Estado colombiano como Estado Social de Derecho, en la medida en que la adopción de tal modelo supone para la organización estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales. Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta especialmente relevante en aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus beneficiarios han sufrido mella en la medida en que estas contingencias constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena de la sociedad y del individuo.

Ahora bien, el instrumento mediante el cual el Estado ha pretendido dar cumplimiento a las obligaciones reseñadas y a los fines constitucionales plasmados en el artículo 48 superior, se encuentra creado a partir de la Ley 100 de 1993, la cual regula el sistema de seguridad social general y establece con precisión los elementos que hacen parte de este complejo engranaje, entre los cuales se encuentran: (i) las autoridades encargadas de la prestación de los servicios, (i) las prestaciones sociales, (iii) los mecanismos y autoridades encargadas de adelantar la supervisión del sistema, (iv) los diferentes planes de cobertura y, finalmente, (v) los mecanismos de financiamiento.

Es de mencionar, que el legislador en virtud de la libertad de configuración, puede diseñar el sistema de seguridad social a través de distintos modelos y el hecho de optar en una reforma legal por un modelo distinto, no implica per se la existencia de una disposición inconstitucional. Aunque, dentro de la libertad de configuración, el legislador debe someterse a unos principios y reglas generales, entre ellos: (i) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez, (ii) como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y manejo se encuentra a cargo del Estado. Adicionalmente, (iii) se admite la posibilidad de autorizar su prestación bajo las reglas de la concurrencia entre entidades públicas y particulares; (iv) siempre y cuando se cumplan con las estrictas exigencias derivadas del contenido de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (C.P. art. 48)[5].

Respecto al régimen prestacional especial de los miembros de la fuerza pública, éste se desarrolla conforme al ejercicio de una competencia concurrente que corresponde, en primer lugar, al Congreso de la República y, en segundo término, al Presidente dentro del marco trazado por aquél, cuyo fundamento se encuentra en los artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 de la Constitución Política, en razón al riesgo latente que envuelve la función pública que desempeñan[6].

La Corte, en diversos pronunciamientos, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su razón de ser en la naturaleza riesgosa de las funciones que cumplen y que, a su vez, se ciñe al fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que envuelve el estado permanente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo.

En Sentencia C-101 de 2003[7], la Corte sostuvo que:

(...) En efecto, durante su carrera se verá en diferentes situaciones de peligro que, de acuerdo con su formación, deberá y podrá afrontar en mayor o menor medida. Es claro que según se encuentre o no en cumplimiento de un acto propio del servicio, o en el frente combatiendo con el enemigo, ya sean éstos grupos alzados en armas o en conflicto internacional, el riesgo de perder la vida es mayor en unos casos que en otros. De igual manera si el tiempo al servicio de la institución castrense es mayor, el riesgo y el peligro a que se ha visto enfrentado ese militar y su familia es mayor, lo que se traduce en una regla consistente en que entre más tiempo de servicio, el riesgo que ha debido soportar es mayor.

Así las cosas, teniendo en cuenta las distintas actividades desde el punto de vista funcional o material que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares, y dado que dentro de su deber profesional se encuentra el de arriesgar la vida, para la Corte es razonable y por lo tanto se justifica el trato diferenciado, a efectos de reconocer una pensión o compensación, según la muerte sea en combate, en misión del servicio o en simple actividad.

De acuerdo a lo anterior, podemos decir, que el régimen prestacional especial es un conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie de prestaciones a favor de un grupo social determinado que, a pesar de tener su origen en un derecho general o de mayor entidad, goza de una regulación propia, en virtud de ciertas características individuales y particulares. Impidiendo ello que sus beneficiarios se supediten al sistema normativo general -Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003-, toda vez que su especialidad conduce a su exclusión legítima del sistema general[8], sin dejar de lado la especial protección prevista en la Constitución, la defensa de la igualdad material, la equidad y la justicia social.

Esta Corporación en Sentencia C-461 de 1995[9], sostuvo:

(...) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta (...).

4.2.3. Desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital, especialmente frente a los pensionados.

La Constitución Política establece en el artículo 46 la obligación del Estado, de la sociedad, y de la familia de concurrir en la protección y asistencia a las personas de la tercera edad, de tal manera que se les garantice el acceso a una vida digna, a la seguridad social, a un trato igualitario, y al pago oportuno de la asignación de retiro cuando tuviere derecho a ello.

En relación con este grupo de personas, la Corte ha sentado precedente respecto del derecho fundamental a la seguridad social. Así se le ha dado preciso alcance al mandato constitucional de defender, prioritariamente, el mínimo vital de subsistencia[10] que necesariamente sirve, a la promoción de la dignidad de las personas de la tercera edad (C.P., artículos 1º, 13, 46 y 48).

La noción dada al concepto de mínimo vital de subsistencia, ha sido estudiado de forma reiterada por esta Corporación, en efecto ha dicho la Corte: Ciertamente, sobre lo que ha de entenderse como “mínimo vital de subsistencia” para efectos del reconocimiento o de la reliquidación de pensiones por la vía de la acción de tutela concebida como mecanismo transitorio, la Corte ha acudido al concepto de “mínimo vital cualitativo”, es decir, al conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular[11].

En este sentido, el alcance que le ha dado la jurisprudencia constitucional a este derecho va mucho más allá de los exiguos limites del salario mínimo para evaluarlo en su dimensión cualitativa en la medida que debe permitir llevar una vida en las condiciones alcanzadas por el trabajador durante su vida activa laboral. En este sentido la Corte señaló:

Para la Corte el mínimo vital garantizado como derecho inalienable de todo trabajador, está constituido por los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más elementales del ser humano. En otros términos, el mínimo vital, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 5, 25 y 53 de la Constitución, incorpora un componente social que obliga al Estado a considerar a la persona en su plena dimensión, no sólo material sino espiritual, cuya subsistencia digna no se agota en la simple manutención, mediante el suministro de alimentos, sino que involucra todas las necesidades inherentes a su condición de ser humano, inserto en la familia y en la sociedad. La vivienda digna hace parte sin duda del aludido concepto, especialmente si se tiene en cuenta su importancia para la preservación del entorno familiar en su esencia…[12]. (N. incorporadas al texto)

Para el efecto, y con el fin de determinar frente a un caso concreto si se está en presencia de una amenaza, o vulneración efectiva del derecho al mínimo vital que amerite la protección judicial requerida, la Corte ha establecido los siguientes requisitos: (i) el salario o mesada sea el ingreso exclusivo del trabajador o pensionado o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus necesidades básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave[13].

En el caso específico de las personas de la tercera edad, el juicio de valor que debe realizar el juez ha de ser en concreto y no en abstracto, al considerar:

que la valoración del mínimo vital del pensionado no es una calificación discrecional, sino que depende de las situaciones concretas. Por consiguiente, el concepto de mínimo vital no se identifica con el salario mínimo ni con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer y para subsistir, sino con la apreciación material del valor del trabajo realizado antes de obtener la jubilación y de las necesidades y propósitos que la persona se plantea para él y su familia; es decir que se trata de un aspecto cualitativo y no cuantitativo. La jurisprudencia ha considerado que son factores importantes, pero no exclusivos, para su análisis, la edad del pensionado y la dependencia económica de la mesada pensional, de parte del pensionado y su familia[14].

La Corte ha sido enfática en señalar que el derecho al mínimo vital de los pensionados, resulta afectado por el retraso injustificado, la falta o pago parcial de la asignación de retiro o mesada pensional. De tal suerte que el nexo inescindible entre el derecho a la seguridad social y el derecho fundamental al mínimo vital, cobra mayor fuerza tratándose de adultos mayores, incluyendo al personal que integra la Fuerza Pública, cuya asignación de retiro se equipara al concepto de pensión de vejez y jubilación. Las cuales gozan de una protección especial por parte del Estado.

4.2.4. Reiteración de jurisprudencia respecto a los descuentos permitidos a la asignación de retiro.

El desarrollo jurisprudencial del término "asignación", se extracta de diversos precedentes: Puede afirmarse que el vocablo “asignación” es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibida por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión “nadie” no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa[15]. Igualmente, la Corte Constitucional, en sentencia C-133 de 1993[16], sostiene: El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. La sentencia C-432 de 2004[17], específicamente refiere de igual manera, es innegable que la regulación de dicho régimen prestacional especial, incluye a la asignación de retiro como una modalidad particular de pensión de vejez para los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional.

Se colige de lo reseñado, que para el caso, la denominación de asignación de retiro como modalidad particular de un régimen especial para los miembros de las fuerzas militares, es asimilable a la concepción de pensión de vejez regulada en el sistema general de pensiones, y como equivalente además de la remuneración emanada del tesoro público.

Ahora bien, respecto de los descuentos permitidos a las pensiones, tanto disposiciones constitucionales[18], como legales[19], establecen una serie de medidas protectoras entre las que se pueden citar, la obligación al pago oportuno; el reajuste periódico de las mismas; su irrenunciabilidad; tratamiento especial tributario; etc., siendo la inembargabilidad, otra de estas medidas protectoras. Todas ellas, motivadas en el querer expreso del legislador de la conservación del poder adquisitivo de quien haya alcanzado el derecho a obtener una pensión, y con el fin de asegurar una subsistencia digna para él y su familia.

El artículo 134 de la Ley 100 de 1993 numeral 5°[20], establece la inembargabilidad de las pensiones y demás prestaciones reconocidas por la ley, excepto que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas. En el mismo sentido, el artículo 344 del Código Sustantivo del Trabajo[21] estableció la inembargabilidad de las prestaciones sociales, cualquiera que sea su cuantía, excepto los créditos a favor de las cooperativas legalmente autorizadas y los provenientes de las pensiones alimenticias a que se refieren los artículos 411 y concordantes del Código Civil, pero el monto del embargo o retención no puede exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor de la prestación respectiva.

Respecto a ésta prohibición también se ha pronunciado la Corte, en sentencia T-183 de 1996[22] dijo:

La pensión de jubilación, una de las prestaciones sociales básicas, tuvo un origen legal pero goza hoy de jerarquía constitucional, pues aparece expresamente consagrada en el artículo 53 de la Carta Política, motivo por el cual constituye una conquista laboral del más alto nivel que no puede ser suprimida ni desconocida por el legislador.

Objeto primordial de las pensiones es el de garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en que consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez.

Dice la Constitución que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales (artículo 53 C.P.), a la par que, según perentorio mandato, el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria (artículo 46 C.P.).

En el mismo sentido, las disposiciones relacionadas con los descuentos permitidos a la mesada pensional, corresponden a una regla general de protección al mínimo vital de los pensionados como derecho fundamental, independientemente del régimen jurídico al cual pertenecen o de la forma en la que hayan accedido a este derecho. En este contexto, los Decretos 1073 de 2002 y 994 de 2003 fueron expedidos dentro del Régimen General de Pensiones y son aplicables a todos los pensionados, se insiste, sin establecer por ninguna causa, trato diferenciado al interior del universo conformado por los pensionados en razón a las garantías mínimas que a ellos les asisten.

Las estipulaciones antes mencionadas, son claras en determinar que los descuentos que se hagan a las mesadas pensionales no pueden ser de tal entidad que impliquen que el beneficiario perciba por ese concepto menos del 50%, una vez efectuadas las deducciones relacionadas con los aportes al sistema de salud y a las cajas de compensación familiar[23]. En efecto, el artículo 3° del Decreto 994 de 2003 establece lo siguiente:

Artículo 3°. En cuanto al monto del descuento se aplicarán las normas que para el efecto se aplican a los salarios.

Los descuentos realizados sobre el valor neto de la mesada pensional, esto es, descontando el aporte para salud y a las cajas de compensación familiar, incluyendo los permitidos por la ley laboral, podrán efectuarse a condición de que el beneficiario reciba efectivamente no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional.(subrayado fuera del texto)

Se concluye entonces, que debido a la protección especial que recae sobre las sumas recibidas por los pensionados, llámese mesada pensional o asignación de retiro, en cuanto normas de orden público de obligatorio cumplimiento, llamadas a proteger otros derechos de rango constitucional como son el derecho al mínimo vital de los pensionados y sus familias. No es dable, ni siquiera con autorización expresa del mismo pensionado, aplicar descuentos más allá de lo permitido por la ley, y es el pagador el llamado a propender porque tales disposiciones se cumplan so pena de vulnerar derechos fundamentales, toda vez que como lo ha manifestado la Corte:

Los recursos que se asignan al pago de las mesadas pensionales tienen, entonces, una destinación específica ordenada por la propia Constitución y, en consecuencia, sobre la finalidad que cumplen no puede hacerse prevalecer otra, como podría ser la de asegurar la solución de las eventuales deudas a cargo del pensionado.

Se trata de dineros que, si bien hacen parte del patrimonio del beneficiario de la pensión, no constituyen prenda común de los acreedores de aquél, pues gozan de la garantía de inembargabilidad, plasmada como regla general y vinculante, con las excepciones legales, que son de interpretación y aplicación restrictiva[24].

En el presente caso, el señor L.Á.Z.V., interpuso acción de tutela por considerar que la entidad Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital y el derecho a una vida en condiciones dignas, al negarle la regulación de los descuentos realizados a su asignación de retiro por las obligaciones contraídas con sus acreedores, argumentando que con base en un fallo del Consejo de Estado, los afiliados pueden comprometer hasta el 100% de la misma.

Sea lo primero señalar que del material probatorio obrante en el expediente se desprende que, en efecto, el señor L.Á.Z.V., es pensionado de las Fuerzas Militares en su designación como S.M. Retirado[25]. Su asignación de retiro es la suma de dos millones quinientos cincuenta y cinco mil veinticuatro pesos ($2.555.024), de los cuales recibió catorce mil trece pesos ($14.013) en el mes de abril de 2009, luego de realizados los descuentos legales y los correspondientes a las obligaciones por él contraídas.

Ante esta situación, el demandante el 31 de octubre de 2008, elevó derecho de petición a la entidad demandada, solicitando la regulación de los descuentos realizados a su asignación de retiro, recibiendo como respuesta la negativa de la misma, bajo el argumento de estar obligada a aplicar lo dispuesto en el fallo del Consejo de Estado proferido el 3 de noviembre de 1992, el cual permite a los afiliados comprometer hasta el 100% de su asignación de retiro.

Conforme a lo anterior, es posible afirmar que la suma de catorce mil trece pesos ($14.013) recibida por el accionante como asignación del mes de abril de 2009, resulta un monto muy distante al del salario mínimo protegido por la ley y la constitución, advirtiendo este hecho la vulneración del derecho al mínimo vital del demandante y de su familia, lo que conduce a que en este caso la acción de tutela resulta procedente como mecanismo definitivo para evitar un perjuicio irremediable[26].

Encuentra esta S. igualmente acreditados los presupuestos constitucionales que así lo permiten establecer. Veamos:

En primer término que el salario o mesada sea el ingreso exclusivo del trabajador o pensionado o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus necesidades básicas. En el escrito de tutela manifestó el accionante ser una persona de 60 años[27], sin ninguna actividad laboral, sin rentas, ni riquezas, y con problemas en su salud; hechos que no fueron desvirtuados por la entidad demandada y que permiten inferir que es la asignación de retiro su única fuente de ingresos.

En segunda instancia que la falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave. La asignación de retiro del peticionario asciende a dos millones quinientos cincuenta y cinco mil veinticuatro pesos ($2.555.024), los descuentos realizados sobre esta suma por la entidad demandada según se observa en el desprendible de pago del accionante[28], corresponden a dos millones quinientos cuarenta y un mil once pesos ($2.541.011), lo cual arroja como neto recibido, la suma de catorce mil trece pesos ($14.013). Indiscutiblemente, esta suma torna imposible asumir los gastos más elementales, como los de alimentación, salud, vestuario, servicios públicos, sumiendo tanto al peticionario como a su familia en una crisis económica desproporcionada, derivada, a juicio de la S., de un hecho injustificado que genera una situación inminente y grave, toda vez que los descuentos realizados por el pagador, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, superan ampliamente el 50% de la asignación mensual del demandante.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, desconoce sin justificación alguna, la previsión legal según la cual las entidades pagadoras de pensiones no pueden efectuar descuentos a las mesadas de sus pensionados superiores al 50%. No es de recibo para esta Corporación el argumento planteado por la entidad, según el cual está cumpliendo lo ordenado por el fallo emitido por el Consejo de Estado el 3 de noviembre de 1992 que resolvió la solicitud de nulidad de algunas de las normas contenidas en la Directiva Permanente No.17741 de 13 de agosto de 1990 expedida por la misma Caja[29]; entre ellas la disposición contenida en el numeral 7 del capítulo IV, que dispone: 7. El beneficiario podrá comprometer hasta el 50% de su asignación descontados los siguientes rubros: timbres, Ley 33 de 1985, retención en la fuente, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (5%), Caja de Vivienda Militar (7%), al considerarla contraria a lo estipulado en el artículo 142 de la ley 79 de 1988 (Ley de Cooperativas):

Artículo 142.- Toda persona, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que estos adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo.

Parágrafo: las personas, empresas o entidades obligadas a retener deben entregar las sumas retenidas a la cooperativa, simultáneamente con el pago que hace al trabajador o pensionado. Si por su culpa no lo hicieren, serán responsables ante la cooperativa de su omisión y quedaran solidariamente deudoras ante esta de las sumas dejadas de retener o entregar, junto con los intereses de la obligación contraída por el deudor.

El planteamiento anterior ciertamente hace parte de un ámbito normativo diferente, que en ningún caso puede ser vinculante para el caso concreto. Observa la S., que se dio una interpretación equivocada al artículo de la ley reseñada, pues, en ella no se plantea una restricción a los descuentos y mucho menos permite la interpretación de que los mismos sean ilimitados, la expresión deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar, considera la S., se refiere a la suma que por concepto de salario reciba un trabajador, sea éste un salario mínimo o uno de mayor entidad, de la misma manera se entendió en sentencia de la Sección Segunda de la S. Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado[30], que señaló:

Del texto de la Ley 79 de 1988 artículos 142, 143, 144 y 145 y la Ley 454 de 1998 artículo 31, no puede deducirse la conclusión que el actor aduce, según la cual las entidades de dirección y coordinación de la política estatal para la economía solidaria (Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria o quien cumpla dicha función), tienen la potestad de definir los límites de los descuentos sobre pensiones. Lo que del texto normativo se deduce es que toda persona, empresa o entidad pública o privada, tiene la obligación de deducir y retener de lo que deba pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que éstos adeuden a la cooperativa, pero dentro de los límites legales que otras normas estipulan frente al monto de dicha retención. Sobre el exceso de la facultad reglamentaria por limitar los descuentos sobre mesadas pensionales restringiendo el monto permitido en la ley.

No obstante se debe entender, de acuerdo con lo dicho antes, que cuando se trata de créditos concedidos a favor de cooperativas legalmente autorizadas o de pensiones alimenticias, el monto del descuento, tanto por embargo como por la autorización del trabajador, puede ser del 50% de TODO salario es decir el salario mínimo o el que exceda dicho monto. (Subrayado fuera de texto)

En el caso de que se permitieran descuentos ilimitados, se caería en el absurdo de que el pensionado quede totalmente desprotegido sin la cuota necesaria para su congrua subsistencia, desnaturalizándose la finalidad del constituyente y del legislador cuando previeron que el trabajador al final de su actividad laboral debe recibir en forma periódica para su subsistencia y la de su familia una suma de dinero de lo que ahorró en su vida productiva.

Es más, el decreto 1073 de 2002 modificado por el decreto 994 de 2003[31], por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988, prescribe:

Artículo 3o. Modificado por el Decreto 994 de 2003

Monto. En cuanto al monto del descuento se aplicarán las normas que para el efecto se aplican a los salarios.

Los descuentos realizados sobre el valor neto de la mesada pensional, esto es, descontando el aporte para salud, incluyendo los permitidos por la ley laboral, podrán efectuarse a condición de que no se afecte el salario mínimo mensual legal y el beneficiario pueda recibir no menos del cincuenta por ciento (50%) de la mesada pensional.

El excedente de la mesada pensional sobre el salario mínimo legal sólo es embargable en una quinta parte. No obstante si se trata de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, podrá ser embargado hasta el 50% de la mesada pensional.

Los anteriores preceptos permiten concluir de manera manifiesta la protección reconocida al 50% de las mesadas pensionales, equiparable para el caso de los miembros de la Fuerza Pública a la asignación de retiro. En consecuencia, esta S. de Revisión protegerá el derecho fundamental del actor y de su familia al mínimo vital, y ordenará a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que en lo sucesivo se abstenga de efectuar descuentos por cualquier concepto a la asignación de retiro del señor L.Á.Z.V., superior al 50% de la misma, aunque, se advierte, la decisión adoptada por la S., no libera al demandante de las obligaciones que voluntariamente ha contraído con las diferentes cooperativas y entidades financieras, y que no puedan ser cobradas directamente por nómina en cuanto excedan el 50% de la asignación; éstas en calidad de acreedoras cuentan con otros mecanismos, distintos a los descuentos directos por nómina de la asignación de retiro del peticionario, para efectuar el cobro de las obligaciones de las que éste es deudor y que no resulten satisfechas por esa vía.

Finalmente y en virtud de su obligación constitucional de proteger el mínimo vital de los trabajadores y de garantizar su seguridad social (artículo 53 C.P.), la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional se permite reconvenir: al pensionado accionante, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y a las entidades crediticias y cooperativas en el siguiente sentido: al primero para que administre con prudencia y previsión su mesada pensional, para que su manejo improvidente no lo lleve a adquirir compromisos crediticios que afecten su subsistencia y lo enfrenten a las dificultades que motivaron la presente tutela.

Igualmente se conmina a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que en lo sucesivo, al efectuar descuentos a la asignación de retiro de sus afiliados, tenga en cuenta la regulación legal estipulada para ello. Por último, a las entidades crediticias y a las cooperativas para que a través de estudios técnico-financieros ejerzan mayor control sobre los compromisos adquiridos por sus afiliados, especialmente por los pensionados, personas de la tercera edad, generalmente sin más ingresos que su exigua mesada, quienes por sus especiales condiciones económicas, físicas y mentales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art.13 C.P.) y tienen derecho a toda la protección y el apoyo para no adquirir compromisos que afecten su mínimo vital y vayan más allá de las posibilidades reales que su pensión les puede brindar.

En mérito de lo expuesto, la Corte procederá a revocar la sentencia proferida el 21 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, S. de Decisión Civil-Familia, en la cual se revocó el fallo emitido el 5 de mayo de 2009, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena que había concedido la protección solicitada por el demandante, y en su lugar, tutelará el derecho fundamental al mínimo vital del señor L.Á.Z.V..

La S. Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,